Por ocasião da Assembleia Geral (do Grupo Português) da aippi 28 de Abril de 2010 Jaime Andrez



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Propriedade Industrial e Concorrência

Uma aliança estratégica em prol da inovação



Por ocasião da Assembleia Geral (do Grupo Português) da AIPPI

28 de Abril de 2010

Jaime Andrez

Vogal do Conselho da Autoridade da Concorrência (AdC)

Professor Associado Convidado do Instituto Superior de Economia e Gestão (ISEG)

  1. Dinâmica de inovação

No mundo complexo de hoje, ditado por paradigmas económicos associados à transformação da economia numa dimensão global sem paralelo na história da humanidade - onde todos competem com todos, onde tudo serve para competir e onde se procede à desmaterialização dos factores competitivos -, as políticas de inovação são vias estratégicas determinantes para gerarem eficiência e diferenças competitivas fundamentais para as empresas se manterem e se desenvolverem no mercado.

Na realidade, a inovação é responsável por externalidades positivas importantes para o reforço da eficiência e da diferenciação, que se podem sintetizar nas seguintes:



  • Cria novidade, promovendo a diferenciação, o que permite gerar a diferença competitiva capaz de influenciar a escolha dos clientes

  • Melhora os procedimentos a favor da produtividade, da qualidade, da organização e do marketing, reforçando os factores de competitividade; e

  • Gera valor económico, conferindo um ‘prémio de preço’ que aumenta o valor do produto que, por sua vez, favorece o crescimento económico.

A eficácia das estratégias de inovação dependerá, decisivamente, de um ambiente de negócios que as promovam, nomeadamente através de uma regulação que crie incentivos à inovação, onde as legislações da concorrência e da propriedade industrial (PI) jogam um papel fundamental.

Embora reconhecendo-se isto, têm-se gerado leituras diversas sobre a articulação entre os conjuntos normativos da concorrência e da PI, que vão desde o extremo de negar a sua necessidade e utilidade da PI, até aos esforços para assegurar uma complementaridade, passando por leituras generalizadas de conflito a partir da simples lógica de que os direitos exclusivos de PI excluem a concorrência ao gerarem monopólios.

É sobre isto que vos queria falar hoje.

2. Concorrência

A Teoria Económica diz-nos que a concorrência efectiva é um mecanismo que permite atingir uma combinação óptima de produtos e serviços, em relação a quantidades, preços, qualidade e escolhas do consumidor. Por essa razão, considera-se a concorrência como um Bem Público, juridicamente protegido pela Lei da Concorrência1 (LdC).

Na verdade há uma relação directa entre o mecanismo de funcionamento de mercado e os incentivos que os agentes económicos têm para inovar. A concorrência entre empresas leva-as a quererem ser as primeiras no mercado, com novos produtos e serviços ao preço e com a qualidade que os consumidores desejam.

Neste âmbito, a concorrência é entendida numa tripla acepção: tipo de comportamento, sendo sinónimo de rivalidade, organização de mercado, sendo uma forma eficiente de organização da vida económica, e representação conceptual, opondo-se ao monopólio.

A legislação da concorrência tem o objectivo de promover e proteger a concorrência e o processo competitivo, nomeadamente através:


        • Do controle das operações de concentração que diminuam substancialmente a concorrência, envolvendo, também, activos intangíveis associados aos DdPI;

  • Da proibição de práticas restritivas da concorrência, quer de natureza colectiva, das quais se destacam os acordos de empresas ou carteis, quer de natureza individual, associadas ao abuso de poder de mercado, designadamente através da exploração abusiva de uma posição dominante ou de uma dependência económica, com o objectivo de impedir, falsear ou distorcer a concorrência.

3. Propriedade industrial

Numa leitura também económica, a propriedade industrial designa um conjunto de direitos exclusivos - temporários ou permanentes – que protegem os resultados de investimentos em inovação, resultantes de:



  • Iniciativas de investigação, através de patentes, para proteger as invenções;

  • Actividades de criação, através de Desenhos ou Modelos, para proteger a aparência da totalidade ou de parte de um produto, e

  • Acções de promoção da imagem (marketing), através de Marcas ou de outros sinais, para proteger a identidade de produtos e empresas.

A PI - regulada em Portugal pelo Código da Propriedade Industrial2 - produz também, no âmbito do processo inovativo, externalidades positivas que importa reter:

        • Por um lado, ao proteger os resultados dos investimentos em investigação, (re)incentiva a própria inovação;

        • Por outro lado, ao disponibilizar informação sobre as invenções e criações objecto de pedidos de protecção, estimula as invenções futuras e permite a defesa dos DdPI;

        • Finalmente, ao conceder direitos exclusivos, viabiliza o mercado de tecnologia, conferindo o direito, e o respectivo título de propriedade, de uma commodity.

Acresce, ainda, o contributo da PI, embora não exclusivo, para a promoção e protecção da concorrência leal3, ou, noutras palavras, para o combate à concorrência desleal, a qual distingue-se da defesa da concorrência na medida em que, se centra na tutela de interesses privados, ainda que com uma vertente pública, como seja a confiança no mercado.

A Política de Patentes leva, assim, as empresas a investirem tempo e dinheiro em invenções por se lhes conceder um direito exclusivo para fazer, usar e vender a invenção durante o período de tempo suficiente para conseguirem recuperar o investimento realizado.

A PI, por outro lado, tem também fortes características de um Bem Público ao gerar uma quantidade significativa de informação socialmente útil. A própria informação gerada no âmbito do processo de concessão de DdPI é considerada, por sua vez, um Bem Público a promover, proteger e disseminar.

4. A interface entre a LdC e os DdPI

Como atrás se disse, tem-se assumido que as legislações da concorrência e da PI geram, pela sua própria natureza, potenciais conflitos na sua aplicação.

Deve dizer-se que, de uma forma geral, aceita-se que as marcas e os desenhos industriais geram menos poder de mercado, e daí gerarem menos conflitos, razão pela qual nos centraremos nas patentes.

Em qualquer caso, quatro aspectos de maior sensibilidade nesta controvérsia são normalmente tidos em conta na discussão:



  • A justificação económica da PI;

  • A noção aplicável de monopólio;

  • O âmbito e a duração da patente; e

  • A justeza da concessão da patente.

Justificação económica da PI

No domínio da justificação económica da PI, um dos primeiros dados a reter é o de que a PI é um bem imaterial, normalmente dispendioso para se obter e barato para se transmitir (os custos fixos para produzi-la tendem a ser muito elevados, ao passo que o custo marginal de cópia baixo), o que provoca uma externalidade negativa que reduz o incentivo à inovação.

Existe, assim, um problema no mercado: a natureza dos bens imateriais faz com que, em grande parte das hipóteses, uma vez colocado no mercado, seja susceptível de imediata dispersão:


  • A principal desvantagem dessa dispersão do conhecimento é que não há rendimento na actividade económica de investigação ou da criação;

  • Consequentemente, é preciso resolver o que os economistas chamam de falha de mercado, que é, no caso, a tendência à dispersão dos bens imateriais, principalmente aqueles que pressupõem conhecimento.

Duas vias existiriam, assim, para resolver esta falha de mercado:

  • Através de uma compensação financeira ou de outra natureza qualquer, ou

  • Através de um mecanismo jurídico que crie uma segunda falha de mercado, que veio a ser a concessão de DdPI.

Assim, as duas grandes razões que explicam a necessidade de conceder direitos sobre os activos de PI são o efeito de recompensa, que estimula o investimento e assegura que o investidor possa obter benefícios significativos da inovação, e o efeito disponibilização, através da difusão da informação a favor da evolução tecnológica.

Diferentes noções de monopólio

No que respeita à noção de monopólio, uma fonte de conflitos entre as áreas jurídicas da concorrência e da PI é, precisamente, a presunção de que os DdPI geram, sempre, monopólios e, consequentemente, poder de mercado, pondo em causa a concorrência.

Realmente, em termos gerais, ao longo da maior parte do século XX, os tribunais e as autoridades da concorrência consideraram que as patentes conferiam poder de monopólio e, consequentemente, consideraram a concorrência sempre oposta à PI.

No entanto, a exclusividade não é, por si só, um monopólio. De facto, ao contrário do que muitos afirmam, a exclusividade gerada pela PI não cria um monopólio sob a perspectiva económica na medida em que é possível que diversos DdPI alternativos concorram entre si.

Por outro lado, o monopólio da patente (tal como é referido na jurisprudência dos EUA) não tem a mesma natureza, nem confere o mesmo poder de mercado, que o monóplio no âmbito da concorrência; os DdPI, independentemente da polémica da sua eventual qualificação como direitos reais, partilham com estes a natureza erga omnes da protecção que conferem.

Nestes termos, poderíamos concluir que nos direitos de exclusividade há “monopólio jurídico” e não um monopólio económico.

Parece haver um consenso internacional nesta leitura, quer no âmbito da Organização Mundial do Comércio, nos EUA (tanto na FTC, como na DOJ e ainda no Tribunal Federal) e na U.E (através da CE e do Tribunal Europeu de Justiça) que, de uma forma geral, clarificaram que a simples posse de um DdPI não confere uma posição dominante.

Para além disso, importa ainda referir que a posição dominante nem sempre implica um abuso, e, uma vez aquela alcançada por meio de maior eficiência, é legítima.



Duração e âmbito

Já no que se refere às questões do ‘âmbito’ e da ‘duração’ das patentes, convém reter que o progresso tecnológico, na maioria das actividades industriais, é sequencial, pelo que as invenções de hoje dão lugar, não apenas aos actuais novos produtos e tecnologias, mas também constituem um ponto de partida para inovações futuras.

Assim, os conceitos de ‘âmbito’ e de ‘duração’ de uma patente podem afectar o processo inovativo, podendo-se identificar como outra fonte de geração de conflitos entre a Concorrência e a PI.

Recorde-se que o direito sobre uma patente (invenção) não é um direito absoluto, estando, pelo contrário, sempre delimitado em função do que se pretende proteger; na patente, por exemplo, o direito está delimitado pelo seu âmbito, o que é definido pelo conteúdo das reivindicações as quais podem ser suficientemente extensas para levar o inovador a restringir a chamada investigação sequencial.

Seria, assim, possível aumentar ou diminuir tanto a expectativa de recompensa do inovador e, por isso, afectar o incentivo para inovar, como a dificuldade, o custo e o risco da inovação, pelo facto de qualquer um poder vir a considerar (e contestar) que a inovação infringe um DdPI anterior.

Por outro lado, quando consideramos a duração do período de protecção, o efeito de recompensa produz dois efeitos contrários: quanto mais longa for a duração da protecção, maior são a recompensa e o custo social resultante do poder de mercado.

O Supremo Tribunal dos EUA sublinhou que, limitando a duração de uma patente, melhor se promove o equilíbrio entre a necessidade de encorajar a concorrência e de evitar monopólios que travam o avanço do ‘progresso da ciência’. Assim, se o âmbito for restrito, outras empresas podem desenvolver substitutos próximos.

Garantia da inovação na patente

Normalmente é questionada a validade da concessão de uma patente ao contestar-se a efectividade da inovação que lhe está subjacente. Por vezes, são as próprias autoridades da concorrência que questionam se as patentes são (sempre) bem concedidas ou justificadas.

Trata-se não só de uma questão de natureza técnica (ou tecnológica) associada à invenção, mas também - e neste caso, sobretudo – de uma questão de natureza económica associada à inovação ou, mais precisamente, à perspectiva e viabilidade da inovação. Afinal, trata-se da justificação económica da concessão da patente.

Com efeito, a invenção, para ser economicamente justificável, deveria ser realmente inovadora, isto é, nova, original e útil. Ou, de outra forma, ao representar um monopólio temporário, a patente deve provar ser útil à Sociedade, dando lugar a produtos novos.

Mas, não se pode exigir certezas absolutas relativamente à concessão da patente no que respeita a uma inovação. Recorde-se que há uma diferença importante entre invenção e inovação, sendo que esta resulta do sucesso comercial da primeira, ou seja, da aplicação com valor económico da invenção no mercado.

Note-se, neste domínio, que para uma patente ser concedida, a invenção deve cumprir os seguintes requisitos que são avaliados pelas agências da PI: ser nova, implicar actividade inventiva e ser susceptível de aplicação industrial.

Os relatórios de pesquisa elaborados pelas agências PI garantem apenas a novidade e a actividade inventiva; por outro lado, os relatórios de exame, elaborados também por aquelas entidades, só garantem, mas em definitivo, a verificação da totalidade dos requisitos de patenteabilidade ao atribuir uma decisão final de concessão sobre o pedido de patente.

Para resolver esta questão da credibilidade da patente, o Congresso dos EUA estabeleceu, já em 1980, um procedimento administrativo de reexame de patentes “duvidosas”, com o objectivo de reforçar a confiança do investidor; desta forma, ao assegurar a validade da patente, podem evitar-se litígios na discussão do âmbito e da duração de patentes

5. Potenciais conflitos concorrenciais da PI

Os efeitos positivos da PI devem ser contrabalançados com os potenciais riscos anti-concorrenciais que o uso dos DdPI coloca quanto à manutenção da concorrência efectiva. Os cenários de possível conflito são os seguintes:



    • Recusa de licença;

  • Acordos entre empresas;

  • Concentrações;

  • Práticas unilaterais de licença.

Recusa de licença

No que diz respeito à recusa de licenciamento, ela deve ser avaliada de forma consistente no âmbito da política concorrencial das restrições verticais, procurando-se perceber o que motiva essa recusa e se há produtos alternativos.

Na U.E., por exemplo, a recusa de licença de DdPI pode não ser considerada um abuso, embora se considere que o exercício de um direito exclusivo pode, em certos casos, envolver uma conduta abusiva quando, nomeadamente, não sendo produzido e não havendo produto substituto, a recusa envolve um produto novo com procura potencial por parte dos consumidores.

Acordos entre empresas ou práticas concertadas de licenças de DdPI

No que releva aos acordos, refira-se que o licenciamento de DdPI pode assumir uma natureza horizontal, gerando uma cartelização condenável no âmbito da LdC. As licenças cruzadas e a reunião de patentes (patent pool) são práticas que podem facilitar comportamentos de colusão. Se servirem para evitar a concorrência entre si e ficarem em melhores condições de fixar preços altos, esta estratégia de licensing agreement não se distingue de um cartel. Em qualquer caso, será mais aceitável se as tecnologias forem complementares e não substitutas.



Concentrações

No âmbito do controle das concentrações, existem preocupações concorrenciais, designadamente quando estão em causa aquisições horizontais de empresas envolvendo a aquisição de DdPI ou mesmo de aquisições horizontais desses direitos. Por exemplo, se dois concorrentes dependem de uma mesma patente, a aquisição desta por um deles pode eliminar a concorrência e gerar um monopólio; o mesmo efeito pode ser gerado por uma fusão.



Práticas unilaterais de licença

No domínio das práticas unilaterais de licença, existe abertura, em termos gerais, relativamente aos acordos de transferência de tecnologia, podendo dizer-se que os acordos entre concorrentes são mais restringidos que os acordos entre não concorrentes. Outra tipologia que também pesa na posição da Comissão é o facto de o acordo ser, ou não, recíproco. Este último é, na maioria das situações, também mais restritivo.

Levantam, normalmente, preocupações concorrenciais as práticas associadas a licenças subordinadas, à obrigação de concessão inversa da licença (grant back), à imposição de preços, à discriminação de preços, a restrições territoriais, a restrições por domínios de utilização, à limitação da produção e à limitação de clientela.

A Comissão Europeia assume, actualmente, uma perspectiva amplamente favorável relativamente aos acordos de licença de tecnologia, indo ao ponto de considerar que a maior parte destes não restringem a concorrência no âmbito do Regulamento de Isenção da aplicação das regras da concorrência a certas categorias desses acordos, estipulando quotas de mercado máximas para o efeito (20% para acordos horizontais e 30% para acordos verticais).



6. A complementaridade das políticas

Ao discutirmos os ‘conflitos’ entre as legislações da concorrência e da PI estamos a desviar-nos da questão essencial deste debate, que é a da procura da articulação entre aqueles dois conjuntos normativos, a favor dos seus objectivos comuns, isto é, a promoção da inovação, do crescimento económico e do bem-estar social, através do bom funcionamento do mercado.

Dir-se-ia mais, se queremos uma “política de coesão para o crescimento e emprego”4 na U.E. e no mundo, estamos condenados a desenvolver uma estratégica útil para assegurar a complementaridade entre os dois conjuntos normativos, facilitada por quatro princípios de análise:


  • Uma abordagem meso-analítica do uso da PI;

  • Uma abordagem ‘mais económica’ da complementaridade entre a LdC e a PI;

  • Uma visão económica de longo prazo, e

  • Uma distinção entre ‘existência do direito’ e ‘uso do direito’.

Em primeiro lugar, o referido conflito entre as legislações da concorrência e da PI pode surgir quando as analisamos de per se, sem termos em conta uma abordagem meso-analítica no âmbito do que liga uma à outra, ou seja, os seus objectivos comuns.

Importa, assim, reconhecer, desde logo, que a LdC e a PI partilham o objectivo comum de “estimular a inovação” e, por isso, quando devidamente aplicadas, essas duas áreas normativas tendem a complementar-se e a reforçar os propósitos de cada uma. Pelo contrário, a aplicação de cada uma sem ter em conta a outra, tende a pôr em causa os propósitos de ambas. Se os dois conjuntos normativos são vistos como tendo um objectivo comum por base, os conflitos potenciais entre eles podem ser reduzidos.

Uma abordagem meso-analítica entre a LdC e a PI permite, assim, incluir os efeitos da PI na análise de comportamentos alegadamente contrários à LdC.

Em segundo lugar, a abordagem meso-analítica da complementaridade entre as legislações da concorrência e da PI exige um maior peso da sua vertente económica (e social), ligada, aliás, à razão de ser de qualquer normativo de direito económico. Na verdade, as normas da concorrência não protegem a concorrência por si só, mas sim a eficiência dos mercados, com uma diversidade de produtos a preços mais competitivos.

É, por isso, que a legislação europeia da concorrência tem sofrido uma reforma fundamental ao longo dos vários anos, no sentido de uma ‘abordagem mais económica’, sendo neste contexto que se justifica o balanço económico por vezes exigido na aplicação da LdC pelos tribunais. É através do balanço económico que é possível ajustar a Política da Concorrência à realidade económica e conciliar as restrições à concorrência com o imperativo dos objectivos gerais de desenvolvimento económico e social, associados a outros bens públicos ou interesses superiores da Sociedade.

A defesa de uma abordagem mais económica não significa, no entanto, qualquer diminuição da densidade da abordagem jurídica, até porque o preço a pagar por uma excessiva dimensão económica da análise poderá constituir uma redução da certeza jurídica.

Em terceiro lugar, é necessária uma visão económica de longo prazo associada à ideia de que o bem-estar do consumidor depende não só dos produtos existentes, mas sobretudo dos produtos e serviços a desenvolver no futuro.

Esta visão económica de longo prazo implica, necessariamente, uma leitura dinâmica da concorrência, que importa relevar. A concorrência dinâmica está ligada à inovação e o significado deste termo considera a concorrência como uma ‘sucessão de eventos’.

Na verdade, é inquestionável que, no longo prazo, a protecção estimula a concorrência numa perspectiva dinâmica. Por outro lado, na medida em que incentiva investimentos em ID&i para a criação de novas tecnologias, a patente torna-se um instrumento fundamental para fomentar a concorrência dinâmica.

Em quinto e último lugar, importa ter conta que há uma diferença entre a ‘existência’ de um direito de PI e o seu ‘exercício’, e, principalmente, o ‘exercício abusivo’ desse direito. Aliás, só o exercício abusivo de um direito de PI, mais do que a sua existência, deve ser sujeito à avaliação no contexto concorrencial.

No fundo, a base de partida é a de que o DdPI, como a posição dominante, não é condenável pela LdC; o abuso na sua utilização é que pode colidir com preceitos concorrenciais. Trata-se, na verdade, e como já o dissemos, de distinguir entre ‘existência’ de ‘utilização’ de DdPI.

De qualquer forma, as autoridades da concorrência deverão aplicar aos comportamentos que envolvam a PI os mesmos princípios gerais da concorrência que aplicam aos comportamentos associados a outros activos tangíveis ou intangíveis.


Para concluir diria que as questões fundamentais em todo este debate são, afinal, as seguintes: podem as empresas existir sem inovação? Pode a inovação existir sem a PI? Pode a PI existir sem a concorrência?

As respostas a estas questões são todas negativas.



1 Em Portugal, a Lei da Concorrência foi aprovada pela Lei n.º 18/2003, de 11 de Junho.

2 Aprovado pelo Decreto -Lei n.º 36/2003, de 5 de Março, alterado pelos Decretos-Lei n.º 318/2007, de 26 de Setembro, e n.º 360/2007, de 2 de Novembro, pela Lei n.º 16/2008, de 1 de Abril, e pelo Decreto-Lei n.º 143/2008, de 25 de Julho, que o republicou).

3 O artigo 1.º do CPI português determina que a PI “desempenha a função de garantir a lealdade da concorrência, pela atribuição de direitos privativos sobre os diversos processos técnicos de produção e desenvolvimento da riqueza”.

4 ”Uma política de coesão para apoiar o crescimento e o emprego – Orientações estratégicas, 2007-2013”, Comunicação da Comissão, de 5 de Julho de 2005 [COM(2005) 299 final] (disponível em: http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/site/en/com/2005/com2005_0299en01.pdf).



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