Poder judiciário tribunal regional federal da 1ª regiãO



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PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 1ª REGIÃO



RECURSO EM SENTIDO ESTRITO 0023107-37.2012.4.01.3800 – MINAS GERAIS

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL CÂNDIDO RIBEIRO: Trata-se de Recurso em Sentido Estrito interposto pelo Ministério Público Federal, em face da decisão da MMa. Juíza Federal da 9ª Vara Criminal da Seção Judiciária de Minas Gerais, Raquel Vasconcelos Alves de Lima, que rejeitou a denúncia oferecida contra Roberto Luis Vianna Silveira Filho, pela prática, em continuidade delitiva, dos crimes previstos nos arts. 168-A e 337-A, inciso I, do Código Penal.

Narra a denúncia, verbis:



O ora denunciado, ROBERTO LUIS VIANNA SILVEIRA FILHO, na qualidade de administrador da empresa RCE DO BRASIL LTDA., CNPJ n.º 04.993.821/0001-27, (...), de forma livre e consciente, deixou de repassar à Previdência Social, no prazo e forma legais, as contribuições previdenciárias descontadas da remuneração do seu empregado Luciano Otávio Oliveira Soares, assim como reduziu a contribuição patronal devida relativa a tal relação empregatícia, causando prejuízo à Previdência Social, mediante a omissão, em folha de pagamento, de parcelas referentes à quota patronal, no período compreendido entre 02/02/2004 e 04/08/2006, já valia-se da realização de pagamentos extrafolha para quitação da remuneração do trabalhador.

(...)

Em que pese ROBERTO LUIS VIANNA SILVEIRA FILHO tenha negado a realização de pagamentos extrafolha a empregados da RCE DO BRASIL LTDA, a materialidade da conduta criminosa foi cabalmente demonstrada pela sentença de fls. 08-A/22-A, proferida nos autos da Reclamação Trabalhista n.º 00906-2006-003-03-00-0, que reconheceu o recebimento de pagamentos “por fora” pelo empregado Luciano Otávio Oliveira Soares, com a anotação de valor a menor na respectiva Carteira de Trabalho, bem como nos demais documentos de registro de empregados, sujeitos à fiscalização, praticando, assim, conduta que levou à redução de parcela considerável das contribuições previdenciárias devidas. (Fls. 02A/02Av).

A MMa. Juíza a quo fundamentou a decisão que rejeitou a denúncia nos seguintes termos:



(...)

Em ofício de fl. 320, a Receita Federal informa não haver registro de ação fiscal em desfavor da sociedade empresária administrada pelo denunciado.

A meu sentir, não há justa causa para a persecução penal em juízo.



Os crimes contra a Seguridade Social, tal como se verifica com os delitos contra a ordem tributária em geral, exigem o lançamento definitivo do tributo para fins de oferecimento da denúncia.

De fato, sem o lançamento definitivo da contribuição previdenciária devida, não há que se falar nos crimes dos artigos 168-A e 337-A do Código Penal.

Em outras palavras, toda e qualquer denúncia visando violação da ordem tributária tem como pressuposto, necessariamente, a constituição definitiva do crédito tributário, mercê de desenvolvimento de regular processo administrativo, com a observância do disposto nos artigos 142 e seguintes do Código Tributário Nacional, a tanto não bastando a sentença trabalhista que declare relação de emprego discutida pelas partes, cujos limites, objetivos e alcance são completamente diversos. (Fls. 413/414).

Recorre o Ministério Público Federal, alegando, em síntese, que “não se pode negar o devido efeito da sentença trabalhista e sua aptidão para o reconhecimento e constituição do crédito previdenciário, o qual ela própria executará de ofício.” (fl. 418-v). Assevera, ainda, que o crime previsto no art. 168-A do Código Penal caracteriza-se por ser omissivo e formal, não havendo que se perquirir acerca da constituição definitiva do crédito previdenciário na esfera administrativa para falar-se em consumação do delito (fl. 418). Pugna pelo recebimento da denúncia.

Contrarrazões a fls. 424/432 (originais a fls. 433/441).

A Procuradoria Regional da República, em parecer da lavra do Procurador Regional Luiz Fernando B. Viana, opina pelo provimento do recurso (fls. 450/454).

É o relatório.

08.04.2013

3ª Turma
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO 0023107-37.2012.4.01.3800 – MINAS GERAIS
V O T O

O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL CÂNDIDO RIBEIRO (Relator): Trata-se de Recurso em Sentido Estrito interposto pelo Ministério Público Federal, em face da decisão que rejeitou a denúncia oferecida contra Roberto Luis Vianna Silveira Filho, pela prática, em continuidade delitiva, dos crimes previstos nos arts. 168-A e 337-A, inciso I, do Código Penal. Entendeu a Juíza a quo que toda e qualquer denúncia visando violação da ordem tributária tem como pressuposto, necessariamente, a constituição definitiva do crédito tributário.

Não merece reparos a decisão guerreada.

Dispõe o inciso VIII do art. 114 da Constituição Federal/1988, verbis:

Art. 114. Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

(...)

VIII- a execução, de ofício, das contribuições sociais previstas no art. 195, I, a, e II, e seus acréscimos legais, decorrentes das sentenças que proferir; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004).

Na hipótese dos autos, restou reconhecida, em reclamação trabalhista ajuizada por Luciano Otávio Oliveira Soares (fls. 08A/22A), a ausência do recolhimento de contribuições previdenciárias (patronal e do empregado) por parte do empregador RCE do Brasil LTDA, cujo administrador é o denunciado Roberto Luis Vianna Silveira Filho.

Em que pese tenha a sentença trabalhista reconhecido a existência do crédito tributário, é somente por meio do lançamento, efetuado em procedimento administrativo-fiscal, que se dá a sua constituição definitiva.

Conforme o Ofício nº 0179/2011/DRF/BHE/SAPAC, da Delegacia da Receita Federal, datado de 07/11/2011 (fl. 320), inexiste programação ou registro de ação fiscal em desfavor do contribuinte RCE do Brasil Ltda.

Assim, ante a ausência de constituição definitiva do crédito tributário, por meio do lançamento pelo Fisco, entendo inexistir justa causa para a propositura da ação penal.

Confira-se, a propósito, a Súmula Vinculante nº 24 do STF:



NÃO SE TIPIFICA CRIME MATERIAL CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA, PREVISTO NO ART. 1º, INCISOS I A IV, DA LEI Nº 8.137/90, ANTES DO LANÇAMENTO DEFINITIVO DO TRIBUTO.

No mesmo sentido, precedente do Superior Tribunal de Justiça. Confira-se:



RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. APROPRIAÇÃO INDÉBITA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA.

ESTELIONATO E FORMAÇÃO DE QUADRILHA. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL.

ALEGAÇÃO DE INÉPCIA E AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. INOCORRÊNCIA. EXAME APROFUNDADO DAS PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM DENEGADA.

(...)

2. É certo que o Supremo Tribunal Federal firmou entendimento de que os crimes definidos no art. 1º da Lei 8.137/90, por serem de natureza material ou de resultado, demandam, para sua caracterização, o lançamento definitivo do tributo, estabelecendo, assim, que o término do procedimento administrativo constitui-se em elemento essencial para a exigibilidade da obrigação tributária.

3. Na mesma linha, o Pleno da Suprema Corte entendeu ser necessário também, em relação ao crime de apropriação indébita previdenciária, art. 168-A do Código Penal, a constituição definitiva do crédito tributário para que se dê início a persecução criminal, raciocínio que também pode ser aplicado quanto ao delito de sonegação de contribuição previdenciária.

4. In casu, o recorrente não comprovou se, na data do oferecimento da denúncia, os procedimentos fiscais de que aqui se cuida não haviam ainda chegado ao seu termo final. Também não logrou demonstrar a pendência, de fato, naquela ocasião, de qualquer recurso administrativo, em que, eventualmente, estaria sendo discutido a própria existência dos débitos tributários (ou mesmo do quantum devido), sobre os quais se funda a presente ação penal.

(...)

9. Recurso improvido.

(RHC 17.702/MT, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEXTA TURMA, julgado em 16/04/2009, DJe 04/05/2009)

Ainda, precedentes desta Corte, verbis:



PENAL E PROCESSUAL PENAL - HABEAS CORPUS - ATO DE MEMBRO DO MINISTÉRIO PÚBLICO DA UNIÃO - ATUAÇÃO NO PRIMEIRO GRAU DE JURISDIÇÃO - COMPETÊNCIA DO TRF/1ª REGIÃO - TRANCAMENTO DE INQUÉRITO POLICIAL - SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA - ART. 337-A DO CÓDIGO PENAL - AUSÊNCIA DE CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO - CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE - PRECEDENTES DO STF, DO STJ E DO TRF/1ª REGIÃO - ORDEM CONCEDIDA.

(...)

III - A ausência de constituição definitiva do crédito tributário obsta a persecução penal dos crimes materiais contra a ordem tributária (Lei 8.137/90). Precedentes do colendo Supremo Tribunal Federal (HC 81.611-8/DF, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Pleno, maioria, DJU de 13/05/2005, p. 84) e do egrégio Superior Tribunal de Justiça (AgRg no REsp 831.992/SP, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, 5ª Turma, unânime, DJe de 24/11/2008), entendimento hoje consubstanciado na Súmula Vinculante nº 24, do STF.

IV - O colendo STF, no julgamento de Agravo Regimental no Inquérito 2.537-2/GO, entendeu que o delito de apropriação indébita previdenciária (art. 168-A, CP) consubstancia crime omissivo material, e não simplesmente formal, fazendo-se necessária a constituição definitiva do crédito tributário para que se dê início à persecução criminal e mesmo ao Inquérito Policial (Inq. 2.537-2/GO, AgR, Rel. Min. Marco Aurélio, Pleno do STF, unânime, julgado em 10/03/2008, DJe de 13/06/2008).

V - O egrégio STJ também tem entendido que, como delito material, o crime do art. 337-A do Código Penal exige a constituição definitiva do crédito tributário para início da persecução criminal: "Na mesma linha, o Pleno da Suprema Corte entendeu ser necessário também, em relação ao crime de apropriação indébita previdenciária, art. 168-A do Código Penal, a constituição definitiva do crédito tributário para que se dê início a persecução criminal, raciocínio que também pode ser aplicado quanto ao delito de sonegação de contribuição previdenciária." (STJ, RHC 17702/MT, Rel. Min. Og Fernandes, 6ª Turma, unânime, DJe de 04/05/2009).

VI - Também o TRF/1ª Região tem decidido nesta direção, quanto ao delito do art. 337-A do Código Penal: "O delito de sonegação de contribuição previdenciária previsto no art. 337-A do CP é crime de resultado. Portanto, a ausência de constituição definitiva do crédito tributário pelo lançamento, apurado mediante o procedimento administrativo-fiscal, constitui óbice à propositura da ação penal, por falta de justa causa - condição objetiva de procedibilidade - devido à ausência de materialidade." (INQ 2008.01.00.004544-5/AM, Rel. Des. Federal Hilton Queiroz, 2ª Seção, unânime, e-DJF1 de 10/11/2008). Em igual sentido: RSE 0020566-36.2009.4.01.3800/MG, Rel. Des. Federal Tourinho Neto, 3ª Turma, unânime, e-DJF1 de 30/04/2010.

VII - As elementares constantes do caput do art. 337-A (suprimir ou reduzir) do Código Penal permitem concluir que o fato típico, ali descrito, traduz crime material, para cuja consumação é indispensável que, além da fraude à fiscalização tributária, da conduta resulte efetiva supressão ou redução de tributo, mediante o lançamento definitivo do crédito tributário, como justa causa para a instauração do Inquérito Policial.

VIII - A ausência de constituição definitiva do crédito tributário, pelo lançamento, apurado mediante o procedimento administrativo-fiscal, constitui óbice ao prosseguimento do Inquérito Policial, por falta de justa causa, devido à ausência de materialidade, o mesmo ocorrendo quanto à parte do débito objeto de parcelamento, que, nos termos do art. 9º, caput e § 1º, da Lei 10.684/2003, suspende a pretensão punitiva e o prazo prescricional.

IX - Ordem concedida, para trancar o Inquérito Policial, sem prejuízo de eventual retomada das investigações, nos termos do art. 18 do CPP, ficando suspenso o prazo prescricional, até o julgamento definitivo do processo administrativo, ou caso ocorra descumprimento do parcelamento, mencionado na certidão expedida pela Receita Federal.

(HC 0019768-92.2010.4.01.0000/MG, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL ASSUSETE MAGALHÃES, TERCEIRA TURMA, e-DJF1 p.1657 de 17/12/2010)

PENAL. PROCESSUAL PENAL. ART. 337-A CP. SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. CRIME-FIM. LANÇAMENTO DEFINITIVO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. CONDIÇÃO OBJETIVA DE PUNIBILIDADE. ENUNCIADO 24. SÚMULA VINCULANTE STF. ART. 297, § 4º, CP. OMISSÃO DE INFORMAÇÕES À PREVIDÊNCIA SOCIAL. CRIME-MEIO. CONSUNÇÃO.

1. O lançamento definitivo do crédito tributário é condição objetiva de punibilidade, consoante decidiu o Supremo Tribunal Federal no HC 81.611, decisão reafirmada com a edição do Enunciado nº 24 da Súmula Vinculante daquela Corte.

(...).

5. Recurso em sentido estrito não provido.

(RSE 0020566-36.2009.4.01.3800 / MG, Rel. JUIZ TOURINHO NETO, TERCEIRA TURMA, e-DJF1 p.81 de 30/04/2010)

PENAL. PROCESSUAL PENAL. INQUÉRITO. SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ART. 337-A DO CP. DELITO DE RESULTADO. CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. NÃO OCORRÊNCIA. CONDIÇÃO OBJETIVA DE PROCEDIBILIDADE. NÃO OBSERVAÇÃO. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. ART. 168-A DO CP. PARCELAMENTO DO DÉBITO TRIBUTÁRIO. PRETENSÃO PUNITIVA DO ESTADO E PRESCRIÇÃO CRIMINAL. SUSPENSÃO. LEI 10.684/2003, ART. 9º, CAPUT E § 1º. DENÚNCIA. REJEIÇÃO.

1. O delito de sonegação de contribuição previdenciária previsto no art. 337-A do CP é crime de resultado. Portanto, a ausência de constituição definitiva do crédito tributário, pelo lançamento, apurado mediante o procedimento administrativo-fiscal, constitui óbice à propositura da ação penal, por falta de justa causa - condição objetiva de procedibilidade - devido à ausência de materialidade.

2. Resta demonstrado que o processo administrativo fiscal que serviu de base à denúncia do indiciado como incurso no art. 337-A do Código Penal foi impugnado na esfera administrativa e encontra-se pendente de julgamento, caracterizando ausência de justa causa para a ação penal.

(...)

6. Denúncia rejeitada. Autos provisoriamente arquivados, com a suspensão do prazo prescricional, durante o período de inclusão do indiciado no regime de Parcelamento Especial.

(INQ 0005379-73.2008.4.01.0000 / AM, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL HILTON QUEIROZ, SEGUNDA SEÇÃO, e-DJF1 p.5 de 10/11/2008)

Nesse contexto, dada a ausência de constituição definitiva do crédito tributário, correta a decisão que rejeitou a denúncia, ante a ausência de justa causa para a propositura da presente ação penal.

Pelo exposto, nego provimento ao recurso em sentido estrito.

É como voto.



E M E N T A

PENAL. PROCESSUAL PENAL. REJEIÇÃO DE DENÚNCIA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. EMPREGADO. CONTRIBUIÇÃO PATRONAL. SONEGAÇÃO. ARTS. 168-A e 337-A, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL. RECLAMATÓRIA TRABALHISTA. RECONHECIMENTO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. INEXISTÊNCIA DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO FISCAL. AUSÊNCIA DE CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. FALTA DE JUSTA CAUSA PARA PROPOSITURA DA AÇÃO PENAL.

I – Embora a sentença trabalhista tenha aptidão para reconhecer a existência do crédito tributário, a teor do disposto no art. 114, VIII, da CF/1988, a sua constituição definitiva somente ocorre com o devido lançamento, apurado por meio do competente procedimento administrativo-fiscal.

II – A ausência de constituição definitiva do crédito tributário impede, por ausência de justa causa, a propositura da ação penal.



III- Recurso em sentido estrito desprovido.


TRF-1ª REGIÃO/IMP.15-02-04

10/H


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