Perspectivas da Política de Concorrência no Brasil: o controle de Fusões e Aquisições1



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Perspectivas da Política de Concorrência no Brasil:

O controle de Fusões e Aquisições1

José Tavares de Araujo Jr.

If a society were to interfere in every activity which might possibly lead to a reduction of competition, regulation would be ubiquitous and the whole purpose of a public policy of competition would be frustrated.”

George Stigler (1955)




1. Introdução
Algumas decisões recentes do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) revelam o grau de amadurecimento já alcançado pelo Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC)2 no exercício das funções de preservar o interesse público e promover a eficiência produtiva. No primeiro semestre de 2005, por exemplo, foram encerrados três casos notáveis: o cartel das britas, as taxas cobradas indevidamente pelos terminais portuários em Santos e o compartilhamento de rotas (codesharing) que vigorou em 2003 e 2004 entre a TAM e a VARIG. No primeiro caso, 17 empresas que operam no mercado de pedra britada na Região Metropolitana de São Paulo receberam multas que variaram entre 15% e 20% do faturamento anual, pelas práticas de divisão de mercado e colusão de preços. No segundo caso, os cinco terminais que operam no porto de Santos foram punidos pela cobrança indevida de taxas para a liberação de cargas. Conforme indicam os autos do processo, essas taxas distorciam a concorrência no mercado de armazenagem e prejudicavam o comércio exterior do país. No terceiro caso, o fim do codesharing TAM–VARIG restaurou as pressões competitivas no setor de transporte áereo e promoveu o declínio imediato dos preços das passagens.
Não obstante algumas deficiências, como a falta de funcionários de carreira e a curta duração do mandato dos conselheiros do CADE, que é de apenas dois anos, a última década na história do SBDC registrou um processo contínuo de aprimoramento, em contraste com o período 1963–1994,3 quando o direito da concorrência existia apenas no plano das formalidades jurídicas. Este processo foi marcado por dois tipos de esforços. Em primeiro lugar, o SBDC conferiu prioridade crescente à repressão de condutas anticompetitivas, que é o foco principal da legislação antitruste em economias maduras. Em segundo lugar, reduziu significativamente o tempo médio dispendido na análise dos atos de concentração, sobretudo após a edição do Guia para Análise Econômica de Atos de Concentração Horizontal (SEAE/SDE). Introduzido pela SEAE em 1999 e atualizado em edição conjunta com a SDE em 2002, o guia tornou mais transparentes os procedimentos e critérios que orientam as decisões das autoridades antitruste.
A principal função do guia é lembrar que a lei antitruste não visa restringir o tamanho das empresas ou promover a desconcentração industrial, mas impedir que o poder de mercado seja exercido em detrimento do interesse público. Este esclarecimento reduz a incerteza das decisões de investimento, sobretudo naquelas indústrias onde os mercados domésticos são muito concentrados, mas as empresas ali estabelecidas só sobrevivem se estiverem preparadas para competir no mercado mundial. Todavia, apesar de seus méritos, o guia não é isento de limitações, a maioria das quais derivada de seu marco analítico, que é o modelo Estrutura – Conduta – Desempenho (ECD) da teoria da organização industrial. Cientes destas restrições, diversos países explicitam que os procedimentos descritos nos seus respectivos guias são flexíveis e que, portanto, não serão aplicados necessariamente em todos os casos. Embora o guia brasileiro também não tenha caráter vinculante, ele tem sido usado com frequência pelos técnicos do SBDC como se fosse uma tradução fiel dos princípios ditados pela lei 8884. Ademais, alguns critérios daquele manual, como tempestividade da entrada e eficiências da operação, tem sido aplicados com excessivo rigor, acentuando ainda mais o irrealismo do modelo ECD e, muitas vezes, levando a decisões contrárias aos objetivos da lei antitruste, conforme veremos adiante neste artigo.
Este artigo visa discutir, em primeiro lugar, os erros cometidos pelo SBDC em decorrência das limitações acima referidas e de alguns eventos cirscunstanciais, como o risco de decisões populistas. Em segundo lugar, procura identificar os procedimentos que poderiam minimizar esses erros. Para iniciar a análise, a seção 2 aborda a questão do populismo antitruste, que é uma modalidade particular de um problema mais geral – o da captura – que ocorre em qualquer política pública quando, ao invés de atender às finalidades daquela política, a autoridade privilegia interesses particulares. Esta distorção não advém de atos ilícitos, mas de falhas regulatórias ou da aplicação incorreta das normas legais, como ilustram dois casos da experiência norte-americana ali referidos, Brown Shoe e IBM.
A seção 3 mostra que, nos casos de fusões e aquisições, o risco de captura pode ser evitado se a análise da operação não focalizar apenas os aspectos relativos ao exercício do poder de mercado, mas examinar também outros fatores explicativos do comportamento das firmas peticionárias. Entretanto, o guia não contém instrumentos para lidar com estes fatores, em virtude do marco analítico subjacente àquele manual.
Este ponto é elaborado na seção 4, que destaca as hipóteses simplistas do modelo ECD e sugere uma abordagem que vai além daquelas hipóteses. Esta abordagem privilegia quatro aspectos que estão presentes na maioria das operações de grande porte: (a) a presença de empresas multinacionais diversificadas; (b) a importância dos investimentos em P&D como instrumentos de competição; (c) as peculiaridades da geografia econômica do país; (d) o poder de barganha dos clientes. Para ilustrar esta abordagem, a seção 5 usa dois casos internacionais complexos, Boeing–McDonnell Douglas e Pilkington, onde os princípios antitruste foram observados rigorosamente, mas as decisões das autoridades não foram baseadas nos critérios do modelo ECD.
Em seguida, a seção 6 revê, à luz do esquema analítico da seção 4, duas fusões importantes na experiência brasileira recente: Nestlé–Garoto, que foi a única operação de grande porte a ser vetada com base no guia SEAE/SDE; e Kolynos–Colgate, que foi o primeiro caso a alcançar notoriedade após a edição da lei 8884. Por fim, a seção 7 resume as conclusões do artigo.

2. O populismo antitruste
Quando uma autoridade antitruste investiga uma conduta supostamente anti-competitiva, sua ação consiste em avaliar os eventuais danos ao interesse público advindos de fatos em curso nos mercados relevantes do caso em exame. De acordo com a conhecida classificação de Stigler (1955), esta é a função corretiva da política de concorrência, em contraste com a função preventiva, que é exercida através do controle de fusões e aquisições. Nesta última função, portanto, a autoridade não dispõe de fatos documentados para analisar, mas trabalha com hipóteses sobre eventos futuros que poderão resultar de mudanças prováveis nas condições de concorrência da economia.
Para avaliar tais mudanças, as autoridades costumam solicitar informações e comentários críticos a quatro tipos de firmas: (a) produtores incumbentes nos mercados relevantes do caso; (b) clientes das empresas que pretendem se fundir4; (c) fornecedores de bens e serviços àquelas empresas; (d) competidores potenciais. Embora este material seja util para esclarecer diversos aspectos do processo de competição da indústria em exame, é necessário tratar com cautela as opiniões emitidas pelas empresas do tipo a e d, sobretudo quando elas forem impugnadoras do ato de concentração, já que seus interesses contrários à fusão são diretamente proporcionais à magnitude dos ganhos de eficiência que poderão resultar daquela operação.
Uma forma de exercer a cautela é comparar os argumentos dos competidores com as opiniões das firmas dos tipos b e c. Para estes agentes, as eficiências potenciais da operação poderão ser benéficas ou neutras, desde que a eventual posição dominante da empresa que resultar da fusão não estimule condutas abusivas, tais como: (i) extrair rendas dos clientes e/ou fornecedores através da manipulação das condições de compra e venda nos mercados relevantes; (ii) no caso de indústrias de rede, restringir o acesso a recursos essenciais (essential facilities) às atividades produtivas de clientes ou competidores não verticalizados; (iii) dificultar o desenvolvimento de tecnologias alternativas àquelas controladas pela firma dominante; (iv) criar barreiras estratégicas à entrada de novos competidores, através de capacidade ociosa planejada, acordos de exclusividade e/ou segmentação artificial de mercados; (v) liderar praticas colusivas e outras infrações tipificadas na lei antitruste.
Em princípio, a função da autoridade antitruste é verificar se a firma resultante da fusão terá interesse e capacidade de executar as ações acima referidas. A literatura econômica mostra que são frequentes as situações em que uma grande corporação dispõe de instrumentos para implantar condutas abusivas, mas estão submetidas a normas auto-limitadoras impostas por suas prioridades estratégicas, que tornam irracionais aqueles expedientes (Ordover e Baumol, 1988; Scheffman, 1993; Lopatka, 2000). Assim, a comparação entre as visões oferecidas pelos distintos tipos de firmas potencialmente afetadas pela fusão pode esclarecer a natureza das mudanças que serão introduzidas nas condições de concorrência da indústria. O ponto fundamental a ser elucidado é o de saber se os competidores serão prejudicados pelo abuso de uma posição dominante, ou simplismente porque irá surgir naquele mercado um produtor mais eficiente que os demais.
Infelizmente, na história da política antitruste, não foram poucos os eventos nos quais competidores frágeis conseguiram convencer as autoridades de que a presença de um produtor eficiente significava uma ameaça ao bom funcionamento da economia5. Dois casos paradigmáticos da experiência norte-americana foram os de um fabricante de sapatos, a Brown Shoe Co., e o da IBM. O primeiro caso, ocorrido na segunda metade dos anos cinquenta, talvez tenha sido a decisão mais desastrada do século XX, na avaliação de muitos autores, e tornou-se a referência simbólica do chamado populismo antitruste (Bork, 1978; Armentano, 1990). Entretanto, o segundo caso, iniciado em 1967, e só concluído quinze anos depois, pode ter sido ainda mais grave porque causou danos a uma empresa que, à época, operava na fronteira tecnológica da economia mundial.
Em 1956, Brown Shoe Co. ocupava o quarto lugar entre os principais fabricantes de sapatos nos Estados Unidos e detinha cerca de 4% do mercado nacional, numa indústria onde estavam estabelecidas 1048 firmas naquele ano (Armentano, 1990). Um de seus competidores era uma empresa familiar, G. R. Kinney Co., cuja parcela de mercado era de apenas 0,5%, mas que possuia uma cadeia de distribuição importante, com mais de 400 lojas em 270 cidades. Desde o final da década anterior, o foco principal a estratégia de crescimento de Brown Shoe concentrava-se na aquisição de pontos de venda, cuja rede já contava com 845 lojas em 1956. Naquele momento existiam mais de setenta mil pontos de venda no país, mas mesmo assim o Departamento de Justiça (DOJ) decidiu vetar a fusão destas firmas, sob os argumentos de que seria eliminada a competição entre duas marcas com muito prestígio no setor varejista, que o fortalecimento das relações verticais na cadeia produtiva ameaçaria a sobrevivência daqueles fabricantes que não tivessem redes próprias de distribuição, e que, por fim, era necessário conter as tendências concentradoras em curso na indústria de calçados. O caso foi julgado pela Corte Distrital em 1959, e pela Suprema Corte em 1962, que aceitaram os argumentos do DOJ.
Entre o pós-guerra e o início dos anos 80 a IBM manteve a liderança mundial na indústria de informática que, àquela época, compreendia a produção de computadores e demais equipamentos periféricos, como leitoras/perfuradoras de cartões e fitas de papel, leitoras/gravadoras de discos e fitas magnéticas, impressoras, etc. Além de ocupar todos os segmentos da indústria, investir intensamente em pesquisa e desenvolvimento, abrir um número crescente de filiais em diversos países, e lançar periodicamente equipamentos mais velozes e com novos atributos, a estratégia empresarial da IBM buscava estabelecer vínculos duradouros com grandes clientes. Tais vínculos eram construídos através de duas rotinas complementares. Por um lado, sua política de comercialização estimulava os clientes a alugar os equipamentos, ao invés de comprá-los, para facilitar a substituição por novos modelos. Por outro lado, os contratos de aluguel incluiam programas de treinamento e atualização tecnológica dos funcionários dos clientes. Assim, uma vez firmado o primeiro contrato, dificilmente o cliente deixaria de renová-lo, dados os custos de retreinamento das equipes técnicas e a cultura criada na empresa em favor dos equipamentos IBM.
Em 1967, quando a Divisão Antitruste do DOJ iniciou a investigação, a IBM detinha 74% do mercado americano de computadores. Seus competidores alegavam que esta posição decorria de inúmeras práticas ilícitas, como preços predatórios, anúncios prematuros de novos produtos para forçar a obsolescência dos equipamentos concorrentes, domínio artificial dos demais segmentos da indústria, já que os computadores IBM não eram compatíveis com os equipamentos periféricos de outras marcas, criação de barreiras estratégicas através de contratos de longo prazo com os principais clientes, e obstáculos ao desenvolvimento de empresas independentes nas áreas de software e serviços de manutenção. Segundo Lopatka (2000), a investigação consumiu 700 dias de julgamento, 860 depoimentos de testemunhas, e 104.400 páginas de transcrições durante as gestões de sete chefes da Divisão Antitruste. As despesas governamentais com o caso foram de 16,8 milhões de dólares, e os custos privados, incluindo todas as partes envolvidas, oscilaram entre 50 e 100 milhões anuais. Em 1982, o governo decidiu encerrar a investigação, por falta de provas contra a IBM. Conforme resumiu Lopatka (2000): “United States v. IBM is the greatest waste of resources in the history of antitrust enforcement.” (p. 146)
O debate sobre estes dois casos gerou, entretanto, contribuições importantes para o aprimoramento da política antitruste. O caso Brown Shoe tornou evidente que condutas anticompetitivas são insustentáveis em indústrias onde não existem assimetrias de informação, as barreiras à entrada são irrelevantes, e a elasticidade–preço da demanda é elevada. Portanto, a autoridade antitruste não deve se preocupar com os atos de concentração em indústrias deste tipo. O caso IBM mostrou que a manutenção de posições dominantes em indústrias onde o rítmo de progresso técnico é intenso não implica necessariamente danos ao interesse público. Assim, a autoridade deve analisar o comportamento dessas indústrias com a cautela e o ceticismo recomendados pela escola de Chicago: “Doubt that we know the optimal organization of industries and markets. Doubt that government could use that knowledge, if it existed, to improve things, given the ubiquitous private adjustments that so often defeat public plans, so that by the time knowledge had been put to use the world has moved on.” (Easterbrook, 1992, p.119)

3. Causas e consequências dos atos de concentração
Para avaliar corretamente as opiniões dos clientes, fornecedores e concorrentes das firmas que pretendem se fundir, a autoridade antitruste deveria, em princípio, conhecer a estratégia empresarial subjacente àquela operação. Embora certos detalhes da estratégia envolvam dados sigilosos que as requerentes não irão revelar, a maioria das variáveis explicativas do processo de competição na indústria em análise pode ser obtida a partir de sua evolução recente no país e no exterior. Tais variáveis, que são de domínio público, incluem: (a) rítmo de crescimento dos mercados relevantes da operação; (b) condições de acesso aos insumos produtivos e demais características da cadeia produtiva onde a indústria está inserida [grau de integração vertical das firmas que operam nos distintos segmentos da cadeia, poder de compra dos usuários e importância dos canais de distribuição.]; (c) histórico da entrada de novos competitores e sua eventual taxa de mortalidade; (d) restrições institucionais e regulatórias; (e) natureza das tecnologias vigentes e rítmo das inovações; (f) hábitos dos consumidores; e (g) grau de internacionalização do processo produtivo.
A literatura sobre a evolução de grandes empresas não oferece uma teoria geral sobre fusões e aquisições, mas apenas discute as situações típicas em que tais operações se tornam um instrumento complementar – ou alternativo – à acumulação interna para sustentar o crescimento da firma (Prais, 1981; Sutton, 1980). De fato, cada ato de concentração resulta de uma combinação particular de eventos oriundos da história das requerentes, do foco de suas estratégias de crescimento e das condições de concorrência vigentes no momento da operação. Assim, as decisões normativas sobre as consequências destes atos requerem um horizonte analítico de longo prazo, já que, na maioria dos setores industriais, os principais resultados só surgirão vários anos após a operação.6
Uma situação bem estudada é a de indústrias emergentes, onde o ritmo de entrada de novas empresas é elevado, e um dos principais obstáculos à acumulação de capital é a escassez de capacidade gerencial. Neste caso, o acesso ao conhecimento adquirido por outros competidores através de experiências recentes – e ainda não difundidas na indústria – é um recurso fundamental para reduzir o grau de incerteza na escolha de estratégias alternativas para o crescimento da firma (Holmstrom e Roberts, 1998). Este conhecimento pode estar incorporado em três tipos de ativos, aqueles específicos ao produto, ao mercado, e às atividades de pesquisa e desenvolvimento (Ordover e Baumol, 1988). O primeiro tipo de ativo inclui as instalações para produzir os bens de grande aceitação no mercado naquele momento. Em indústrias nascentes, o controle sobre uma parcela expressiva da capacidade produtiva dos bens de primeira geração costuma ser um pré-requisito para o sucesso dos modelos de gerações seguintes, quando o consumidor não está familiarizado com a inovação, mas confia no fabricante. Logo, a aquisição de instalações já testadas é também um investimento em reputação, que é um dos ativos específicos ao mercado tão importante quanto os canais de distribuição para manter a fidelidade dos clientes. Da mesma forma, o aprendizado produtivo e o acompanhamento dos hábitos dos consumidores são recursos decisivos para definir os investimentos em P&D, sobretudo nos primeiros anos de uma indústria nascente. Por outro lado, a taxa de retorno desses investimentos varia com o tamanho da base produtiva da empresa e o grau de fidelidade de seus clientes.
Assim, as principais consequências dos atos de concentração em indústrias nascentes decorrem das sinergias entre os ativos controlados pelas requerentes. A fusão entre empresas detentoras de um único tipo de ativo pode eventualmente provocar uma elevação imediata de suas parcelas de mercado, mas este resultado será efêmero se existirem outras firmas com um perfil mais adequado para enfrentar a competição futura, quando novas gerações de produtos estiverem disponíveis no mercado. De fato, a combinação de ativos associados a reputação, capacidade inovadora e base produtiva, anteriormente dispersos entre os parceiros, costuma ser a marca de fusões bem sucedidas em indústrias emergentes, independentemente do tamanho das firmas envolvidas na operação (Prais, 1981).
Outra situação típica é a da introdução de inovações importantes em indústrias tradicionais. Ao longo do século XX, o processo de difusão de inovações nestas indústrias sempre foi acompanhado por ciclos de fusões e aquisições. Alguns exemplos notáveis foram os de teares sem lançadeira na indústria textil, máquinas-ferramenta com controle numérico no complexo metal-mecânico, o float process na produção de vidro plano, prensas especiais na indústria de papel, laminadores contínuos e conversores a oxigênio na siderurgia, e o processo de via seca na fabricação de cimento (Nabseth e Ray, 1974). Neste caso, a fusão visava cumprir três objetivos principais: facilitar a substituição das instalações que se tornaram obsoletas com a inovação, explorar as economias de escala e escopo criadas pela nova base técnica, e redefinir as rotinas organizacionais da empresa para enfrentar as novas condições de concorrência vigentes na indústria.



  1. As limitações dos guias para a análise de fusões

Durante a década de 1990, a maioria dos países onde a política de concorrência havia adquirido alguma relevância passou a adotar guias para a análise de fusões similares àqueles que as autoridades norte-americanas vinham aplicando desde 1982. Estes guias descrevem um conjunto de procedimentos inspirados num ponto solidamente estabelecido pelo modelo ECD, o de que o exercício do poder de mercado só é viável se a indústria em análise apresentar pelo menos três características: graus elevados de concentração, barreiras à entrada significativas e baixa elasticidade-preço da demanda. Como este conjunto de características não costuma aparecer em cerca de 95% dos casos, a principal consequência prática do guia é a de indicar que a autoridade antitruste irá aprovar a maioria das operações. Além de evitar erros do tipo Brown Shoe, o guia confere transparência e previsibilidade à politica de concorrência.


Embora os critérios do guia sejam indiscutíveis quando aplicados a operações que mereçam ser aprovadas sem restrições, o mesmo não ocorre em relação à parcela de 5% dos casos onde, segundo as prescrições do modelo ECD, seria recomendável impor algum tipo de veto, parcial ou total, à operação. Conforme observou Willig (1991), a metodologia descrita no guia é deliberadamente simplista e genérica, a fim de destacar os vínculos entre delimitação do mercado, concentração e impacto sobre o bem estar.7 Para avaliar tal impacto, a teoria econômica oferece diversos modelos de competição oligopolista que visam identificar os preços e as quantidades de equilíbrio no mercado relevante após a fusão (Shapiro, 1989). Os exercícios econométricos baseados nesses modelos costumam produzir resultados polêmicos devido a dois motivos principais. O primeiro reside no uso sistemático de instrumentos irrealistas, como equações lineares de demanda e funções de produção com rendimentos constantes, que eliminam determinadas características do processo de competição que frequentemente são indispensáveis para analisar o poder de mercado em situações concretas. O segundo motivo decorre da extrema sensibilidade dos modelos em relação a mudanças mínimas nas hipóteses básicas, como bem sabem os econometristas.
Em virtude destas limitações, o guia norte-americano frisa que os procedimentos ali descritos apenas indicam uma metodologia de análise, e não implicam o compromisso de que as decisões das autoridades serão baseadas exclusivamente nos dados obtidos através das perguntas listadas no guia. Ademais, em certos casos aqueles dados poderão ser ignorados.8 Já o guia brasileiro é mais inflexível: “Estes procedimentos e princípios articulam as principais etapas da análise antitruste e procuram ser, na prática, um instrumento de aplicação da regra da razão.” (SEAE/SDE, 2002, p. 11) As secretarias esclarecem, contudo, que esta metodologia não se aplica a casos de menor relevância.9
De fato, quando existe a possibilidade, ainda que remota, de que o poder de mercado das peticionárias seria fortalecido após a fusão, a análise antitruste precisa ir além dos resultados fornecidos pelos modelos simplistas de competição oligopolista. O primeiro tópico a ser revisto é o do equilíbrio estável de preços e quantidades pós-fusão, já que este resultado só se sustenta sob as hipóteses de rendimentos decrescentes ou constantes. No caso de rendimentos crescentes, que é a característica típica da atividade industrial, a evolução do setor pode incluir diversas trajetórias alternativas de crescimento, com momentos eventuais de equilíbrio transitório, além da situação mais comum, que é a da instabilidade permanente.10 O ponto de partida para estudar estas trajetórias consiste no exame das variáveis explicativas do processo de competição vigente na indústria em análise, conforme discutimos na seção 3. Tal exame visa identificar o impacto da fusão sobre o cenário de longo prazo referido por Scheffman (1993), que compreende o rítmo de crescimento da produção e dos investimentos, inclusive em P&D, o lançamento de novos produtos e novas tecnologias, o comportamento dos índices de produtividade total dos fatores e, por fim, a competitividade internacional da indústria doméstica.
O escopo deste exercício é, portanto, mais amplo do que a análise convencional das eficiências da fusão, tal como descrita no guia. Além disso, a discussão do cenário de longo prazo pode requerer atenção especial a vários temas sobre os quais a metodologia do guia é omissa ou inadequada, tais como: (a) poder de mercado em indústrias onde o rítmo de inovação é intenso; (b) barreiras à entrada em indústrias cuja configuração é determinada pela geografia econômica do país; (c) condutas de clientes com poder de compra; (d) evolução do mercado relevante quando as incumbentes também competem em outros mercados; (e) papel da concorrência potencial em indústrias nas quais o período de maturação dos investimentos é superior a dois anos.
Ao longo do século XX, tornou-se crescente o número de indústrias nas quais os gastos em P&D constituem um instrumento de competição que cumpre dois objetivos. O primeiro visa elevar a eficiência da firma através de inovações incrementais oriundas dos paradigmas tecnológicos conhecidos. O segundo, mais ambicioso e incerto, procura redefinir o escopo da indústria através de inovações radicais, dando início ao processo schumpeteriano de destruição criadora. A primeira estratégia é conhecida como competição no mercado, e a segunda como competição pelo mercado (Evans e Schmalensee, 2001). Em ambos os casos, o poder de mercado e a lucratividade excepcional das empresas líderes são atributos inerentes ao dinamismo da indústria. Estes fatos contrariam, evidentemente, a hipótese básica do modelo ECD, posto que o grau de concentração e outras características estruturais destas indústrias, como distribuição de tamanhos de firmas e barreiras à entrada, não podem ser tratados como variáveis exógenas, como quer aquele modelo, porque constituem resultados naturais da interação entre progresso técnico, formas de concorrência e tamanho do mercado.
Uma aplicação burocrática dos critérios do guia em indústrias deste tipo levaria, sem dúvida, ao veto ou à imposição restrições drásticas a qualquer fusão envolvendo empresas líderes. De fato, as peticionárias controlariam parcelas substanciais dos mercados relevantes; os concorrentes potenciais importantes – isto é, aqueles detentores de ativos tecnológicos que poderiam resultar em inovações radicais – não seriam identificáveis; novos produtores de bens similares aos das peticionárias não gerariam rivalidade efetiva, por falta de reputação; e o poder de mercado da firma resultante da fusão seria, portanto, incontestável. Contudo, decisões antitruste baseadas nestes critérios beneficiariam apenas os produtores mais frágeis, além de, provavelmente, arrefecer o dinamismo da indústria.
Enquanto que, em indústrias de alta tecnologia, barreiras à entrada que pareciam intransponíveis podem desaparecer repentinamente com o advento de uma inovação radical, em indústrias cuja configuração resulta da geografia econômica do país, tais barreiras são, em geral, permanentes. O setor de mineração é o exemplo mais conhecido, mas as restrições impostas pela geografia também se manifestam, com menor intensidade, em setores de infra-estrutura, como energia e transportes, segmentos da indústria de bens de capital, como máquinas agrícolas e equipamentos sob encomenda, e na cadeia produtiva do agro-negócio. No caso da mineração, tanto a configuração industrial, quanto os níveis de competitividade internacional das firmas que ali operam, decorrem de fatores ligados, direta ou indiretamente à geografia. A eficiência de uma empresa mineradora baseia-se, em primeiro lugar, na qualidade do minério, na localização da suas minas e no tamanho de suas reservas minerais. Esses parâmetros geológicos irão determinar a escala e a rentabilidade potencial da atividade mineradora, cuja realização dependerá de dois outros fatores também associados à geografia do país: o traçado das ferrovias e a localização dos portos. Em síntese, a competitividade internacional daquela empresa dependerá, de um lado, das economias de escala na mineração, e, de outro, das economias de escala, escopo e densidade na operação dos serviços de logística. Naqueles países onde a natureza permitiu a realização de tais rendimentos, o setor de mineração será marcado pela presença de grandes empresas com alta rentabilidade, minérios de boa qualidade, e uma configuração oligopolista ou monopolista.
O principal motivo para a fusão de empresas mineradoras é, portanto, a busca de economias de escala e escopo mais elevadas. Um dos resultados inevitáveis da operação será o fortalecimento do poder de mercado das peticionárias, com o agravante de que as barreiras à entrada não são transitórias, como nas indústrias de alta tecnologia. Entretanto, neste caso, o parâmetro de referência para a análise das eficiências não é o bem estar do consumidor final, mas o impacto sobre os clientes imediatos das peticionárias, que são as indústrias produtoras de bens intermediários, cuja configuração usual é oligopolista. Assim, não cabe analisar “a equação de demanda” de minérios, porque neste caso o consumidor não é uma pessoa física, incapaz de influir nas condições de oferta, mas um cliente sofisticado, com poder de barganha para partilhar os ganhos de eficiência advindos da fusão. A evolução dos preços do minério após a fusão resultará de um processo de negociação marcado pela interdependência entre compradores e vendedores. O poder de cada lado dependerá de vários fatores, como o tamanho relativo das duas indústrias, seus respectivos graus de internacionalização, o eventual poder disciplinador das importações, as possibilidades de integração de integração vertical de ambos os lados, e o peso do minério na composição do preço dos bens intermediários.
Além de não fornecer um marco conceitual adequado para tratar as relações entre poder de mercado, lucratividade e barreiras à entrada em diversas configurações industriais, como as discutidas nos parágrafos anteriores, a metodologia do guia é inadequada para prever a evolução do mercado relevante quando as incumbentes também operam em outros mercados. Toda grande empresa diversificada possui um plano estratégico de longo prazo cuja execução implica a revisão periódica dos interesses da firma em cada um de seus mercados. Assim, a conduta da firma naqueles mercados obedece não só às características da configuração ali vigente, mas, sobretudo, às prioridades globais da corporação. São comuns os casos em que uma firma detentora de parcela significativa de um determinado mercado venda aquele ativo em virtude de mudanças de foco no seu plano estratégico. Quando isto acontece, interessa àquela firma divulgar, pelo menos, algumas de suas novas prioridades, a fim de valorizar o ativo que está vendendo. Tal anúncio, que em geral diz respeito a metas de longo prazo, provoca reações imediatas de outros competidores nos distintos mercados onde aquela firma opera.
O guia, entretanto, adota a abordagem usual nos modelos de competição oligopolista, e, após definir o mercado relevante, trabalha com a hipótese de que as firmas incumbentes operam naquele mercado. Ademais, considera que a entrada de novos competidores só será tempestiva se ocorrer em até dois anos. “Neste prazo, incluem-se todas as etapas necessárias à entrada no mercado, tais como planejamento, desenho do produto, estudo de mercado, obtenção de licenças e permissões, construção e operação da planta, promoção e distribuição do produto.” (SEAE/SDE, 2002, p. 30)11 Além de irrealista, este prazo é inútil para a maioria das indústrias contemporâneas. Quando uma grande empresa dá inicio a um projeto de investimento, o simples anúncio do fato é suficiente para mudar as condições atuais de concorrência nas indústrias que serão afetadas pelo projeto, mesmo que a planta só entre em operação cinco ou seis anos mais tarde.
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