Por: Marcelo Capi Rodrigues. Aluno do Curso Flávio Monteiro de Barros (São Paulo). Texto escrito sob orientação do Professor Flávio Tartuce



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DA INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA BOA-FÉ OBJETIVA NO PAGAMENTO FRACIONADO CONFORME A ART. 314 DO NOVO CÓDIGO CIVIL

Por: Marcelo Capi Rodrigues. Aluno do Curso Flávio Monteiro de Barros (São Paulo). Texto escrito sob orientação do Professor Flávio Tartuce.


1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS NECESSÁRIAS

Deve ser fornecida, como sede de compreensão da matéria a ser divagada, os conceitos de princípios e norma bem como suas diferenças, para uma melhor clareza do texto.

Um princípio irradia, baliza, torna-se a viga mestra de todo o ordenamento jurídico, tendo uma atuação de maior amplitude do que uma norma, já que esta regula situações específicas. Portanto, o princípio consiste naquilo do qual alguma coisa procede na ordem de existência ou do conhecimento, ou seja, traduz os fundamentos, as premissas éticas que servem de base para a elaboração da norma jurídica, antecedendo à regularização de um fato concreto, já que é de um fato que surge o direito e não da lei.

O princípio da boa-fé objetiva versa sobre um conjunto de deveres exigidos nos negócios jurídicos, mais explicitamente, nos contratos, destinado a pautar a conduta dos contratantes, num silogismo de honradez, honestidade, probidade e boa-fé. Desse modo, estando o sujeito motivado pela boa-fé, procurará praticar um negócio jurídico em clima de aparente segurança, para que possa manifestar, livre e sem impedimentos, a sua vontade, aquiescendo com a puntuação realizada.

Referida segurança negocial decorre de um outro princípio denominado pela doutrina de “princípio da função social do contrato”, pelo qual, embasado na Constituição Federal, ressalta que um contrato somente estará seguro quando as partes se pautarem pelos valores de solidariedade (art. 3º, I, CF), da justiça social (art. 170, “caput”, CF), da livre iniciativa e respeito à dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, CF).

Nesse diapasão, como bem expõe Nelson Nery Júnior, o contrato “tem de ser entendido não apenas como as pretensões individuais dos contratantes, mas como verdadeiros instrumentos do convívio social e de preservação os interesses da coletividade, onde encontra a sua razão de ser e de onde se extrai a sua força, pois o contrato pressupõe a ordem estatal pra lhe dar eficácia”. [1]

Assim, a segurança contratual é, de fato, necessária à manifestação da vontade de contratar que, uma vez encontrando-se viciada, torna o negócio nulo ou anulável. Ou seja, a contratação da boa-fé, portanto, “é a essência do próprio entendimento entre os seres humanos, é a presença da ética nos contratos”. [2] Por outras palavras, tudo aquilo que for legalmente previsto à relação contratual será acolhida, do contrário será afastada pelo princípio da boa-fé.

Porém, para a efetividade da segurança negocial, pela aplicação do princípio da boa-fé, foi trazido para o ordenamento jurídico um elemento do Direito Natural, que passou a integrar o ordenamento jurídico. O jus naturalismo concebia o direito natural como um conjunto de normas ou de primeiros princípios morais, que são imutáveis, consagrados ou não na legislação da sociedade, visto que resultam da natureza das coisas e do homem, sendo, por isso, apreendidos imediatamente pela inteligência humana como verdadeiros.

Desse modo, referidos princípios abrangem os deveres do homem para consigo mesmo, por corresponderem com o que há de permanente e universal na natureza humana, sendo perceptíveis de imediato pela razão, como na generalidade dos homens, independentemente de sua cultura ou civilização. Portanto, o Direito Natural, “imamente à natureza humana, independe do legislador humano, sendo as demais normas, construídas pelos legisladores, aplicações dos primeiros princípios naturais às contingências da vida”. [3]

Decorre daí, que todo o ordenamento jurídico brasileiro é estribado no princípio da boa-fé, que nalguns casos vem a superar até o princípio da nulidade dos atos jurídicos, pois estes produzem efeitos, como se observa, reflexamente, na validade do pagamento feito ao credor putativo, mesmo que depois se descubra à verdade [4], ou na geração dos efeitos ao cônjuge de boa-fé, no casamento putativo. [5]

Portanto, para Miguel Rale “a boa-fé é condição essencial à atividade ético-jurídico, caracterizando-se pela probidade de seus participante”. [6]

2. EVOLUÇÃO DO PRINCÍPIO DA BOA-FÉ OBJETIVA

O Código Civil brasileiro de 1916 não fazia nenhuma referência à boa-fé objetiva, consagrando, entretanto, em várias passagens, a boa-fé subjetiva como forma de interpretação contratual. Por outro lado, a boa-fé objetiva estava prevista no Código Comercial de 1850, com expressa previsão no art. 131, I, que disponha: ”A inteligência simples e adequada que for mais conforme a boa-fé e ao verdadeiro espírito e natureza do contrato deverá sempre prevalecer à rigorosa e restrita significação das palavras”.

No direito civil comparado, diversos países já contemplavam em suas ordenações jurídicas o princípio da boa-fé objetiva, como no § 242 do Código Civil Alemão (BGB) que dispõe: “O devedor está obrigado a executar a prestação como exige a boa-fé, em atenção aos usos e costumes”. Também, similar previsão vem estampada no art. 1337, do Código Civil Italiano de 1942, que diz: “No desenvolvimento das tratativas e na formação do contrato, devem os contratantes comportar-se segundo a boa-fé”.

Outrossim, o Código Civil português de 1967, em seu art. 227 preleciona: “Quem negocia com outrem para a conclusão de um contrato deve, tanto nas preliminares como na formação dele, proceder segundo as regras da boa-fé, sob pena de responder pelos danos que culposamente causar à outra parte”.

Essas codificações do direito comparado, portanto, trazem em seus dispositivos legais, o princípio da boa-fé objetiva, ou seja, da boa-fé conduta, uma vez que esta, por revelar a verdadeira intenção, vontade dos contratantes, deve ser pautada na probidade, moralidade e honradez, inerente a todo homem médio, tem por escopo um contrato que atinja a função social do negócio jurídico, ao engendrar-se na solidariedade e na integralidade da pessoa humana.

Todavia, a despeito de o Código Civil de 1916 fazer somente alusão à boa-fé subjetiva, em especial nos arts. 102 a 105, e o Código Comercial de 1850 referir-se textualmente a boa-fé objetiva, embora não abarcando a sua merecida atenção, o princípio da boa-fé objetiva, efetivamente, só teve inicialização no ordenamento jurídico brasileiro, em 1990 com a edição da Lei nº 8078, que instituiu o Código de Defesa do Consumidor. Observa-se neste diploma legal, inúmeras manifestações da boa-fé objetiva, v.g., no art. 4º, III que prevê a Política Nacional dos Relações de Consumo, atendimento ao princípio da harmonização dos interesses dos participantes das relações de consumo, sempre com base na boa-fé e no equilíbrio das relações entre consumidores e fornecedores, bem como ao elencar os direitos básicos do consumidor (art. 6º I a V, CDC).

Também se observa a menção ao princípio da boa-fé objetiva, quando o diploma consumerista trata da proteção contratual, referindo-se às cláusulas abusivas, dispondo que serão nulos de pleno direito as cláusulas contratuais que estabeleçam obrigações incompatíveis com a boa-fé ou eqüidade (art. 51, IV).

Contudo, com o advento da Lei nº 10.406, de 10.01.2002, que instituiu o novo Código Civil, inseriu-se no ordenamento jurídico brasileiro, uma cláusula geral de boa-fé que, ao contrário do previsto no Código de Defesa do Consumidor – que esmiuçou esse princípio em vários artigos -, essa boa-fé vem prevista em um único dispositivo que determina a obrigação dos contratantes em guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios da boa-fé e da probidade (art. 422, CC).

Referida cláusula geral da boa-fé deriva do princípio da eticidade, orientador da construção do novo Código Civil. Esse princípio consagra a valorização da ética, da moral, dos bons costumes e da boa-fé objetiva, ou seja, aquela relacionada com a conduta das partes. Por outro lado, também decorre o princípio da boa-fé, em si considerado como uma cláusula geral, mais especificamente, do princípio da operabilidade, que significa a busca da concretude ou efetividade do direito privado. Por essa razão, nas palavras de Flávio Tartuce, citando Judith Martins da Costa, “cláusulas gerais seriam janelas abertas a serem preenchidas pelo juiz, no caso concreto”. [7]

Neste contexto, cita-se como exemplo de cláusula geral, o emprego da expressão “melhor condições” prevista no art. 1584 do Código Civil de 2002, ao dispor que uma vez decretada a separação judicial, a guarda dos filhos será atribuída a quem revelar melhores condições para exercê-la.

Portanto, deve-se ponderar que o princípio da boa-fé decorre do princípio da eticidade, ao passo que a cláusula geral do art. 422 – que o contempla -, assim como as diversas cláusulas gerais previstas no novo Código Civil, todas decorrem do princípio da operabilidade.

Agora, respeitadas as opiniões em contrário, a regra do art. 422 consagra a boa-fé objetiva como função integralizadora dos contratos, já que vem prevista no Título V que trata das disposições gerais dos contratos. Por outro lado, a boa-fé subjetiva, que tem uma função de interpretação contratual, está prevista na parte geral do novo Código Civil, no título que dispõe sobre as disposições gerais sobre os negócios jurídicos. Retratam a boa-fé subjetiva, como normas de interpretação dos negócios jurídicos, em especial dos contratos, os arts. 112 e 113 que, respectivamente dispõem: “Nas declarações de vontade se atenderá mais à intenção nelas consubstanciadas do que ao sentido literal da linguagem” e “Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos e costumes do lugar de sua celebração”.

Logo, considerando-se que o novo Código Civil consagra o princípio do boa-fé, tanto a objetiva como a subjetiva, em dispositivos diversos e, também, em partes e livros diferentes, conclui-se que, efetivamente, este diploma consagrou de forma expressa o princípio da boa-fé objetiva, ou seja, por localização topográfica e de incidência de efeitos, o princípio da boa-fé – com seus sub-princípios – está devidamente tratado no novel diploma jurídico civil brasileiro.

3. O DESEMPENHO DO PRINCÍPIO DA BOA-FÉ NOS FATOS HUMANOS

Como exposto em linhas anteriores, a boa-fé divide-se em objetiva ou concepção ética da boa-fé, e subjetiva ou também conceituada como concepção psicológica da boa-fé. Embora essas duas espécies decorram de um tronco comum – princípio da boa-fé -, cada uma desenvolve um papel diversificado, ou seja, enquanto a boa-fé subjetiva exerce uma função interpretativa dos contratos a boa-fé objetiva atua mais como fonte integrativa, isto é, criando direitos e obrigações não previstos expressamente nos contratos.

Por outro lado, apesar de possuírem funções diferentes, ambas conjuntamente exercem uma função de controle sobre o contrato. Assim, o princípio da boa-fé está ligado não só à interpretação do contrato, pois, segundo ele, o sentido literal da linguagem não deverá prevalecer sobre a intenção inferida da declaração de vontade das partes, mas também ao interesse social de segurança das relações jurídicas, uma vez que as partes têm o dever de agir com honestidade e confiança recíprocas, isto é, “proceder de boa-fé tanto na tratativa negocial, formação e conclusão do contrato como em sua execução e extinção, impedindo que uma dificulte a ação da outra”. [8]

A boa-fé objetiva impõe aos contratantes a obrigação de agir corretamente, nos padrões do homem comum, segundo os usos e costumes do lugar. Neste contexto, conforme Flávio Monteiro de Barros “trata-se de fonte de direito e obrigações, assim como a lei, porquanto ordena aos contratantes que ajam com probidade e lealdade”. [9]. Portanto, a boa-fé objetiva cria para os contratantes a obrigação de cumprir alguns deveres anexos, isto é, implícitos no contrato que, uma vez sendo violados, desse comportamento ilícito constituí-se uma espécie de inadimplemento, independentemente de culpa, conforme preceitua o Enunciado nº 24 do Conselho Superior da Justiça Federal (CSJF).

Continua em sua maestria o Professor Flávio Monteiro de Barros dizendo que “o legislador acrescentou à boa-fé o atributo da probidade, que consiste no comportamento moral das partes. Desses dois princípios – boa-fé objetiva e probidade – decorrem as expectativas de atitudes dos contratantes, no sentido de eles cooperarem reciprocamente pelo cumprimento dos deveres anexos, cuja análise deve ser conforme o padrão do homem médio e os usos e costumes locais[10]

Da não observância da boa-fé objetiva, decorre a intervenção do Estado nas relações contratuais. Assim, ainda na esteira dos Enunciados do Conselho Superior da Justiça Federal (CSJF), aprovados na Jornada de Direito Civil realizada no ano de 2002, o Enunciado nº 26 dispõe que a cláusula geral contida no art. 422 do Novo Código Civil impõe ao juiz interpretar e, quando necessário, suprir e corrigir o contrato segundo a boa-fé objetiva, entendida como a exigência de comportamento leal dos contratantes. Assim, pela revisão dos contratos, que se opõe a obrigatoriedade – “pacta sunt servanda” – permite-se que os contratantes recorram ao judiciário para obterem alteração da convenção e condições mais humanas, em determinadas situações, ante a proibição do locupletamento ilícito.

Destarte, o Enunciado nº 27 do Conselho Superior da Justiça Federal preceitua que na interpretação da cláusula geral da boa-fé, deve-se levar em conta o sistema do Código Civil e as conexões sistemáticas com outros estatutos normativos e fatores meta jurídicos.

A redação do art. 422 do Código Civil se mostra insuficiente, já que não faz menção às fases pré-contratual das negociações nem à fase pós-contratual. Entretanto, a boa-fé objetiva consagra essas duas fases, tendo, a propósito o Enunciado nº 25 preceito similar, ao dispor que o art. 422 do Código Civil não inviabiliza a aplicação pelo julgador do princípio da boa-fé nas fases pré e pós contratual. Neste contexto, salienta Nelson Nery Júnior que “os entabulantes, isto é, ainda não contratantes, podem responder por fatos que tenham ocorridos antes da celebração e da formação do contrato e os ex-contratantes, quando o contrato já se findou pela sua execução, também respondem por fatos que decorram do contrato findo”. [11]

Assim, face a carência do art. 422 não contemplar as fases pré e pós contratual, sob a égide da boa-fé objetiva, o Deputado Federal Ricardo Fiúza elaborou sugestão legislativa a fim de que este artigo passasse a contar a seguinte redação: “Os contratantes são obrigados a guardar, assim nas negociações preliminares e conclusão do contrato, como em sua execução e fase pós contratual, os princípio da probidade e boa-fé e tudo mais que resulte da natureza do contrato, da lei, dos usos e costumes e das exigências da razão e da eqüidade”. [12]

Porém, essa proposta foi inicialmente rejeitada, conforme consta do parecer do Deputado Vicente Arruda, relator da Comissão de Constituição, Justiça e Redação da Câmara dos Deputados, cuja rejeição cinge-se no seguinte teor: “pela manutenção do texto, que fala em conclusão do contrato, que compreende a fase de negociação, elaboração, assinatura, e de sua execução, que compreende o cumprimento ou o descumprimento das obrigações contratuais, bem como a solução dos conflitos entre as partes. Não devemos ceder à tentação de deixar tudo explícito, até mesmo o óbvio”. [13]

Não assiste razão referida rejeição, portanto, uma vez que, embora o Código Civil apresente normas dirigidas à relações contratuais, a faz taxativamente, inviabilizando uma elasticidade na interpretação desses artigos, já que deveria estar contida de forma ampla todas as fases de incidência da boa-fé objetiva, com o âmago de repelir entendimentos contraditórios.

4. INTEGRABILIDADE DA BOA-FÉ OBJETIVA PELOS DEVERES ANEXOS

À idéia de “supressio”, “surrectio”, “tu quoque”, “venire contra factum proprium no potest” necessita, preliminarmente, de uma exata compreensão sobre o princípio da confiança e sobre abuso de direito.

A confiança instalada nas tratativas e execuções de um negócio jurídico, expõem o sujeito a uma correspondência de considerações éticas e morais. Por outro lado, defraudada a pessoa da confiança depositada, desenvolve-se uma instabilidade social, que deve ser, desde logo, refutada do convívio social.

A proteção conferida a confiança se revela, assim, num princípio fundamental de concretização da boa-fé, onde o Direito deve proteger o investimento confiado pelos indivíduos. Logo, a confiança guardada pelas partes, merece uma tutela jurídica específica, já que não pode ficar descampada de uma eventual frustração. Essa proteção, de um modo geral, em nosso ordenamento jurídico deriva de um preceito constitucional fundamental, inerente a todos os indivíduos, que assegura um acesso irrestrito ao Poder Judiciário, pela lesão sofrida, sendo outrossim, exercitável através do direito de petição (art. 5º, XXXIV e XXXV, CF).

Portanto, sendo legítima a expectativa criada, e por ser a boa-fé uma cláusula geral inserida no ordenamento jurídico brasileiro, a tutela jurídica ampara o sujeito que teve a sua confiança violada, conforme, por exemplo, é a vedação do “venire contra factum proprium”.

Igualmente, o abuso do direito decorre da violação de um direito subjetivo, cuja conceituação varia conforme a maioria da doutrina. Logo, em rápida síntese, direito subjetivo é aquele conferido ao indivíduo que visa à satisfação dos próprios interesses. Desse modo, visando o direito subjetivo à satisfação de determinados interesses, da sua violação verifica-se o seu abuso, ou seja, dá-se o abuso de direito toda vez que um interesse se sobrepujar ao interesse reciprocamente contraposto na relação jurídica.

A conjectura gerada pela violação do princípio da confiança, respaldada na cláusula geral da boa-fé (art. 422, CC), como o abuso de direito, tutelado pela responsabilidade civil dos atos ilícitos [14], transpõem-se de uma responsabilidade meramente subjetiva, para uma responsabilidade que independe de culpa. Ou seja, a ilicitude do ato praticado com abuso de direito possui natureza objetiva, auferível independentemente de culpa ou dolo.

Neste contexto de objetivação de responsabilidade civil, está o Enunciado nº 37 do Conselho Superior da Justiça Federal, cujo teor se reproduz: “a responsabilidade civil decorrente do abuso do direito independe de culpa, e fundamenta-se somente no critério objetivo-finalístico”.

Feita essas considerações essenciais, passemos agora a atuação dos deveres anexos. Assim, como visto, do princípio da boa-fé objetiva decorrem expectativas de atitudes dos contratantes, no sentido de eles cooperarem reciprocamente pelo cumprimento dos deveres anexos. Agora indaga-se o que vem a ser deveres anexos? Conforme Ronnie Preuss Duarte mencionando Menezes de Cordeiros “a boa-fé objetiva postula a observância de determinados deveres acessórios, como os de proteção, esclarecimento e de lealdade”. [15]

O dever anexo de proteção impõe às partes a adoção de medidas necessárias a fim de evitar que a outra parte perceba danos ao seu patrimônio ou pessoa. Já os deveres acessórios de informação tornam obrigatórios às partes, a prestação de informações relevantes ao contrato, sendo essa obrigação considerada reciprocamente entre elas.

Finalmente, o dever anexo de lealdade obriga as partes a evitar a adoção de condutas que possam tornar inútil à contraparte, a prestação a ser cumprida. [16] Contudo, deve-se ressaltar que esses deveres anexos de lealdade, informação e proteção, encontram-se implícitos nos contratos.

O “venire contra factum proprium” é uma vedação decorrente do princípio da confiança. Trata-se de um tipo de ato abusivo de direito. Referida vedação assegura a manutenção da situação de confiança legitimamente criada nas relações jurídicas contratuais, onde não se admite a adoção de condutas contraditórias. Trata-se de “uma regra de coerência, por meio do qual se veda que se aja em determinado momento de uma certa maneira e, ulteriormente, adote-se um comportamento que frustra, vai contra aquela conduta tomada em primeiro lugar”. [17] Portanto, o “venire contra factum proprium no potest” significa a proibição de ir contra fatos próprios já praticados.

Como afirma Menezes de Cordeiro “o venire contra factum proprium coloca a hipótese de, independentemente de ter sido acionado qualquer previsão normativa comum de tipo contratual, o agente fica adstrito a não contradizer o que fez e disse”. [18].

A título de exemplo, é a situação em que o credor, durante anos, aceita o pagamento da obrigação em data posterior ao do vencimento estipulado no contrato – configurando-se uma violação deste – e, depois, vem pleitear a rescisão contratual com base na conduta anteriormente, por ele, tolerada. O “venire contra factum proprium non potest” ocorreu nesta hipótese, quando se criou a confiança, no sentido de que nada seria feito contra essa violação contratual – pagamento da obrigação em data posterior à estipulada. Logo, essa rescisão pleiteada com base na conduta tolerada, resulta numa violação do princípio da confiança, além de mostrar-se um verdadeiro abuso de direito, gerando as conseqüências já mencionadas.

Perante um comportamento contraditório, portanto, a ordem jurídica não visa à manutenção do estado pela primeira atuação, que o direito não reconheceu, mas antes a proteção da pessoa que teve por boa, com justificação, a atuação em causa. [19]

O Superior Tribunal de Justiça abriu precedente de aplicação do venire contra factum proprium¸ antes mesmo do advento do Novo Código Civil, em julgado que afastou a possibilidade de anulação de compra e venda de um imóvel, celebrado somente pelo marido sem a outorga uxória, uma vez que a própria esposa declarou, como testemunha, em outro processo, a anuência tácita à venda. [20]

Já as expressões “surrectio” e “supressio” são classificações dadas em Portugal às expressões “verwirkung” e “erwirkung”, originárias da Alemanha. A “supressio” refere-se ao fenômeno da supressão de determinadas relações jurídicas pelo decurso do tempo. A “surrectio”, por sua vez, consagra o fenômeno inverso, ou seja, o surgimento de uma prática de usos e costumes locais.

Assim, tanto a “supressio” como a “surrectio” consagram formas perda e aquisição de direito pelo decurso do tempo. Por outro lado, essas aquisições e restrições, em nosso ordenamento jurídico, somente são admitidos mediante expressa disposição de lei, como se vê no art. 1.238 que trata da aquisição de propriedade pela usucapião extraordinária, bem como pelos arts. 205 e 206, do Código Civil, que tratam de prescrição extintiva, uma vez que a prescrição consiste na aquisição ou extinção de direitos, pelo decurso do tempo.

É admitido, outrossim, a aquisição ou perda de direitos – “surrectio” ou “supressio”, respectivamente – pelo transcurso do tempo, em nosso ordenamento jurídico, desde de que a ele se relacionam uma situação de confiança, investida numa relação jurídica. Portanto, o transcurso de tempo, como forma de aquisição ou perda de um direito, afora das previsões legais, somente é possível mediante à conjugação do “venire contra factum proprium no potest”.

Encontra-se exemplo de “supressio” e “surrectio”, assim, como bem acertadamente expõe Maria Helena Diniz, no art. 330 do Código Civil, ao dispor que se o devedor efetuar, reiteradamente o pagamento da prestação em lugar diverso do estipulado no negócio jurídico, há presunção “juris tantum” de que o credor a ele renunciou, baseado no princípio da boa-fé objetiva e nessas formas de aquisição e perda de direito pelo decurso do tempo. [21]

Consequentemente, se o devedor efetuar o pagamento em local diverso do previsto no contrato, de forma reiterada, surge o direito subjetivo de assim continuar fazendo-o – “surrectio” – e o credor não poderá contrariá-lo, pois houve a perda do direito – “supressio” -, desde que, contudo, com observância do “venire contra factum proprium no potest”.

Desse modo, a “surrectio”, nas palavras de Menezes de Cordeiro “é o instituto que faz surgir um direito que não existe juridicamente, mas que tem existência na efetividade social[22]

Com relação ao “tu quoque”, é esta expressão que, de fato, revela os deveres anexos de uma relação contratual, decorrentes da boa-fé. Essa locução é designativa de uma situação gerada de um abuso de direito, que se verifica quando uma das partes viola a norma jurídica e, após tenta aproveitar-se dessa conduta em benefício próprio, que conforme o brocardo “turpitudinem suam allegans non auditur” –o sujeito não pode valer-se da própria torpeza -, que é vedada pelo direito.

Assim, quem viola as suas obrigações contratuais não pode se valer da sua própria falta para se favorecer diante da contra parte. [23] Assim, conforme o Enunciado nº 24 do Conselho Superior da Justiça Federal, a violação dos deveres anexos decorrentes da cláusula geral da boa-fé objetiva, constitui-se espécie de inadimplemento, independentemente de culpa.

Afirma, neste contexto, Menezes de Cordeiro que “a pessoa que, mesmo fora do caso nuclearmente exemplar do sinalagma, desequilibre, num momento prévio, a regulação material instituída, expressa, mas só em parte, no seu direito subjetivo, não pode pois pretender, como se nada houvesse ocorrido, exercer a posição que a ordem jurídica lhe conferiu. Distorcido o equilíbrio da base, sofre-lhe a conseqüência”. [24]

Consequentemente, chega-se à conclusão de que tanto o “tu quoque” como o “venire contra factum proprium no potest” são autênticos representantes dos deveres anexos implícitos nos contratos, que devem ser observados à integralização pela boa-fé objetiva. Logo, da sua não observância que configura uma usurpação dissimulada de uma conduta juridicamente válida, como visto, acarreta numa responsabilização objetiva desse inadimplemento contratual.

Por outro lado, o “venire contra factum no potest representa”, também, diametralmente, um nexo de ligação da “supressio” e da “surrectio”, para que essas formas de aquisição e extinção de direitos possam ser validamente considerados, uma vez que, repita-se, essas formas de criação e perda de direitos, pelo decurso do tempo, somente são abarcadas como legítimas, em nosso ordenamento jurídico, mediante expressa disposição legal.

5. DA APLICAÇÃO DOS DEVERES ANEXOS DO PRINCÍPIO DA BOA-FÉ OBJETIVA NO PAGAMENTO FRACIONADO

Dispõe o art. 314 do Código Civil “ainda que a obrigação tenha por objeto prestações divisíveis, não pode o credor ser obrigado a receber, nem o devedor a pagar por partes, se assim não se ajustou”. Note-se, em primeiro lugar que este artigo não complementa a regra do art. 313, desse mesmo diploma civil, que proíbe o pagamento da obrigação com prestações diversas da pactuada, mesmo que mais valiosas. Portanto, é defeso, conforme o art. 314, o pagamento feito em partes, se convencionada por inteiro, a forma de adimplemento da obrigação.

Assim, o credor não é obrigado a receber em partes aquilo que convencionou a receber por inteiro. Ou seja, é requisito de validade para o pagamento por inteiro da obrigação, o acordo de vontades. Logo, havendo convenção de que o pagamento deva ser feito por inteiro, não é permitido ao devedor cumprir a obrigação parceladamente.

Porém, face à presença na próprio texto legal, de uma cláusula expressa de alternatividade de vontade “se assim não ajustou”, será admitido o pagamento em prestações periódicas, desde que assim se tenha convencionado. Logo, ficará ao discricionarismo do credor aceitar ou não o pagamento de forma fracionada.

Agora, uma vez aceito-o em parcelas, apesar de convenção em contrário, não poderá o credor invocar a regra do art. 314 do Código Civil. Portanto, verifica-se duas formas de parcelamento das prestações para o cumprimento da obrigação: a convenção das partes para que assim se proceda, ou o pagamento parcelado, feito de forma reiterada, com aquiescência do credor, mesmo havendo violação de cláusula em contrário.

Essa proibição de ser invocada a regra do art. 314 do Código Civil, por ter o credor aceito as parcelas referentes ao pagamento da obrigação, advém do princípio da boa-fé, que é regido em todos os contratos. Por conseguinte, uma vez aceito o pagamento parcelado, a despeito de convencionado o cumprimento por inteiro, o credor não poderá invocar tal regra, em virtude do princípio da boa-fé objetiva.

Agora, essa vedação decorre de vários fundamentos. Em primeiro lugar, é de se recordar que o princípio da boa-fé é sub-dividido em boa-fé subjetiva e boa-fé objetiva, tendo cada qual um desempenho diferente: interpretação e integração, respectivamente; mas juntos, desenvolvem-se na função de controle do contrato.

De um lado, é defeso ao credor invocar a regra do art. 314 do Código Civil que aceitou o pagamento fracionado, embora convencionado em contrário, em face do “venire contra factum proprium no potest”. Nesse diapasão, percebe-se que com a reiteração do pagamento em parcelas e da aceitação do credor, gerou-se a perda do direito de receber a prestação por inteiro – “supressio” – e, a contrário senso, criou-se, pelo costume reiterado do pagamento em parcelas, o direito de assim continuar adimplindo a obrigação – “surrectio”.

Portanto, o “venire contra factum proprium no potest” revela a proibição de que se aja, num determinado momento de uma certa maneira e, ulteriormente, adote-se um comportamento que vai de encontra aquela conduta, que outrora vinha sendo desempenhada. Assim, nessa função de controle, é proibida vir contra os próprios atos, isto é, exercer um direito contra uma postura anterior, ou seja, o princípio da boa-fé proíbe a invocação de um direito preexistente, contra atos anteriores, que foram alterados por condutas ulteriores pelas partes, sem objeção.

Outro motivo da proibição da regra do art. 314 do Código Civil é que o princípio da boa-fé, em especial a objetiva, ressalta a existência de deveres anexos, implícitos nos contratos, que devem ser observados pelas partes, sob pena de responder objetivamente pelo inadimplimento. Logo, como visto, esses deveres anexos resultam do “tu quoque”, que é a proibição decursiva de uma situação de abuso de direito subjetivo, que se verifica quando uma das partes viola um dever acessório e, posteriormente, tenta tirar proveito dessa situação que, no caso do art. 314, se observa pela tentativa de invocar a regra do pagamento por inteiro.

Consequentemente, se observa que as bases robustas de vedação vêem do “venire contra factum proprium no potest” e do “tu quoque”, pois são verdadeiras delegações dos deveres anexos, da boa-fé objetiva. Agora, por outro lado, é vedada também, a invocação da regra do pagamento por inteiro, se feito de forma parcelada, em face da aceitação reiterada, pelo credor. Nesse encadeamento de idéias, é de se observar que a aceitação se revela sobre duas formas: a expressa e a tácita e, no caso em voga, o credor aceita tácita e reiteradamente o pagamento em parcelas.

Desse modo, a aceitação tácita como reveladora da proibição, decorre de uma conduta que, de fato, denota o consentimento. Logo, conforme o art. 112 do Código Civil “nas declarações de vontade se atenderá mais à intenção nelas consubstanciadas do que o sentido literal da linguagem”.

Observa-se que o Código Civil de 2002, portanto, deu preferência à teoria da vontade sobre a da declaração, sendo que a expressão “nela consubstanciada”, prevista neste art. 112 mostra o dever de atendimento à intenção manifestada no contrato, e não no pensamento íntimo do contratante, embora similar expressão inexistiu no art. 85 do Código Civil de 1916.

Conclusivamente, interpretando-se o art. 314 “a contrario sensu” pela expressão “se assim não se ajustou”, este artigo é manjedor do princípio da boa-fé, tanto a subjetiva e em especial a objetiva, por consistir na criação, para os contratantes, do cumprimento de deveres anexos, podendo, desse modo, um comportamento posterior revogar uma cláusula contratual.

A título de finalização, dessa alteração de forma de pagamento – convencionada por inteiro, mas paga em parcelas – reflete-se conseqüência no tempo de cumprimento da obrigação. Assim, ao encerrar-se as tratativas, a obrigação é considerada, quanto ao tempo do pagamento, pura não sujeita a termo, já que não houve o ajuste do prazo, logo, considerada exigível imediatamente, conforma o art. 331 do Código Civil, devendo o credor notificar a contraparte do propósito de ver satisfeita a obrigação.Agora, uma vez alterada – tacitamente – a forma de pagamento para ser feita parceladamente, a obrigação se transforma, referente ao tempo do pagamento, em obrigação pura sujeita a termo, cuja estipulação do prazo do vencimento, é ocasionado conforme o costume do devedor pagar em data certa.

A mora, nessas obrigações, se verificará: se for sem termo, é necessária a notificação ao devedor querendo satisfação do crédito, que só estará em mora após a interpelação. Já na obrigação pura com termo, dispensa-se a notificação pois “dies interpellat pro homine”, ou seja, vencida e não cumprida a prestação, na data convencionada, independentemente de interpelação, estará em mora o devedor.



6. NOTAS BIBLIOGRÁFICAS

[1] Nelson Nery Júnior, Código Civil Anotado e Legislação Extravagante, 2003, pg. 338.

[2] Álvaro Vilaça Azevedo, Questões Controvertidas no Novo Código Civil, vol. 2, 2004, pg. 14

[3] Maria Helena Diniz Compêndio de Introdução à Ciência do Direito, 1997, pg. 37

[4] Art. 309, Código Civil: “O pagamento feito de boa-fé ao credor putativo é válido, ainda provado depois que não era credor”.

[5] Art. 1561, Código Civil: “Embora anulável ou mesmo nulo, se contraído de boa-fé por ambos os cônjuges, o casamento, em relação a estes como aos filhos, produz todos os efeitos até o dia da sentença anulatória”.

[6] Miguel Reale, Estudos Preliminares do Código Civil, 2003, pg. 77-8.

[7] Judith Martins da Costa, A Boa-fé no Direito Privado, Sistema e tópico no processo obrigacional, 1999.

[8] Maria Helena Diniz, Código Civil Anotado, 2004, pg. 354.

[9] Flávio Monteiro de Barros, Apostila Direito Civil – Contratos, pg. 12.

[10] Flavio Monteiro de Barros, ob. cit.

[11] Nelson Nery Júnior, Código Civil Anotado e Legislação Extravagante, 2003, pg.339.

[12] Ricardo Fiúza, Novo Código Civil Comentado, 2003, pg. 374.

[13] Flávio Tartuce, O Princípio da Boa-Fé Objetiva em Matéria Contratual. Apontamentos em Relação ao Novo Código Civl e Visão do Projeto nº 6.960/02, retirado do site www.ielf.com.br.

[14] Art. 187, Código Civil: “Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes”.

[15] Ronnie Preuss Duarte, Questões Controvertidas no Novo Código Civil, vol. 2, 2004, pg. 417.

[16] Ronnie Preuss Duarte, ob. cit., pg. 418.

[17] Ronnie Preuss Duarte, ob. cit., pg. 425

[18] José de Oliveira Ascenção, Direito Civil Teoria Geral, vol. 3, 2002, pg. 200.

[19] Menezes de Cordeiro, Da boa-fé do Direito Civil, 1997, pg. 769.

[20] RESP 95539, Ministro Ruy Rosado de Aguiar, 14/10/96.

[21] Maria Helena Diniz, Código Civil Anotado, 2004, pg.298.

[22] Menezes de Cordeiro, Da boa-fé do Direito Civil, 1984, t.2, pg. 797 a 836.

[23] Ronnie Preuss Duarte, Questões Controvertidas no Novo Código Civil, vol. 2, 2004, pg.427.

[24] Menezes de Cordeiro, Da boa-fé do Direito Civil, 1997, pg. 851.


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