Por um novo conceito de mora e de inadimplemento



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POR UM NOVO CONCEITO DE MORA E DE INADIMPLEMENTO1

Marcos Jorge Catalan2



Sumário: 1. Introdução. 2. Noções Elementares. 3. Breve escorço histórico. 4. Da Autonomia da Vontade e da pacta sunt servanda. 5. Da Responsabilidade Negocial. 5.1 Da mora. 5.2 Do inadimplemento. 6. Conclusões.

Resumo: Os negócios jurídicos nascem para serem cumpridos nos estritos moldes em que foram pactuados, dessarte, nem sempre isto será possível, e não sendo seguidos os ajustes operados previamente pelas partes, haverá ou não a incidência de responsabilidade a quem incumpriu sua obrigação.

O perigo poupa sempre aqueles que o desafiam de frente



Honoré de Balzac

1. Introdução


A idéia de responsabilidade pelo inadimplemento não é nova e os povos primitivos já a cultuavam, pois ao longo dos tempos3 a idéia de contrato sempre esteve ligada a de seu fim natural e esperado que é o adimplemento, e por conseqüência, o incumprimento seria a exceção que equivaleria a uma patologia na relação jurídica pré-constituída entre os contratantes.

Por outro lado, também é pacífico o fato de que as conseqüências do incumprimento contratual não são as mesmas, dependendo da moldura fática que se projete no tempo e no espaço sobre o mesmo, haja vista que a conduta humana e os fatores externos a ela muitas vezes atrelados, merecem minuciosa perquirição quando da análise da teoria do inadimplemento.

Indaga-se, desde logo, se a mera demonstração de inexistência de culpa, isenta de modo irrestrito a responsabilidade da parte impontual ou se seria possível dar outras vestes à teoria do inadimplemento insculpida no Código Civil, e assim, no intuito de proteção da sociedade, aproximá-la da teoria do risco, tal qual ocorre no sistema consumerista, no qual não basta a prova da ausência de culpa, sendo necessária, por conseqüência, a demonstração de fato alheio à vontade da parte para a exclusão do dever de indenizar.

2. Noções Elementares

Não se olvida que a norma jurídica, quando concebida pelo legislador, deve buscar a mais adequada definição do fato jurídico, diante da necessidade de segurança que dela naturalmente se espera, norma esta que nascendo, objeta atribuir efeitos aos fatos sociais ocorridos no plano das relações inter-humanas; destacando-se que, enquanto este não se concretizar no plano real, a norma não será mais que pura abstração a ser recheada pelo fato social4; momento em que este haverá de transformar-se em jurídico na medida em que seja previsto no ordenamento e será recebido ou sancionado pelo sistema.

Ato contínuo, para uma adequada análise das conseqüências do inadimplemento, imperioso o prévio estudo de seus componentes, a saber: o fato jurídico5, o dano e o necessário nexo de causalidade, enquanto elemento imaterial ligando a causa ao efeito. Destaque-se, outrossim, a existência de outro elemento essencial: a imputabilidade.

Dessarte, antes da análise dos requisitos ensejadores da responsabilidade civil, mister se faz recordar que para que haja responsabilidade contratual no plano das relações civis é imperiosa a existência de relação jurídica negocial anterior ou simultânea ao evento, eis que o Código Civil, ao que parece, desconhece a noção de bystander6 positivada no Código de Defesa do Consumidor.

E assim, é certo se afirmar que sem a infração de dever pré-existente, nascido de um ato volitivo dirigido a pactuação de um negócio jurídico, não há como se imaginar a gênese de responsabilidade contratual, sendo que em princípio, esta ofensa dar-se-á por meio da conduta humana caracterizada na ação ou omissão da parte que não adimpliu satisfatoriamente sua obrigação.

Aliás, muitas vezes, enquanto prólogo do inadimplemento, a mora pressupõe fato imputável à parte7 que desrespeitou as regras diretamente nascidas da contratação operada, ou ainda, a ofensa aos deveres acessórios do pacto, tratados no direito tedesco como deveres laterais (nebenpflichten), obrigações que prescindem da manifestação expressa da vontade das partes por estarem enraizados na boa-fé objetiva8, entre eles os deveres de segurança e de informação.

O segundo requisito é o dano ou ao menos a violação de interesse juridicamente tutelável, pois inexistindo tal situação que se opera no mundo concreto, seja ela material ou imaterial, objetiva ou subjetiva, também não há como se imaginar a incidência da responsabilidade civil, já que, “sem dano ou sem interesse violado, patrimonial ou moral, não se corporifica a indenização.”9

As perdas e danos por sua vez, dividem-se em danos emergentes e lucros cessantes, sendo aqueles, como previsto de modo hialino no artigo 402 do Código Civil10, o efetivo prejuízo suportado de modo direto pela parte inocente no incumprimento, e estes, o que razoavelmente se deixou de lucrar.11

No mesmo sentido que da norma pátria, versa o artigo 564 do Código Civil português ao dispor que “o dever de indemnizar compreende não só o prejuízo causado, como os benefícios que o lesado deixou de obter em conseqüência da lesão.”

Ainda há de estar presente o liame causal, elo imaterial que liga o fato ao evento danoso, a conduta à ocorrência de prejuízo suportado pela parte que seguiu fielmente as diretrizes traçadas no pacto firmado, sem o qual também não haverá responsabilização do agente, eis que não teria dado causa ao fato violador da norma vigente entre os particulares; destacando-se que a teoria que mais tem sido aceita pela doutrina é a da causalidade adequada, sendo aquela que releva, de acordo com a experiência da sociedade em questão, qual a causa idônea a gerar o prejuízo.12

Esta orientação parte da idéia de condictio sine qua non: o nexo causal de determinado dano estabelece-se, naturalmente, sempre em relação a um evento que, a não ter ocorrido, levaria à inexistência do dano. Isto é: se mesmo sem evento, houvesse dano, haveria que procurar a sua causa em nível diferente. Simplesmente, como existirão, fatalmente, vários eventos nessa situação, trata-se de determinar qual deles, em termos de normalidade social, é adequado a produzir o dano.13

Por hora, ainda há de delimitar-se a noção de imputabilidade, para que daí sim, aferidos todos estes elementos em conjunto, de modo seguro e com o necessário rigor cientifico, seja possível afirmar em cada situação concreta ocorrida no mundo dos fatos, se haverá ou não responsabilidade do agente e se surgirá o dever de tornar o lesado indene.

Imputabilidade, significa não uma capacidade delitual, mas um fator de atribuição que se adiciona ao comportamento humano para gerar, presentes os demais pressupostos, o dever de indenizar14, podendo se pensar inicialmente que “aquele que não pode querer e entender, não incorre em culpa e, por isso, não pratica ato ilícito.”15

É certo que tal assertiva há de ser lida com reservas, pois o relativamente incapaz em razão da idade pode ser responsabilizado na seara contratual na medida em que ao pactuar omitira sua idade ou afirmou-se capaz16 e posteriormente incumprira sua obrigação, sendo ilógico manter-se a validade do negócio jurídico sem a possibilidade de responsabilizá-lo.

Com um pouco de ousadia, defende-se aqui a idéia de que seria bem mais razoável, pensar não na presença do elemento culpa da parte inadimplente para efeito de reparação, mas sim, na imputabilidade de eventual mora ou inadimplemento à mesma, vez que no plano contratual “no siendo el deudor causa del incumplimiento, su obligación se extingue por imposibilidad de conseguirlo, resultante de un caso fortuito o de fuerza mayor.”17

Resta, portanto, plantada a semente dos frutos que ao final se pretende colher ao demonstrar-se que, na seara contratual, não basta à parte impontual na relação jurídica a prova de ausência de culpa, mas sim, lhe incumbe a cabal, hialina e plena demonstração da ocorrência de que eventos alheios a sua esfera de vontade impossibilitaram o fiel desempenho da prestação assumida.



3. Breve escorço histórico

Nos primórdios da civilização não se conhecia qualquer espécie de distinção entre responsabilidade civil e penal, sendo esta uma forma natural de reação instintiva do ser humano as agressões de outrem, época caracterizada pela vingança privada, por meio da qual se permitia ao homem fazer justiça com as próprias mãos sem a existência de quaisquer limites.

Passeando através dos séculos, chega-se à Babilônia do chefe-guerreiro Hamurabi, que em aproximadamente 2.200 a.C., tratou de impor limites às livres regras da vingança privada, criando a Lei de Talião, cuja diretriz mais conhecida era a do "olho por olho, dente por dente".18

Caminhando um pouco mais na história, no berço da civilização helênica que muito influenciaria o Império Romano, Aristóteles classificara as obrigações como voluntárias e involuntárias, classificação esta mantida pelo direito romano sob as expressões ex contractu e ex delicto, sendo as primeiras a gênese da hodierna responsabilidade civil negocial.

Aliás, neste passeio por Roma, merece lembrança que lá, o devedor inadimplente honrava coactivamente a obrigação não cumprida com o próprio corpo, pois além de desconhecerem os romanos a noção de propriedade das codificações oitocentistas, suas casas eram o local de culto aos deuses e restariam estes ofendidos caso os homens desvirtuassem a destinação metafísica do domus; justificando-se assim, muitas vezes, “os conhecidos concursos macabros de credores que repartiam o corpo do devedor em partes e o dividiam entre si para saldar seus créditos”.19

A questão foi superada com o advento da Lex Poetelia Papiria em 326 a. C., passando a responsabilidade da pessoa do devedor para o patrimônio deste, num notável sinal de progresso para a época, pois as regras de equidade ainda ditavam que as obrigações haviam de ser cumpridas.

Por sua vez, a promulgação da Lei das XII Tábuas trouxe notável avanço ao introduzir no sistema a idéia de compensação legal em detrimento da voluntária, mas foi por meio da Lex Aquilia que teve a glória de fixar a idéia de reparação dos prejuízos por meio de indenizações pecuniárias; dessarte a adequada noção de culpa somente fixou-se no final da República.20

Como se observa, foram os romanos que elaboram de modo adequado a teoria da responsabilidade civil, muito embora tivessem feito isto de modo bastante empírico e pragmático, sem construírem um sistema calcado em bases científicas como hoje se concebe.

Quimeras pensar que o negócio jurídico evoluiu na mesma velocidade.

Ocorre que, enquanto rapidamente se operava a construção da idéia de responsabilização do ofensor, pelos danos causados a outrem, a adequada noção de negócio jurídico nasceu muito mais tarde, posto que o direito romano, não alcançou a construção de um conceito uno para o mesmo, amparando-se exclusivamente em um pluralismo empírico ao utilizar as expressões negotium, gestum, factum, actus, actum, contractum e ainda o pactum ou conventio.

Há de salientar-se que a expressão negócio jurídico tem sua gênese no século XVIII21 e a partir do século XIX, com G. Hugo fora escrita em alemão numa só palavra: Rechtsgeschäft, generalizando-se sua utilização.22

O conceito de negócio jurídico é manifestamente o resultado de um esforço construtivo e sistemático no sentido do sistema empírico que ordena generalizando e classificando. Surgiu da reunião de fenômenos vários e talvez aparentemente distantes, mas que tinham em comum a característica de serem manifestações de vontades com conseqüências jurídicas. O conceito mais geral elaborado pela jurisprudência sistemática é muito provavelmente o do relacionamento jurídico: é um conceito que permite a redução de todos os fenômenos jurídicos a um esquema único, e favorece portanto a construção de um sistema empírico ou indutivo.23

A teoria geral do negócio jurídico surgiu assim da capacidade de abstração da pandectística tedesca que gerou um sistema de direito privado amparado na liberdade dos indivíduos e cujo epicentro é a vontade do homem apta a produzir efeitos juridicamente tuteláveis.

Dessarte, tal qual um embrião, o negócio jurídico, enquanto fonte absoluta de direitos e deveres, empurrado pelas forças da natureza, desenvolveu-se, ganhando novas formas, como uma menina ao passar pela adolescência sofrendo toda espécie de interferências endógenas e exógenas.

Quase um século após a concepção da teoria do negócio jurídico, esta fora profundamente alterada com o pós-guerra que trouxe consigo mutações na realidade sócio-econômica do planeta, especialmente no plano contratual. Fato é que a sociedade evolui e com ela nasceram incomensuráveis problemas no cotidiano de seus atores, que influenciaram a transformação do negócio jurídico, tal qual hormônios e amigos no processo de maturação da mulher.

A tecnologia e a informatização do planeta traz consigo não apenas aspectos positivos, mas também dificuldades a serem resolvidas pelos juristas do novo milênio, dessarte os negócios pactuados, ainda hoje devem ser adimplidos pelos contratantes sob pena de restar caracterizada a responsabilidade da parte infiel.

Cabe aqui então promover o elo de ligação entre o negócio jurídico e a responsabilidade pelo seu adimplemento que é estudado pela teoria da responsabilidade civil, vez que aqueles, tendo efeito de lei entre as partes, obrigam-nas a observarem o conteúdo pactuado sob pena de incidirem no dever de indenizar os prejuízos causados ao outro participe da relação jurídica.

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