Parecer pgfn/cju/cojlc/No 1375/2012



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PARECER

PGFN/CJU/COJLC/No 1375/2012

Consulta jurídica. Possibilidade de adoção, pela ESAF, de minutas-padrão de Termo de Cooperação como instrumento de racionalização das atividades ante a regra esculpida no parágrafo único do art. 38 da Lei Geral de Licitações, a qual determina a necessária oitiva da assessoria jurídica para exame preliminar e aprovação.


I

Vem ao exame desta Coordenação-Geral Jurídica os autos do Processo Administrativo nº 12500.000294/2012-60, com consulta formulada pela Escola de Administração Fazendária – ESAF, por intermédio do Memorando nº 1/2012/DIRAD/DIRGE-GAB/ESAF/MF-DF, de 11 de julho de 2012, acerca da possibilidade de adoção de minutas-padrão de Termo de Cooperação como instrumento de agilidade à execução dos processos de capacitação, treinamentos, seminários, dentre outros, ante a regra esculpida no parágrafo único do art. 38 da Lei Geral de Licitações e Contratos, a qual determina a prévia e necessária oitiva da assessoria jurídica para exame preliminar e aprovação.


2. Às fls. 8/9, foi acostada a Nota Técnica DIRAD/SELIC nº 1/2012, por meio da qual a ESAF justifica e sugere utilização da sistemática de aprovação de minutas-padrão, in verbis:
1.1 – O Termo de Cooperação, instituído pelo Decreto 6.170, de 25 de julho de 2007, com vigência a partir de 1 de julho de 2007, é documento hábil para a transferência de crédito de órgão da administração pública federal direta, autarquia, fundação pública ou empresa estatal dependente, para outro órgão ou entidade federal da mesma natureza.
1.2 – Antes da criação do referido Decreto, a ESAF prestava serviços a todos os órgãos e entidades da esfera federal mediante a elaboração de um projeto no SIGEP e, com a aprovação do cliente os recursos orçamentários e financeiros eram liberados para a consecução do objetivo. O processo era bastante simplificado e dava agilidade aos gerentes de unidades da ESAF para negociar com os clientes e iniciar a execução do projeto em curtíssimo prazo.
1.3 – Com a implantação do Termo de Cooperação, a ESAF elabora um projeto no SIGEP, apresenta ao cliente para aprovação e os dados do projeto são transferidos para o Plano de Trabalho que é parte integrante do Termo de Cooperação. A minuta do Termo então é submetida aos órgãos jurídicos do cliente e à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional que emitem pareceres sobre a legalidade do assunto, aumentando um pouco mais o tempo de tramitação do processo.
1.4 – Existem situações em que o parecer do órgão cliente é divergente do Parecer emitido pela PGFN e o ajuste consome ainda mais tempo.
1.5 – Também nos deparamos com o caso (sic) em que um cliente firmou um Termo de Cooperação para execução de determinado projeto e ao final da vigência do Termo, obtém mais recursos orçamentários e financeiros para executar outras ações de capacitação, porém é necessária a tramitação de um novo processo com um novo Termo de Cooperação com o respectivo Plano de Trabalho.
1.6 – Resumindo, a ESAF perdeu em agilidade tendo em vista a necessidade a formalização dos processos para a assinatura de Termos de Cooperação.
(...)
2.2. – Com o intuito de se recuperar a agilidade na tramitação dos processos que dizem respeito a Termos de Cooperação, a proposta é a de se adotar uma minuta padrão para onde constem todas as cláusulas necessárias e obrigatórias em atendimento ao disposto na Portaria Interministerial nº 507, de 2011, e que as obrigações, tanto de concedente como de convenente sejam comuns à maioria dos órgãos e entidade clientes da ESAF. A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional emitiria um parecer sobre a minuta padrão e, todas as vezes que a ESAF fosse prestar algum tipo de serviço aos clientes da esfera federal, utilizaria a minuta padrão e anexaria uma cópia do referido parecer emitido pela PGFN.
2.3 – Estimamos que os prazos de tramitação do processo teriam o tempo reduzido em 80% (oitenta por cento).

3. Às fls. 2/5, foi juntada a minuta-padrão de Termo de Cooperação, e, às fls. 6/7, o Plano de Trabalho que embasa o mencionado acordo.


II
4. Conforme exposto na Nota Técnica DIRAD/SELIC nº 1/2012, trata-se de análise de minuta de Termo de Cooperação padrão a ser utilizada pela ESAF nos processos que envolvam, dentre outros, capacitação, treinamentos e seminários.

5. Acerca da utilização do Termo de Cooperação para amparar ajustes que configurem descentralização de recursos entre órgãos e entidades da Administração Pública Federal e a ESAF, a PGFN já se manifestou sobre a sua possibilidade inúmeras vezes, conforme, por exemplo, orientação contida no Parecer PGFN/CJU/COJLC Nº 719/2012:


6. Tal descentralização de crédito, oriunda de órgão federal com destinação a órgão da Administração Pública Federal que não busca fins lucrativos e tendo, ainda, como escopo a promoção de programas de interesse público, qualifica-se como típica espécie de Termo de Cooperação, adstrita à literalidade do conceito contido no art. 1o,§ 1o , inciso III, do Decreto nº 6.170, de 25 de julho de 2007. Esse ajuste, portanto, encontra-se regido pela Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, pelo Decreto nº 6.170, de 2007, e pela Portaria Interministerial CGU/MF/MP nº 507, de 24 de novembro de 2011.
7. Deveras, a reciprocidade que caracteriza o interesse em ajustes dessa natureza pode ser extraída do elenco de atribuições conferido à ESAF pelo Decreto nº 7.482, de 16 de maio de 2011, cujo art. 31, inciso VI, do Anexo I confere à ESAF competência para “planejar e executar cursos, projetos e atividades de recrutamento, seleção e treinamento que venham a ser conveniados com órgãos e entidades da administração pública direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e com organismos nacionais e internacionais.”

8. A esse respeito, malgrado o Decreto nº 7.482, de 2011, autorize à ESAF o desempenho daqueles misteres desde que “(...) venham a ser conveniados com órgãos (...) da administração pública direita (...) da União” (grifou-se), cumpre observar que a Portaria Interministerial CGU/MF/MP nº 507, de 2011, por meio de seu art. 10, inciso III, esclarece o verdadeiro alcance do vocábulo “conveniados”, empregado no regulamento, ao dispor que “é vedada a celebração de convênios e contratos de repasse entre órgãos e entidades da Administração Pública Federal, caso em que deverá ser firmado termo de cooperação” (grifou-se).


6. Sobre a adoção da sistemática das minutas-padrão, esta CJU, através do Parecer PGFN/CJU/COJLC Nº 2314/ 2010, já fixou o entendimento pela admissibilidade de padronização das minutas de contratos, acordos, convênios ou ajustes. Confira-se:
8. O deslinde do presente caso depende da necessária compreensão da norma constante do parágrafo único do art. 38 do Estatuto Licitatório. Vejamos o que dispõe o aludido preceito normativo, in verbis:
As minutas de editais de licitação, bem como as dos contratos, acordos, convenio ou ajustes devem ser previamente examinadas e aprovadas por assessoria jurídica da Administração”.
9. Como se vê, o enunciado lingüístico transcrito impõe uma obrigação ao gestor público, qual seja: determinar a remessa das minutas de editais de licitação, contratos, acordos, convênios e outros ajustes à assessoria jurídica da Administração para exame preliminar. Busca-se com tal preceito a identificação de defeitos ou invalidades que possam macular o processo de licitação ou contratação. Em síntese, almeja-se evitar a descoberta tardia de defeitos.
10. Entretanto, para exata compreensão da regra mister se faz atentar à função orientadora dos princípios, verdadeiros pilares do sistema jurídico.
11. O primeiro deles se refere ao brocardo jurídico “não há nulidade sem prejuízo”. Segundo tal preceito, a decretação de invalidade dos atos jurídicos em geral depende da existência de efetivo prejuízo decorrente do defeito gerador da nulidade. Isto é: a ausência do exame preliminar da consultoria administrativa não tem o condão de per si invalidar o procedimento licitatório ou a contratação postos a exame.
12. Nesse sentido, cumpre colacionar a lição de Marçal Justen Filho1, in verbis:
Como a quase totalidade das formalidades, a aprovação pela assessoria jurídica não se trata de formalidade que se exaure em si mesma. Se o edital e as minutas de contratação forem perfeitos e não possuírem irregularidades, seria um despropósito supor que a ausência de prévia aprovação da assessoria jurídica seria suficiente para invalidar a licitação. Portanto, o essencial é a regularidade dos atos, não a aprovação da assessoria jurídica. Com isso, afirma-se que a ausência de observância do disposto no parágrafo único não é causa autônoma de invalidade da licitação. O descumprimento da regra do parágrafo único não vicia o procedimento se o edital ou o contrato não apresentavam vicio (...)”.
13. Outro princípio a ser observado é o da eficiência. Alçado a princípio constitucional por meio da Emenda Constitucional nº 19, o referido dado nuclear do sistema impõe ao administrador uma conduta pautada na adoção dos meios mais econômicos para se atingir os resultados pretendidos, evitando-se, assim, desperdícios de dinheiro público e repetição de procedimentos de massa para concentrar esforços (tanto material como humano) naquelas ações em que se exigem uma atuação individualizada. Aqui, fala-se em maximização dos resultados na atuação de toda a Administração Pública, que deverá está pautada na execução de suas atividades pela presteza e perfeição.
14. É o que se infere das lições da Doutrina Pátria, in verbis:
O núcleo do princípio é a procura de produtividade e economicidade e, o que é mais importante, a exigência de reduzir os desperdícios de dinheiro público, o que impõe a execução dos serviços públicos com presteza, perfeição e rendimento funcional”.2
As atribuições devem ser executadas com perfeição, valendo-se das técnicas e conhecimentos necessários a tornar a execução a melhor possível, evitando sua repetição e reclamos por parte dos administrados. Ademais, a realização cuidadosa das atribuições evita desperdício de tempo e de dinheiro públicos, tão necessários na época atual. Por fim, tais competências devem ser praticadas com rendimento, isto é, com resultados positivos para o serviço público e satisfatórios para o interesse da coletividade. (...) Procura-se maximizar os resultados em toda e qualquer intervenção da alçada da Administração Pública. (...) É, pois, a relação custo-benefício que deve presidir todas as ações públicas.”3
15. Por fim, temos o princípio da proporcionalidade. De precisão um pouco controvertida na Doutrina (ora referido como sinônimo de razoabilidade, ora como um subprincípio daquele), o princípio da proporcionalidade também nos serve como orientador para a precisa aplicação da multireferida regra do parágrafo único do art. 38. A despeito das imprecisões terminológicas a seu respeito, não se tem dúvida de uma coisa: por tal preceito se impõe à Administração, no desempenho de suas atividades, a necessária adequação e proporcionalidade entre meios e fins, além da utilização dos meios estritamente necessários para a consecução dos objetivos almejados.
16. Confira-se o pensamento de Maria Sylvia Zanella Di Pietro4 a respeito:
O principio da razoabilidade, sob a feição de proporcionalidade entre meios e fins, está contido implicitamente no art. 2º, parágrafo único, da Lei nº 9.784/99, que impõe à Administração Pública: adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público (inciso VI); observância das formalidades essenciais à garantia dos direitos dos administrados (inciso VIII); adoção de formas simples, suficientes para propiciar adequado grau de certeza, segurança e respeito aos direitos dos administrados (IX); (...)”
17. Diante das premissas fincadas, não há como pretender aplicar cegamente a regra da oitiva prévia da assessoria jurídica para toda e qualquer minuta de edital de licitação, contratos ou outros instrumentos similares. Dos princípios expostos, deflui que somente os editais e ajustes que fujam ao modelo-padrão devem receber uma atuação individualizada da assessoria jurídica (princípio da proporcionalidade em sua faceta necessidade), evitando-se desperdício de material humano e de dinheiro público, além da razão operacional que isso proporciona (princípio da eficiência), tendo em vista que a aludida norma não constitui uma formalidade que se exaure em si mesma (princípio geral do direito de que não há nulidade sem prejuízo).
18. Ademais, da própria literalidade da norma não há como se extrair que em toda e qualquer minuta de edital ou ajuste deve haver a necessária e prévia oitiva do órgão de consultoria jurídica. Fala-se somente na necessidade daquelas minutas serem previamente examinadas e aprovadas por aquele órgão, mas não prescreve sobre a necessidade de todas elas serem.
19. Compartilhando do entendimento que vem sendo exposto, é a nova orientação do Tribunal de Contas da União através de seu Acórdão Plenário nº 1504/2005, confira-se:
(...) A padronização de procedimentos que se repetem rotineiramente é um meio salutar de a Administração desincumbir-se de tarefas que, numericamente significativas, na essência referem-se sempre aos mesmos atos administrativos. Sua adoção é desejável na medida em que libera recursos humanos e materiais para serem utilizados naquelas ações que impõe atuação individualizada. A repetição de procedimentos licitatórios que tenham o mesmo objeto e que guardem proporção em relação às quantidades enquadram-se nessa hipótese.

(...) Assim, admitindo-se a existência de procedimentos licitatórios idênticos tanto em relação ao objeto quanto em relação às quantidades ou, então, quanto à modalidade licitatória, a utilização de minutas-padrão não fere o dispositivo legal que impõe a prévia manifestação da assessoria jurídica sobre a regularidade das minutas dos editais e dos contratos. (...)

(...) Dessa forma, ao aprovar minutas-padrão de editais e/ou contratos, a assessoria jurídica mantém sua responsabilidade normativa sobre procedimentos licitatórios em que tenham sido utilizadas. Ao gestor caberá a responsabilidade da verificação da conformidade entre a licitação que pretende realizar e a minuta-padrão previamente examinada e aprovada pela assessoria jurídica. Por prudência, havendo dúvida da perfeita identidade, deve-se requerer a manifestação da assessoria jurídica, em vista das peculiaridades de cada caso concreto.

A despeito de haver decisões do TCU que determinam a atuação da assessoria jurídica em cada procedimento licitatório, o texto legal - parágrafo único do art. 38 da Lei 8.666/93 - não é expresso quanto a essa obrigatoriedade. Assim, a utilização de minutas-padrão, guardadas as necessárias cautelas, em que, como assevera o recorrente (fl. 8/9 do anexo 1), limita-se ao preenchimento das quantidades de bens e serviços, unidades favorecidas, local de entrega dos bens ou prestação dos serviços, sem alterar quaisquer das cláusulas desses instrumentos previamente examinados pela assessoria jurídica, atende aos princípios da legalidade e também da eficiência e da proporcionalidade.(...)” (Grifo nosso).
20. Assim, entende esta Coordenação-Geral Jurídica não haver óbices à adoção da sistemática de aprovação de minutas-padrão, tendo em vista que representa a melhor aplicação da Lei Geral de Licitações em consonância com os princípios da eficiência, proporcionalidade e com a nova orientação da Corte de Contas.
21. Um esclarecimento, contudo, cumpre seja feito. O que se pretende com o entendimento perfilhado não é o afastamento irresponsável da multirreferida regra do Estatuto Licitatório, mas sim sua exata compreensão e aplicabilidade. Desta feita, urge que se registre que a prescindibilidade da oitiva do órgão de consultoria da Administração se resume àquelas hipóteses mencionadas pela RFB como sendo de perfil repetitivo; onde as alterações de uma minuta para outra cingem-se, por exemplo, à qualificação das partes ou ao valor do ajuste.
22. E mais: a desnecessidade de envio das minutas com o perfil mencionado não exclui, por óbvio, o necessário e prévio exame da assessoria jurídica quanto ao caso padrão que servirá de parâmetro para a elaboração das demais, cabendo ao gestor, ressalte-se, a responsabilidade em verificar se o caso concreto se amolda àquele em que confeccionada e devidamente aprovada a minuta-padrão. Havendo dúvida na subsunção, impende ao mesmo enviar o caso para que seja exarado o competente parecer jurídico.
23. Isto posto, opina-se pela possibilidade de adoção de minutas-padrão nos casos submetidos a exame nestes autos - contratos de arrecadação de Tributos Federais (DARF, DAS e GPS) e nos convênios relativos à utilização da Rede SINTEGRA – bem como em todos os outros que tenham o perfil aqui mencionado (perfil repetitivo, onde as alterações de uma minuta para outra limitam-se, por exemplo, à qualificação das partes ou ao valor do ajuste).
7. Dessa feita, não há óbices à adoção de minutas-padrão de Termo de Cooperação, nos termos e condicionantes explicitados no supra mencionado Parecer.
8. Feitas tais considerações, passa-se a análise da minuta-padrão de Termo de Cooperação.
9. Registre-se que pequenas alterações redacionais, tais como erros ortográficos ou de pontuação, inclusões ou supressões de letras, palavras ou pequenas expressões, foram apostas no corpo da minuta-padrão de Termo de Cooperação, devendo ser observadas.
10. Sobre as cláusulas segunda e terceira, que tratam das obrigações dos partícipes, sabe-se que as disposições lá constantes fatalmente não serão exaustivas, havendo a inclusão de novos comandos, coerentes com os casos concretos. Anote-se que essa situação, por si só, não invalida a aprovação de minuta padrão, desde que os comandos a serem incluídos consubstanciem apenas questões práticas relacionadas com cada caso, não possuindo efetivamente comando de conteúdo jurídico (ou seja, derivado direta ou indiretamente de obrigação legal ou normativa). Caso as novas cláusulas possuam conteúdo jurídico, deve o processo ser remetido a esta Coordenação-Geral Jurídica, para análise quanto à legalidade.
11. Na cláusula sexta, sugere-se a inclusão de um inciso, com a seguinte redação:

IV. não aprovação ou apresentação do Projeto Básico ou do Termo de Referência, se for o caso, no prazo estabelecido.


12. Na cláusula sétima, substituir a expressão “Este Termo de Cooperação sofrerá (...)” por “Este Termo de Cooperação, conforme rito do art. 50 da Portaria Interministerial CGU/MF/MP nº 507, de 2011, somente sofrerá (...)”.
13. Na cláusula nona, sugere-se a substituição do espaço em branco pelo vocábulo “concedente”, em face do que dispõe o art. 43, VII, da Portaria Interministerial CGU/MF/MP nº 507, de 2011.
14. Na cláusula décima, aconselha-se a substituição do espaço em branco pelo vocábulo “concedente”, em razão do disposto no art. 46, da Portaria Interministerial CGU/MF/MP nº 507, de 2011.
15. Na cláusula décima primeira, substituir o espaço em branco por “concedente”, em face do que dispõe o art. 46, da Portaria Interministerial CGU/MF/MP nº 507, de 2011. Trocar, também, no parágrafo único, a expressão “da Secretaria de Assuntos Estratégicos da Presidência da República” por “da concedente”.

16. Ressalte-se a ausência de cláusula que estabeleça a classificação orçamentária da despesa, mencionando o número e data da Nota de Empenho ou Nota de Movimentação de Crédito e declaração de que, em termos aditivos, indicar-se-ão os créditos e empenhos para sua cobertura, de cada parcela da despesa a ser transferida em exercício futuro (art. 43, VIII, da Portaria Interministerial CGU/MF/MP nº 507, de 2011).


17. Ao final da minuta, exige-se que se tenha a presença de 2 (duas) testemunhas. Sugere-se a reavaliação sobre a necessidade de testemunhas para o caso5.
18. Destaque-se que a data do termo de cooperação deverá ser a da sua efetiva assinatura.
19. O Plano de Trabalho (fls. 6/7) deve atender ao disposto no art. 25 da Portaria Interministerial CGU/MF/MP nº 507, de 2011, dele constando a descrição do objeto, a justificativa da proposição, o cronograma de execução, o plano de aplicação dos recursos e o cronograma de desembolso.
20. Ainda no que se refere ao Plano de Trabalho, é imprescindível a aprovação da autoridade competente, condição necessária à celebração do Termo de Cooperação, nos termos do art. 116, caput e § 1º, da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993.
21. Consigne-se, por fim, que todas os futuros ajustes devem seguir as mesmas formas e instrumentos presentes no processo em análise.
22. Destarte, devem constar, entre outros elementos, em todos os procedimentos relacionados com os futuros Termo de Cooperação: (i) cópia deste Parecer; (ii) Plano de Trabalho, devidamente aprovado pela autoridade competente, (iii) juntada da minuta de Termo de Cooperação assinada pelas partes, e (iv) publicação do extrato da minuta do termo na imprensa nacional.

III
23. Diante do exposto, observados os apontamentos deste Parecer, considera-se aprovada a minuta-padrão do Termo de Cooperação, rubricada com o intuito de identificar o documento examinado.
À consideração superior, com proposta de restituição do processo à Escola de Administração Fazendária – ESAF, em prosseguimento.
PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL, em 17 de julho de 2012.

MARINA DE OLIVEIRA SOTERO TEIXEIRA

Procuradora da Fazenda Nacional

De acordo. À consideração superior.

PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL, em 19 de julho de 2012.
FABIANO DE FIGUÊIREDO ARAUJO

Coordenador Jurídico de Licitações e Contratos


Aprovo. Encaminhe-se à ESAF, consoante proposto.

PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL, em 19 de julho de 2012.



RICARDO SORIANO DE ALENCAR

Procurador-Geral Adjunto de Consultoria Administrativa



1 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 8ª edição, São Paulo: Dialética, 2000; p. 392.

2 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 21ª edição, revista e ampliada e atualizada até 31/12/2008. Rio de Janeiro: 2009. p. 28.

3 GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 10ª ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 21-22.

4 Di Pietro, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 14ª ed., São Paulo: Atlas, 2002, p. 81.

5 Visto que, salvo melhor juízo, não se vislumbrou qualquer pertinência para a previsão de testemunhas no instrumento em análise.


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