Praxismo, Processualismo e Formalismo em Direito Processual Civil



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Processo e Cultura:

Praxismo, Processualismo e Formalismo em Direito Processual Civil*,

por Daniel Francisco Mitidiero**

Introdução; I – Experiência, Cultura e Direito Processual Civil; II – Endereços Culturais e Modelos Processuais; III – Em Especial: Praxismo, Processualismo e Formalismo no Direito Processual Civil Brasileiro; IV – À Guisa de Conclusões: sobre Leões e Castelos; Referências Bibliográficas



Introdução
O presente ensaio visa a explorar o íntimo e indissociável relacionamento entre o direito e a cultura, voltando-se especificamente ao modo como essa relação opera no âmbito do direito processual civil e, ainda mais especialmente, no espaço de compreensão do direito processual civil luso-brasileiro. Dessarte, impostada a temática, passemos de logo ao seu enfrentamento.
I – Experiência, Cultura e Direito Processual Civil
É lugar comum no estudo do direito, ganhando horizontes cada vez mais largos dentro do ambiente destinado ao processo civil, afirmar-se que o direito se encontra intimamente imbricado com a experiência e a cultura do povo1. Nessa senda, refere Castanheira Neves que irreversivelmente “o direito compete à autonomia cultural do homem, que, tanto no seu sentido como no conteúdo da sua normatividade, é uma resposta culturalmente humana (...) ao problema também humano da convivência no mesmo mundo e num certo espaço histórico-social, e assim sem a necessidade ou a indisponibilidade ontológica, mas antes com a historicidade e condicionabilidade de toda a cultura – não é ‘descoberto’ em termos da objectividade essencial pela ‘razão teórica’ e no domínio da filosofia especulativa ou teorética, é constituído por exigências humano-sociais particulares explicitadas pela ‘razão prática’ e imputado à responsabilidade poiética da filosofia prática”2. Vale dizer: a experiência, como dado recolhido da prática contínua e indevassável da vida, e a cultura, “considerada como o conjunto de vivências de ordem espiritual e material, que singularizam determinada época de uma sociedade”, na clássica definição de Galeno Lacerda3, informam e moldam o direito, fazendo-o, ao fim e ao cabo, espelho seguro e fiel da realidade histórica neste ou naquele sucesso de tempo socialmente considerado.
Essa relação entre direito e cultura sobra ainda mais evidente se procurarmos evidenciá-la a propósito do direito processual civil, “ramo das leis mais rente à vida”4, consoante anota Pontes de Miranda no prólogo de seus opulentos Comentários ao Código de Processo Civil vigente. Com efeito, tem-se defendido, não sem razão, que “a estrutura mesma do processo civil depende dos valores adotados e, então, não se trata de simples adaptação técnica do instrumento processual a um objetivo determinado, mas especialmente de uma escolha de natureza política, escolha essa ligada às formas e ao objetivo da própria administração judicial. (...) Desse modo, a questão axiológica termina por se precipitar no ordenamento de cada sistema e na própria configuração interna do processo, pela indubitável natureza de fenômeno cultural deste e do próprio direito, fazendo com que aí interfira o conjunto de modos de vida criados, apreendidos e transmitidos de geração em geração, entre os membros de uma determinada sociedade”5. Aliás, muitos são os exemplos que comprovam o inabalável liame que está a jungir o processo civil e a cultura social.
Consoante lembra Vittorio Denti, a propósito da influência de concepções religiosas (e, pois, culturais) na conformação do fenômeno jurídico-processual, o modo de conceber a busca pela “verdade” no processo e particularmente a defesa da privacidade em face dos meios de prova é bastante diferenciado no que toca aos países de inspiração católica e de inspiração protestante: usualmente, a cultura católica tende a ser mais ciosa da tutela de sua intimidade do que a cultura protestante, limitando-se, assim, a pesquisa probatória àquilo que não desafie a moral cristã6. Trabalhando ainda com a influência religiosa na construção do direito processual civil, assevera Max Weber que a acentuação daquilo que hoje conhecemos como princípio inquisitório (como algo contraposto ao princípio dispositivo ou princípio dispositivo em sentido formal7 e, no fundo, destinado a equacionar o problema da divisão de trabalho entre os sujeitos processuais) em determinados assuntos de direito processual (notadamente no que concerne à possibilidade de instrução probatória de ofício, consagrada em generosa escala no art. 130 do nosso Código de Processo Civil) não fora mais do que a contribuição da justiça teocrática à justiça profana, uma vez que àquela interessa com aguda intensidade a “averiguação ótima dos fatos verdadeiros”, o que de modo nenhum poderia ficar, dessarte, “à mercê do arbítrio das partes”8. Essa constatação, de resto, talvez explique a boa aceitação, entre nós, da iniciativa probatória oficial, tendo em conta nosso indefectível legado católico-lusitano.
Explorando a mesma relação entre processo e religião, observa Galeno Lacerda que “é interessante o paralelismo que se verifica entre a fase mais recuada do processo romano, o período das ações da lei, que vigorou desde os primórdios de Roma até o segundo século antes de Cristo, e o formalismo do processo germânico primitivo, vigente entre os bárbaros e dominante no processo feudal da Idade Média. O formalismo do processo romano das legis actiones nos é descrito com abundância de detalhes por Gaio. Bastava que o litigante não reproduzisse com absoluta fidelidade as palavras da lei, ou deixasse de praticar o ato na forma prescrita, para que perdesse a demanda, sem que fizesse qualquer mossa ao espírito do julgador o mérito da lide. Hoje, os romanistas mais eminentes reconhecem no ritual simbólico do sacramentum, a mais antiga ação da lei, traços inequívocos da concepção religiosa da época. O mesmo acontece no processo primitivo dos povos germânicos, a refletir-se por largo período da história medieval. O que importa é harmonizar o grupo social, para que esteja sempre pronto aos empreendimentos bélicos do chefe. E isto se logra através das ordálias, ou juízos divinos, pois, com efeito, corresponde à concepção religiosa dominante, não poder a divindade permitir que o infrator, que o criminoso, triunfe no processo. Omite-se, assim, o juízo humano, e o processo se limita a uma prova imposta pela comunidade às partes. O resultado da prova será juízo de Deus. E êste é o que importa. Elimina-se o conflito, para o bem comum. Acata-se a vontade divina. E então os litígios se resolvem pelo duelo, pelas provas da água, do fogo, e tantas outras”9.
Ademais, a própria conformação das características do povo influencia na construção dos institutos jurídico-processuais. Tome-se como exemplo a carga eficacial das ações (de direito material) e das sentenças preponderantemente mandamentais. Embora de pré-forma alemã10, a eficácia mandamental (diria Luiz Guilherme Marinoni, a técnica processual mandamental11), tal como a concebemos hoje, é produto da ciência jurídica brasileira12. Com efeito, nada que melhor se ajuste à mentalidade da península ibérica, de que recolhemos o legado, “memorável herança, de que sempre havemos de nos envaidecer”13, do que o trato com o imperativo, dado que a vontade de mandar e a disposição para cumprir ordens eram mesmo peculiares aos portugueses e espanhóis14. Isso talvez não só explique a construção da carga eficacial mandamental, mas também o excelente êxito do nosso mandado de segurança.
De resto, tal como sucede acerca dos exemplos já lembrados, manifestações políticas igualmente se projetam no tecido processual. Representando a forma em sentido estrito uma das mais vivas garantias processuais contra o arbítrio estatal, vocacionada primacialmente à salvaguarda dos direitos e da liberdade individual15, natural que Estados despóticos ou totalitários se sintam tentados a aboli-la tanto quanto possível da malha processual, a minar, dessarte, a possível resistência do cidadão em face de eventuais investidas ilegítimas do poder constituído à sua esfera jurídica16. Pense-se, por exemplo, no direito processual civil nazista ou stalinista17.
Tudo sopesado, parece-nos indubitável reconhecer ao direito processual civil o seu caráter histórico-cultural. Assentada essa inafastável realidade, cumpre-nos, agora, densificar um pouco mais o nosso discurso, visando a organizar em grandes linhas eventuais tendências em tema de processo civil.
II – Endereços Culturais e Modelos Processuais
Recolhem-se, na história, alguns endereços culturais que nos remetem, basicamente, a três modelos processuais: praxismo, processualismo e formalismo18. O que se quer significar com cada um desses termos? É o que passamos a expor.
O praxismo em direito processual civil congrega todas as manifestações culturais que formam aquilo que Nicola Picardi apontou como sendo a pré-história do processo civil, antes, portanto, do aparecimento da “ciência” processual19. Vale dizer: processo como “iudicium” e não ainda como “processus”. Ensartam-se nesse endereço o processo civil romano, em qualquer de seus três períodos (legis actiones, per formulas e cognitio extra ordinem)20, e o processo civil comum (à evidência, aí retratados, em maior ou menor escala, igualmente os seus próprios elementos formativos: o romano, o canônico e o germânico bárbaro)21.
A postura metodológica que informava o praxismo era a sincrética, com o que se oferecia corrente a caracterização do direito processual civil como direito adjetivo, como algo que só ostentava existência se ligado ao direito substantivo22. A respeito, refere Cândido Rangel Dinamarco que no período do sincretismo “os conhecimentos eram puramente empíricos, sem qualquer consciência de princípios, sem conceitos próprios e sem a definição de um método. O processo mesmo, como realidade da experiência perante os juízos e tribunais, era visto apenas em sua realidade física exterior e perceptível aos sentidos: confundiam-no com o mero procedimento quando o definiam como sucessão de atos, sem nada se dizerem sobre a relação jurídica que existe entre seus sujeitos (relação jurídica processual), nem sobre a conveniência política de deixar caminho aberto para a participação dos litigantes (contraditório)”23. A racionalidade que informava o fenômeno jurídico de um modo geral era a racionalidade prática, com a mobilização argumentativa dos sujeitos processuais direcionada à resolução de problemas concretos, à consecução do justo pelo “iudicium”. O sentido ético do jurídico, com o seu inexorável apelo a valores (o virtuoso, o bom, o justo), participava de maneira bastante íntima dessa visão de mundo: o direito, enquanto tal, só poderia visar ao justo.
Sucedeu ao praxismo aquilo que ora estamos a designar por processualismo, movimento cultural próprio da Idade Moderna no campo do processo civil. Seu principal intento fora a tecnicização do direito e a despolitização de seus operadores24, reduzidos à condição de verdadeiros “escravos do poder”, como bem observa Ovídio Araújo Baptista da Silva25, a postular o processo civil como um instrumento puramente técnico, totalmente alheio a valores em sua intencionalidade operacional.
O método de que se servia o processualismo era o científico ou autonomista, através do qual os estudiosos se lançaram à tarefa de expulsar da disciplina processual todo e qualquer resíduo de direito material, forçados que estavam a justificar o direito processual civil como um ramo próprio e autônomo da árvore jurídica26. No que toca à racionalidade jurídica, essa se identificava com uma racionalidade teórica, do tipo positivo, apta a retirar do plano da relação jurídica processual o problema da justiça, colocando em seu lugar o problema da norma jurídica (identificada essa com aquilo que provém do Estado, mais especificamente do Poder Legislativo, de maneira vertical, autoritativa). O direito, então, tendia à norma estatal, passível de uma única interpretação “verdadeira” (a tarefa do juiz, então, cingia-se a descobrir a “vontade concreta da lei”, na célebre expressão de Giuseppe Chiovenda27), assumindo foros de clareza, certeza e previsibilidade (projeto iluminista-racionalista para ciência jurídica28, destrinchado principalmente pelas codificações oitocentistas, na precisa opinião de Giovanni Tarello29). Nesse quadrante, o processo civil acabou relegado a um expediente de índole técnica, de todo infenso a valores em seu trato cotidiano.
Deságua-se, de postremeiro, no formalismo processual, entendido esse como movimento cultural destinado a concretizar valores constitucionais no tecido processual (no formalismo ou na forma em sentido amplo, no exato sentido que dá à expressão Carlos Alberto Alvaro de Oliveira30) à força do caráter nitidamente instrumental da relação jurídica processual em contraditório31, trazendo novamente ao plano dos operadores do processo a busca pelo justo. O método é o instrumental32 e a racionalidade que perpassa o fenômeno é a racionalidade prática (quer na sua vertente processual, tópica-retórica, quer na sua vertente material)33, resgatando-se, em um outro nível qualitativo, o pensamento problemático para o direito processual civil. O processo deixa de ser visto como mera técnica, tal como tínhamos a propósito do direito moderno, assumindo a estatura de um verdadeiro instrumento ético, sem que se deixe de reconhecer, no entanto, a sua estruturação igualmente técnica34. Tal é o momento que ora se está a viver: formalismo processual, em que a valores constitucionais impregnam a técnica do processo, escrevendo mesmo, como bem observa Vittorio Denti, um novo “capitolo di storia della nostra cultura giuridica”35.
Lecionando a respeito, bem refere Cândido Rangel Dinamarco que “visto por essa perspectiva integrada, o processo deixa de ser considerado mero instrumento técnico para a realização do direito material. Dizia-se que a missão do juiz seria a efetivação das leis substanciais, não lhe competindo o juízo do bem ou do mal, do justo ou do injusto. Sentenças injustas seriam o fruto de leis injustas e a responsabilidade por essa injustiça seria do legislador, não do juiz. Mas o juiz moderno tem solene compromisso com a justiça. Não só deve participar adequadamente das atividades processuais, endereçando-as à descoberta de fatos relevantes e à correta interpretação da lei, como ainda (e principalmente) buscando oferecer às partes a solução que realmente realize o escopo de fazer justiça. Eis porque a doutrina atual considera pobre e insuficiente a indicação do processo como mera técnica instrumentalmente conexa ao direito material. Ele é uma técnica, sim, mas técnica que deve ser informada pelos objetivos e ideologias revelados na ciência processual e levada a efeito com vista à efetivação do valor do justo. Conjuntamente com o próprio direito substancial, o processo é instrumentalmente conexo ao supremo objetivo de pacificar com justiça”36.
Praxismo, processualismo e formalismo: cá estão os nossos três modelos processuais, sinalizados por três endereços culturais (pré-história processual, modernidade processual e contemporaneidade processual). Diante dos mesmos, desenhados em abstrato e sem maiores amarras com esse ou aquele ordenamento em particular, vejamos por onde se acomoda a tradição luso-brasileira.
III – Em Especial: Praxismo, Processualismo e Formalismo no Direito Processual Civil Brasileiro
O direito processual civil brasileiro, como o direito pátrio em geral, não pode ser estudado “desde as sementes”, porque “nasceu do galho de planta, que o colonizador português – gente de rija têmpera, no ativo século XVI e naquele cansado século XVII em que se completa o descobrimento da América – trouxe e enxertou no novo continente”37. Uma volta às sementes, pois, afigura-se de todo recomendável para análise mais precisa do nosso processo civil, da maneira como aquelas tendências processuais de que há pouco falávamos se manifestaram entre nós.
No que ora nos interessa, porque integrantes de nossa mais funda tradição, parece-nos fecundo separar o antigo direito processual civil lusitano em dois períodos distintos: período de individualização do direito português (também conhecido como período de direito costumeiro ou foraleiro) e período de inspiração romano-canônica (subdivido em dois: período da recepção do direito romano em Portugal e período das Ordenações)38. Vejamos um pouco mais de perto cada uma dessas fases do direito português e de como o processo civil então ganhava corpo na prática jurídica.
O período de direito consuetudinário e foraleiro, dito por Mário Júlio de Almeida Costa “período de individualização do direito português”39, vai do século XII ao século XIII, especificamente do ano em que Afonso Henriques passa a intitular-se rei (e, pois, da fundação da nacionalidade portuguesa, 1140) até o início do reinado de Afonso III (1248). O sistema jurídico vai principalmente dominado pelo costume (notadamente de origem germânica, sem que se possa, no entanto, descartar a confluência de outras fontes, como a muçulmana e a francesa) e pelos forais, fato advindo da necessidade de criação espontânea do direito, porquanto o Estado, nesta altura, mais interessado estava no intento da Reconquista do que na organização do seu próprio cotidiano jurídico e no de seus súditos40.
No que concerne aos costumes, sustenta-se normalmente a sua origem germânica (ainda que de certo modo já “romanizados”, uma vez que os visigodos, no quando da ocupação da península ibérica, já haviam sentido em dada medida a poderosa influência romana41), mas não se pode recusar, de outro lado, a confluência de elementos muçulmanos (senão de maneira mais sensível na conformação do direito propriamente dita, tendo em conta a difícil barreira representada pela mentalidade cristã então vicejante, principalmente na construção do vocabulário técnico-jurídico), franceses (como a posse de ano e dia e sua proteção processual via “ações de força”, consoante observa Ovídio Araújo Baptista da Silva42, tidas pelos velhos juristas portugueses como ações com mandatum de manutenendo, em que a força mandamental despontava nítida43) e, ainda, a influência de fatores próprios do momento do Estado de Reconquista, que assim não se filiam nem a essa nem aquela experiência anterior (como a instituição do “concelho”, em que os homens se reuniam, longe da autoridade régia, para discussão de interesses comuns)44. Cumpre lembrar, de resto, que a própria expressão “direito consuetudinário” àquele tempo tinha uma abrangência muito mais generosa que aquela hoje ostentada: com efeito, enquanto hodiernamente se identifica o costume com a prática constante e reiterada de dada conduta que se acredita boa e obrigatória, no quando do período de individualização do direito português tomava-se por costume toda manifestação normativa despida de caráter legislativo, enriquecendo-se, destarte, a sua abrangência semântica e, pois, a sua densidade jurídica45.
Quanto ao direito foraleiro, destaca-se o Código Visigótico, também conhecido como “lex gothorum”, “forum judicum” ou “liber iudicialis”, tido por Marcello Caetano como um “dos mais notáveis monumentos jurídicos da Idade Média”46, nele refletindo-se basicamente compromissos romanos, eclesiásticos e germânicos antigos47. Referido foral compunha-se de um primeiro título (“De la eleccion de los príncipes et del insinnamiento como deben iudgar derecho et de la pena de aquellos que iudgan torto”), no qual se continham doze livros (Libro I, “Del facedor de la ley et de las leyes”, Libro II, “De los juicios y causas”, Libro III, “De los casamientos é de las nascencias”, Libro IV, “Del linage natural”, Libro V, “De las avenencias é de las compras”, Libro VI, “De los malfechos é de las penas é de los tormentos”, Libro VII, “De los furtos é de los engannos”, Libro VIII, “De las fuerzas é de los dammos é de los quebrantamientos”, Libro IX, “De los siervos foidos é de los que se tornan”, Libro X, “De las particiones é de los tiempos é de los annos é de las lindes”, Libro XI, “De los fisicos é de los mercadores de ultramar é de los marineros” e Libro XII, “De devedar los tuertos é derraigar las sectas é sus dichos”).
Outras fontes, de postremeiro, tiveram lugar no período que ora estamos a tratar: pense-se, por exemplo, no papel desempenhado pelas Cartas de Privilégio, nas Leis da Cúria de Leão e dos Concílios de Coiança e Oviedo e nas Concórdias, todas, porém, com importância menos marcada na caracterização do sistema jurídico da época. A doutrina é algo tranqüila a respeito48.
Quanto ao processo civil, esse se encontrava basicamente regido pelo “forum judicum” que, em seu segundo livro (“de los juicios y causas”), cuidava das cousas relativas ao direito judiciário. Vinha dividido em cinco títulos: “de los jueces, y de lo que iudgan”, “de los compezamientos de los pleytos”, “de los mandadores y de las cosas que mandam”, “de las testimonias y de lo que testimoniam” e “de los escriptos que deben valer ó nón, é de las mandas de los muertos”, cada qual com inúmeras subdivisões internas (o primeiro deles, e talvez o mais interessante, por exemplo, tinha trinta e uma subdivisões: “en quanto tiempo deven valer las leys que son emendadas”, “que el rey é los pueblos devem seer sometidos de las leys”, que tod omne deve saber las leys”, “que las cosas del príncipe deven seer ante ordenadas, é las del pueblo depues”, “de toller la cobdicia de los príncipes, é cuemo deven seer fechos por escriptos en su nombre de los príncipes”, “de los que son rebelles, ó mal obedientes contral príncipe, ó contral pueblo, ó contra la tierra”, “que ningúm omne non deve blasphemar el príncipe, nil maldezir”, “de toller las leys de los omnes estrannos”, “que ningum omne non aya otro libro si non este que es fecho d’nuevo”, “de los dias, é de las fiestas que non deven tener pleytos”, “que los iuezes non oyan ningum pleyto, si no aquel que contenudo es en las leys”, “que los pleytos pues que una vez fueren acabados, que non sean depues reboltos”, “que ningun omne non deve seer iuez si no al qui lo mandare el príncipe, ó aquel que fuere de consentimiento de las partes, ó demandado de los otros iuezes”, “quales pleytos deven iudgar, é á quales personas los deven dar à iudgar”, “que los iuezes deven iudgar los pleytos criminales, é los otros”, “de la pena que deven aver aquellos que iudgan, é non an poder de iudgar”, “de los que son lamados por letras del iuez, ó por seyello, é non quisieren venir”, “del iuez que non quier oyr à aquel quel demanda quel faga derecho, ó quel iudga tuerto por enganno, ó por non saber”, “del iuez que iudga tuerto por ruego, ó por ignorancia”, “del iuez que faz perder alguna cosa por arte, ó por enganno á alguna de las partes”, “del iuez que bien quiere entender el pleyto, que deve primeramientre afazer”, “del iuez que a sospechosa alguna de las partes”, “del iuez cuemo deve iudgar”, “del pro, é del danno que deve aver el sayon”, “que tod omne à quien es dado poder de iudgar aya nombre iuez”, “que tod atamiento que fuere fecho por fuerza del alcalde depues iuyzio non derecho, non vala”, “que el iuyzio, que es dado por mandado del rey, ó por miedo, si es torticero, non vala”, “del poder que an los obispos sobre los iuezes, que iudgan tuerto”, “que el iuez deve dar razon de quantol demandaren”,”de la pena que deve aver el iuez, que toma las cosas aienas, ó las manda tomar” e “de los que non quieren venir por mandado del rey”). O dever de julgar ficava a cargo dos homens do povo, regularmente investidos na função de juiz, sendo que os feitos raramente terminavam por sentença de mérito, com um juízo de valor sobre o pedido do demandante, mas antes por desistência de alguma das partes ou por transação de ambas, dado altamente demonstrativo d’uma autêntica crise na cultura jurídica da época49.
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