Poder judiciário tribunal regional federal da 1ª regiãO



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PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 1ª REGIÃO fls./

APELAÇÃO CÍVEL N. 2003.38.00.029122-1/MG



RELATÓRIO

O EXMO. SR. JUIZ FEDERAL MARK YSHIDA BRANDÃO (RELATOR CONVOCADO):

Trata-se de apelações interpostas pela FIAT AUTOMÓVEIS S/A e pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS de sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara Federal da Seção Judiciária de Minas Gerais que, nos autos da Ação Ordinária 2003.38.00.029122-1, proposto pela FIAT em face do INSS, julgou parcialmente procedente o pedido.

O Juízo a quo afastou as preliminares de nulidade da citação, por não ter resultado em nenhum prejuízo, de falta de interesse de agir no tocante à inexistência de relação jurídica quanto à incidência de contribuição previdenciária sobre o auxílio mudança, por estar relacionada ao mérito da causa, bem como a alegação de existência de litisconsórcio passivo necessário com o SESI, SESC, SENAC, SENAI, SEBRAE, INCRA e FNDE. Rejeitou a prejudicial de prescrição, por ser, no caso, decenal e, quanto à questão de fundo, fundamentou que a expressão folha de salários do art. 195, I, da Constituição tem acepção ampla, englobando valores pagos em virtude do contrato de trabalho que, embora não tenha natureza salarial, compõem a folha de salários, integrando a remuneração do empregado, considerando que a alteração no inciso I do art. 195 da Constituição pela EC 20/98 não carece de regulamentação, pois a Lei 8.212/91, com alterações dadas pela Lei 9.528/97 e 9.876/99, continuam sendo o arcabouço jurídico hábil a exigir referido tributo, mesmo após a Emenda.

Em continuidade, considerou de natureza salarial as seguintes parcelas: adicional de horas extras, adicional noturno, auxílio acidente de trabalho pago pelo empregador, salário maternidade, gratificação por liberalidade e por avaliação de resultados de trabalho e adicional de transferência provisória para o exterior. Reconheceu a natureza indenizatória das seguintes verbas: indenização integrativa e seus reflexos, indenização prevista em Acordo Coletivo, abono único e de emergência, quando não excedam 20 dias do salário do empregado, auxílio mudança, ajuda aluguel e auxílio instalação, assegurando à autora o direito à compensação dos valores recolhidos sobre tais rubricas com parcelas vincendas da mesma contribuição, respeitada a prescrição decenal, com correção monetária pelos índices legais, inclusive expurgos inflacionários, e exclusivamente pela SELIC a partir de 01/01/96, sem juros de mora, por depender a compensação de iniciativa do contribuinte, salvo se o autor optar, na execução, por repetição de indébito (fls. 3.341/3.368).

Embargos de declaração opostos pela Fiat Automóveis S/A e rejeitados (fls. 3.371/3.373).

Sustenta a apelante de direito privado, em suma, haver diferença entre os conceitos de salário, previsto no art. 457 da CLT, e de verbas indenizatórias, previdenciárias ou remuneratórias não salarial, e que a Medida Provisória 2092-20/2001 estatuiu, em seu art. 21, que estão excluídas da remuneração, dentre outras, verbas de adicional pela prestação de serviço extraordinário, adicional noturno, salário-família, indenizações e ajuda de custo em razão de mudança de sede, as quais não se sujeitam à contribuição sobre a folha de salários do art. 195, I, da Constituição Federal, que possui acepção restrita. Acrescenta que a EC 20/98, que ampliou a base de cálculo da contribuição social, depende de regulamentação, tendo em vista o princípio da legalidade tributária, e que, ainda que assim não fosse, tais verbas não sofrem incidência da referida exação, por possuírem natureza indenizatória, previdenciária ou representarem mera liberalidade do empregador, sem habitualidade, não se incluindo no conceito de salário. Defende, ainda, inconstitucionalidade da limitação da compensação em 30% e a incidência de juros de mora de 1% ao mês desde o recolhimento indevido (fls. 3.374/3.398).

O INSS, em sua apelação, pugna pelo reconhecimento da prescrição qüinqüenal, contada a partir do suposto pagamento indevido, nos termos do art. 1º do Decreto 20.910/32, pelo reconhecimento da falta de interesse de agir quanto à verba denominada auxílio mudança, pois a autora nunca se encontrou obrigada a tal recolhimento, e pela inclusão, como litisconsortes passivos necessários, do SEBRAE, SESI/SESC, SENAI/SENAC, INCRA e FNDE. Quanto à questão de fundo, defende que a expressão folha de salários possui acepção mais ampla que a reconhecida na sentença, identificando quaisquer valores cuja origem seja o contrato de trabalho, independentemente de sua natureza jurídica, inclusive sobre indenização, salvo quando não corresponde a serviços efetivamente prestados, e que a recorrida não demonstrou, quanto às alegadas indenizações, o encargo financeiro que fora coberto por referidas verbas, a fim de comprovar o efetivo reembolso, requerendo o acolhimento do apelo (fls. 3.403/3.410).

Contra-razões da Fiat Automóveis S/A às fls. 3.415/3.434 e do INSS às fls. 3.436/3.437.

É o relatório.

VOTO

O EXMO. SR. JUIZ FEDERAL MARK YSHIDA BRANDÃO (RELATOR CONVOCADO):

De início, rejeito a preliminar de falta de interesse de agir quanto à verba denominada auxílio mudança, uma vez que o fato de a autora ter sido obrigada a tal recolhimento ou não é irrelevante para o provimento jurisdicional buscado mediante pedido declaratório formulado cumulativamente nos autos.

O pedido de litisconsórcio passivo necessário formulado pelo INSS também não encontra respaldo jurídico, pois a Autarquia apelante é responsável pela cobrança e gerenciamento da contribuição social objeto de questionamento nos autos.

No tocante à prescrição, nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, o prazo prescricional da ação de repetição de indébito é analisado pela regra dos cinco mais cinco, encerrando somente após o transcurso de cinco anos após o fato gerador, mais cinco anos a partir da homologação tácita, sendo o primeiro qüinqüênio referente à decadência e, o último, à prescrição.

Esse tem sido o entendimento reiteradamente emanado pelo STJ, como se observa no REsp 795.733/SP, Relator Ministro José Delgado, DJ de 06/02/2006. Confira-se, ainda, EIAC 1997.01.00.005482-7/BA (unânime, 4ª Seção do Tribunal Regional Federal da Primeira Região, Relator Desembargador Federal Leomar Barros Amorim, publicado em 17.08.06) e EREsp 529484/PR (unânime, 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, Relator Ministro José Delgado, publicado em 17.12.04).

Dessa forma, deve ser mantida a sentença que reconheceu a prescrição, para fins de compensação, dos valores recolhidos antes dos dez anos que antecederam a propositura da ação.

Quanto à questão de fundo, o ponto controvertido da lide resume-se na verificação da existência de relação jurídica que obrigue a sociedade ao recolhimento de contribuição social, nos termos do art. 195, I, da Constituição Federal, sobre verbas pagas aos funcionários sob as rubricas denominadas adicional de horas extras, adicional noturno, auxílio acidente do trabalho, salário maternidade, indenizado ou não, adicional de transferência provisória para o exterior, gratificação por liberalidade e por avaliação do resultado de trabalho, consideradas salariais pela sentença, bem como sobre as rubricas de indenização integrativa, indenização prevista em acordo coletivo, abono único e abono de emergência que não excedam a 20 dias do salário do empregado, auxílio mudança, ajuda de aluguel e auxílio instalação, excluídas da base de cálculo da contribuição social pelo Juízo a quo.

Nos termos da jurisprudência pátria, não é necessária a prova da comprovação do encargo financeiro que fora coberto pela verba, a fim de comprovar o efetivo reembolso, para que seja considerada indenizatória, uma vez que a incidência de contribuição previdenciária está vinculada à natureza jurídica dos pagamentos realizados.

Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça tem entendido que o fato ensejador da contribuição previdenciária não é a relação custo-benefício e sim a natureza jurídica da parcela percebida (AgRg no REsp 717240/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 09/02/2006, DJ 27/03/2006 p. 185).

Resta analisar, portanto, a natureza jurídica das verbas em questão.

ADICIONAL DE HORAS EXTRAS, ADICIONAL NOTURNO, SALÁRIO MATERNIDADE

Não tem razão a sociedade quanto à exclusão da cobrança de contribuição social sobre as rubricas em questão.

Confira-se:

TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA DOS EMPREGADORES. ARTS. 22 E 28 DA LEI N.° 8.212/91. SALÁRIO. SALÁRIO-MATERNIDADE. DÉCIMO-TERCEIRO SALÁRIO. ADICIONAIS DE HORA-EXTRA, TRABALHO NOTURNO, INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE. NATUREZA SALARIAL PARA FIM DE INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PREVISTA NO ART. 195, I, DA CF/88. SÚMULA 207 DO STF. ENUNCIADO 60 DO TST.

1. A jurisprudência deste Tribunal Superior é firme no sentido de que a contribuição previdenciária incide sobre o total das remunerações pagas aos empregados, inclusive sobre o 13º salário e o salário-maternidade (Súmula n.° 207/STF).

2. Os adicionais noturno, hora-extra, insalubridade e periculosidade possuem caráter salarial. Iterativos precedentes do TST (Enunciado n.° 60).

3. A Constituição Federal dá as linhas do Sistema Tributário Nacional e é a regra matriz de incidência tributária.

4. O legislador ordinário, ao editar a Lei n.° 8.212/91, enumera no art. 28, § 9°, quais as verbas que não fazem parte do salário-de-contribuição do empregado, e, em tal rol, não se encontra a previsão de exclusão dos adicionais de hora-extra, noturno, de periculosidade e de insalubridade.

5. Recurso conhecido em parte, e nessa parte, improvido.

(RESP 486697/PR, PRIMEIRA TURMA, Rel. Denise Arruda, DJ 17/12/2004, p. 420)

GRATIFICAÇÃO POR LIBERALIDADE E POR AVALIAÇÃO DO RESULTADO DE TRABALHO

O Supremo Tribunal Federal, há muito, tem entendido que as gratificações habituais integram o salário-de-contribuição, ainda que tenham por objetivo estimular as atividades dos empregados ou bonificar atividades de maior responsabilidade, conforme se vê do seguinte julgado:

PREVIDENCIA SOCIAL. GRATIFICAÇÕES DE BALANCO E BONIFICAÇÕES ESPECIAIS.CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIARIAS.

Sendo ambas pagas com habitualidade e a primeira como compensação de estímulo pelo melhor resultado das operações da empresa, decorrente do esforço comum de todos, e a segunda como pagamento a empregados que desempenham encargos comissionados, possuem ambas caráter remuneratório, incidindo sobre elas a contribuição previdenciária.

Situação que não se identifica com o acórdão confrontado, em que se discutia gratificação que possuía cunho de pura liberalidade.

Recurso não conhecido.

(STF, RE 77036/SP, Relator(a) ALDIR PASSARINHO, DJ 04/02/1983, p. 620)

O Superior Tribunal de Justiça também pacificou que as verbas pagas pelo empregador ao empregado por mera liberalidade, mas com habitualidade, possuem natureza remuneratória, sendo devida a incidência de contribuição social sobre os valores respectivos.

Nesse sentido:

TRIBUTÁRIO – CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA – AUXÍLIO QUEBRA-DE-CAIXA – VERBA REMUNERATÓRIA – INCIDÊNCIA – PRECEDENTES.

1. Quanto ao auxílio quebra-de-caixa, consubstanciado no pagamento efetuado mês a mês ao empregado em razão da função de caixa que desempenha, por liberalidade do empregador, a Primeira Seção desta Corte assentou a natureza não-indenizatória das gratificações feitas por liberalidade do empregador.

2. Infere-se, pois, de sua natureza salarial, que este integra a remuneração, razão pela qual se tem como pertinente a incidência da contribuição previdenciária sobre ela.

Embargos de declaração recebidos como agravo regimental.

Agravo regimental improvido.

(EDcl no REsp 733362/RJ, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/04/2008, DJe 14/04/2008)

No particular, os resumos da folha de pagamento apresentados pela autora às fls. 71 e seguintes demonstram que as gratificações eram pagas mês a mês, razão pela qual não há como afastar a incidência de contribuição social sobre tais valores.

AUXÍLIO ACIDENTE DE TRABALHO

O auxílio-acidente é benefício pago pela previdência social e tem caráter indenizatório, razão pela qual não configura hipótese de incidência da contribuição social.

Nesse sentido:

PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-ACIDENTE. CARÁTER INDENIZATÓRIO E VITALÍCIO. ART. 6º, § 1º DA LEI 6.367/76 E ART. 86 DA LEI 8.213/91. EXCLUSÃO DO SALÁRIO-DE-BENEFÍCIO DA APOSENTADORIA. BIS IN IDEM. EMBARGOS ACOLHIDOS.

I- O que caracteriza o benefício de auxílio-acidente, segundo a atual legislação previdenciária (art. 86 da Lei 8.213/91) e a anterior (art. 6º, § 1º da Lei 6.367/76), é o seu caráter indenizatório, de duração vitalícia, podendo ser acumulado com o trabalho ou aposentadoria, ou, ainda, com outro auxílio-acidente, no caso de sofrer novo infortúnio.

II - Desta forma, o caráter indenizatório e vitalício, não substituidor de salário, nem de benefício, é que impede que seus valores sejam incluídos na composição do salário-de-benefício de aposentadoria, ainda que especial, sob pena de incidir-se em um bis in idem.

III- Embargos de declaração acolhidos.

(EDcl no AgRg no Ag 538420/SP, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 13/04/2004, DJ 24/05/2004 p. 336)

Portanto, a sentença deve ser reformada nesse ponto.

ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA PROVISÓRIA PARA O EXTERIOR

Conforme se vê da petição inicial (fl. 27), o adicional de transferência provisória consiste no pagamento de valor equivalente a 25% do salário base do empregado enquanto perdurar a missão do empregado fora de seu domicílio.

Dessa forma, ainda que referido adicional seja pago mês a mês ou de uma única vez, mas proporcional aos dias de permanência, guardará a natureza jurídica de remuneração, integrando o salário-de-contribuição para todos os efeitos.

Confira-se:



TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ADICIONAL OU AUXÍLIO TRANSFERÊNCIA. NATUREZA SALARIAL. INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA.

1. Os pagamentos efetuados mês a mês, pela empregadora, a título de auxílio ou adicional de transferência (art. 469, § 3º CLT), tendo sido objeto inclusive de desconto de imposto de renda na fonte, possuem natureza remuneratória e não indenizatória, devendo incidir a contribuição previdenciária.

2. Apelação improvida.

(AC 1997.01.00.028906-6/MG, Rel. Juiz Federal Miguel Angelo De Alvarenga Lopes, Segunda Turma Suplementar,DJ p.61 de 29/01/2004)

INDENIZAÇÃO INTEGRATIVA

A indenização integrativa corresponde a uma compensação paga aos empregados expatriados (italianos) para o pagamento do imposto de renda sobre valores recebidos no exterior e que sofrem tributação no Brasil (...), que por mera liberalidade da Autora estes valores são reembolsados aos seus funcionários (fl. 21).

Como bem ressaltado pelo Juízo a quo, referida verba se caracteriza como uma compensação pela dupla incidência de imposto de renda do trabalhador que presta serviço em outro país, que é compensado pela empresa em razão do pagamento do tributo devido no exterior.

Evidenciada sua natureza indenizatória, resta afastada a incidência da contribuição previdenciária.

INDENIZAÇÃO PREVISTA EM ACORDO COLETIVO

O Acordo Coletivo prevê a garantia de estabilidade no emprego até determinada data e, no caso de necessidade de dispensa antes do prazo estipulado, será assegurado o pagamento de indenização ao empregado.

Essa verba tem a finalidade de indenizar o empregado pela quebra do contrato de trabalho em razão da adesão a programas de demissão voluntária, sendo pacífico na jurisprudência pátria a não incidência de contribuição social sobre tais valores.

Nesse sentido:

TRIBUTÁRIO. PLANO DE INCENTIVO À DEMISSÃO VOLUNTÁRIA - PDV. NÃO-INCIDÊNCIA. IMPOSTO DE RENDA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. LEI 9.258/97.

1. As verbas recebidas a título de incentivo à demissão voluntária têm caráter de indenização, portanto não estão sujeitas à incidência do imposto de renda, de acordo com a firme orientação deste Tribunal e do STJ.

2. A Lei nº 9.528/97, dando nova redação ao art. 28 da Lei nº 8.212/91, exclui as verbas recebidas a título de incentivo à demissão da incidência de contribuição previdenciária. Precedentes deste Tribunal.

3. Apelação provida.

(AMS 1999.01.00.033461-8/PA, Rel. Juíza Ivani Silva Da Luz (conv), Segunda Turma Suplementar, DJ p.2562 de 27/08/2001)

ABONO ÚNICO E ABONO DE EMERGÊNCIA

O art. 28, § 9º, e, item 9, da Lei 8.212/91 dispõe que não integram o salário-de-contribuição as importâncias recebidas a título de abonos expressamente desvinculados do salário.

Nesse sentido:



PROCESSO CIVIL E PREVIDENCIÁRIO CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA - ABONO ÚNICO - NÃO INTEGRAÇÃO AO SALÁRIO.

1. Inexistência de violação aos arts. 515 e 535, II do CPC, porquanto o acórdão recorrido não se omitiu quanto as questões suscitadas e encontra-se suficientemente fundamentado.

2. Por expressa determinação legal o abono único não integra a base de cálculo do salário-de-contribuição (Lei nº 8212/91, artigo 28 da, § 9º, acrescentado pela Lei 9528/97, letra "e", item 7, acrescentado pela Lei 9711/98).

3. Recurso especial provido.

(REsp 434471/MG, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/12/2004, DJ 14/02/2005 p. 155)

O Acordo Coletivo 2001/2002 especifica que os abonos único e especial pagos pela empresa, caso não excedam a 20 dias do salário do empregado, não integram sua remuneração.

Dessa forma, apenas os abonos único e especial que não ultrapassarem a 20 dias do salário é que não sofrerão incidência de contribuição social.

De igual forma, o abono de emergência tem o intuito de viabilizar negociações da empresa com seus empregados, principalmente em caso de negociações coletivas (fl. 22).

Portanto, por não possui caráter habitual, destinando-se a promover a estabilidade econômica dos trabalhadores nas ocasiões específicas, não configura hipótese de incidência da contribuição social.

AJUDA DE ALUGUEL

As verbas pagas ao empregado para auxiliar nas despesas de aluguel, ainda que tenham denominação de auxílio ou de ajuda de custo, não possuem natureza indenizatória, mas salarial, pois são concedidas de forma habitual aos trabalhadores da empresa e, por esta razão, estão inseridas no conceito de remuneração, compondo a base de cálculo da contribuição.

O Superior Tribunal de Justiça tem reconhecido a natureza remuneratória dos valores pagos pelo empregador ao trabalhador para custear despesas de aluguel, conforme se vê do seguinte julgado:



EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INCIDÊNCIA. SALÁRIO-CONTRIBUIÇÃO. NATUREZA REMUNERATÓRIA DOS ALUGUÉIS E IPTU DO IMÓVEL EM QUE RESIDE O EMPREGADO. HABITUALIDADE. NATUREZA SALARIAL.

1. Em sede de embargos declaratórios é possível a modificação do julgado para o fim de suprir os vícios previstos no art. 535 do CPC,

ou diante de erro material.

2. Os aluguéis e IPTU do imóvel onde reside o empregado transferido, pagos com habitualidade, por tempo indeterminado, não se configuram ajuda de custo, uma vez que esta é concedida em parcela única.

3. A ausência de eventualidade do pagamento de referidas verbas, a exemplo do que ocorre com o auxílio-creche e auxílio-alimentação, torna nítido o seu caráter remuneratório, integrando o salário-contribuição.

4. Embargos de declaração parcialmente acolhidos, tão-somente para sanar omissão quanto incidência da contribuição previdenciária sobre as despesas com aluguéis e IPTU.

(EDRESP - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL – 440916/SC, PRIMEIRA TURMA, Relator Ministro LUIZ FUX, publicação no DJ do dia 28/04/2003, pág. 177)

Assim, é devida a incidência da contribuição social sobre o auxílio aluguel.

AUXÍLIO MUDANÇA E AUXÍLIO INSTALAÇÃO

Os valores de auxílio mudança são pagos ao trabalhador que se mudar definitivamente para outro local de prestação do serviço, destinando-se a cobrir os gastos dispensados com a mudança, sendo que, na hipótese de retorno do empregado por iniciativa própria ou justa causa, referidos valores devem ser devolvidos à empresa, conforme informado à fl. 25.

De igual forma, o auxílio instalação destina-se ao custeio da instalação do empregado na nova localidade de trabalho, como reforma de imóvel e outras obras de manutenção, pago no valor de dois salários do empregado, de uma só vez, na ocasião de sua transferência definitiva para outra localidade.

Assim, ambos os auxílios possuem nítido caráter indenizatório, tendo em vista que possuem destinação específica e valor fixo, sendo pago de uma só vez ao funcionário na ocasião da mudança, sem guardar qualquer correspondência salarial.

Por todo o exposto, dou parcial provimento à apelação do INSS e à remessa oficial para considerar devida a incidência da contribuição social sobre o auxílio aluguel, e dou parcial provimento à apelação da sociedade para afastar a exigibilidade de contribuição social sobre o auxílio acidente do trabalho.

Sucumbência recíproca mantida.



É como voto.

Lote: 2008019061 - 2_1 - <
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