Praxismo, Processualismo e Formalismo em Direito Processual Civil



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Neste especial, a propósito, cumpre assinalar a primeira particularidade que singulariza a experiência jurídica brasileira: até o advento do Código de Processo Civil vigente, o nosso direito processual civil não havia sofrido nenhum acidente histórico notável, capaz de propiciar um distanciamento mais profundo entre a tradição lusitana quinhentista e o direito então praticado92 (livramo-nos, por certo, da “radical renovação dos princípios de direito processual”93 propiciada pelo Code de Procédure Civile napoleônico de 1806 que apanhou o direito continental com toda a sua força: vale dizer, conseguimos adiar a invasão francesa para 1973, dando maior espaço para o desenvolvimento natural de nossa tradição cultural). Como é cediço, mesmo após a nossa independência continuaram a ter vigência no Brasil as Ordenações Filipinas, sendo que o processo civil brasileiro só fora alcançado por legislação nacional quando o Decreto n. 763, de 1890, mandou que se aplicasse ao foro cível o Regulamento n. 737, de 1850 (que, nada obstante tenha procurado simplificar algumas formas, manteve basicamente a estrutura do processo, particularizando-se apenas por aportar uma nova técnica legislativa à ordem jurídica nacional94). Antes, a Consolidação Ribas, aprovada por Resolução Imperial de 1876, havia apenas recolhido o direito luso-brasileiro então aplicável à praxe forense, tornando-o mais facilmente identificável95. Neste panorama, o papel da doutrina fora enorme: cumpria-lhe subsidiar a aplicação do direito luso-brasileiro, então lacunoso e imperfeito, sobre indicar soluções mais rentes à ordem do dia, quiçá alçando mão do direito comparado e da autoridade de doutrinadores estrangeiros (aqui, a manifestação de nosso “bartolismo”, de que há pouco falávamos, deveras impregnado em nossa tradição jurídica96).
O Código de Processo Civil de 1939, a que se chegou depois de um certo período em que tivemos inúmeros Códigos estaduais na matéria (pluralismo que só poderia ter fracassado, tendo em conta o nosso acentuado centralismo jurídico), mesclava alguns elementos modernos com institutos tipicamente pertencentes ao direito intermédio. Informado pela técnica da oralidade, o legislador de 1939 imprimiu ao processo um nítido sabor publicístico, outorgando ao juiz o encargo de dirigi-lo com o fito de alcançar ao povo justiça pronta e eficaz. A anunciada síntese entre romanismo e germanismo, base do processo civil moderno, segundo conhecida lição de Giuseppe Chiovenda97, estava então a manifestar-se, ainda que de maneira tímida, limitada basicamente à primeira parte daquele diploma (única, consoante Alfredo Buzaid98, elaborada à luz dos “princípios modernos da ciência do processo”, na qual Buzaid, ao nosso ver equivocadamente, identificava inclusive a existência de um verdadeiro “processo de conhecimento”), com o que ainda se poderia vislumbrar no processo civil de então nítidos traços do processo comum luso-brasileiro99.
Com efeito, desde nossas mais fundas raízes experimentávamos o praxismo como modelo processual. Esse quadro só veio a alterar-se com o Código de Processo Civil de 1973, diploma normativo que inaugurou entre nós, inequivocamente, o processualismo, impondo um método científico ao processo civil à força de construções alimentadas pela lógica teórico-positiva, evadindo-o da realidade. Enxertando em nossa tradição elementos estranhos à mesma (pense-se, por exemplo, na positivação de um “Processo de Conhecimento” seguido, no mais das vezes, de um rígido “Processo de Execução”), não surpreende que suas linhas mestras tenham gorado em menos de trinta e poucos anos mercê de sucessivas reformas, que pouco mais fizeram além de resgatar algo que era próprio e peculiar à nossa cultura, ainda que em um outro nível de compreensão (pense-se na “nova” disciplina das ações cominatórias, art. 287, CPC, muito semelhante a que tínhamos a propósito no regime das Ordenações, e na positivação de tutelas interditais, arts. 273, 461 e 461-A, CPC).
É nesse ambiente que se chega ao formalismo no Brasil, como modelo processual próprio do momento que ora se vive. Superado aquele estágio anterior de exacerbação técnica, de vida legal breve entre nós, recobra-se a consciência de que o processo está aí para concretização de valores, não sendo estranho à função do juiz a consecução do justo, tanto que se passa a vislumbrar, no processo, o escopo de realizar a justiça no caso concreto100, convocando-se uma racionalidade prática para condução do debate judiciário. Mais: a tomada de consciência de que a força normativa da Constituição deve alcançar todo o direito processual civil, não sendo esse outra coisa que não o próprio direito constitucional aplicado101, fez acentuar os poderes do juiz na relação jurídica processual, armando-o de técnicas capazes de proporcionar ao jurisdicionado o efetivo acesso à ordem jurídica justa, sobrando evidente que, nesse panorama, o próprio conceito de jurisdição transforma-se sobremaneira, consoante já tivemos a oportunidade de registrar alhures102. A Constituição de 1988 imprimiu o método instrumentalista, próprio do formalismo, bem aproveitando a doutrina o ambiente cultural propício para transformação de nosso processo civil.
IV – À Guisa de Conclusões: sobre Leões e Castelos
Ante o que se pôde brevemente expor, sobram alguns pontos que merecem, a olhos vistos, uma mais apurada reflexão, empresa que se pretende levar a cabo em breve. O que nos parece fundamental, porém, já se pode assentar desde logo: que o direito pertence à cultura e que todos nós, brasileiros, somos filhos de Leão e Castela, somos filhos de uma longeva tradição cultural que nos singulariza enquanto povo. Vale dizer: o nosso processo civil tem identidade própria e características que lhe são peculiares, não podendo furtar-se o intelectual brasileiro de levar em consideração as nossas raízes no quando da análise de nossas instituições. Oxalá que não percamos o rico sentido histórico do processo civil brasileiro.
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1* Ensaio anteriormente publicado na Gênesis Revista de Direito Processual Civil. Curitiba: Gênesis, 2004, pp. 484/510, n. 33 e nos Cadernos do Programa de Pós-Graduação em Direito – PPGDir./UFRGS. Porto Alegre: PPGDir./UFRGS, 2004, pp. 101/128, n. II.

** Professor de Direito Processual Civil dos Cursos de Pós-Graduação Lato Sensu em Direito Processual Civil da UFRGS, do IPEJUR-IMED e da UNISUL; Professor de Direito Processual Civil da ESMAFE/RS, ESMP/RS e do Verbo Jurídico; Doutorando em Direito Processual Civil pela UFRGS; Advogado.



 Nesse sentido, em termos gerais, Antônio Castanheira Neves, Metodologia Jurídica – Problemas Fundamentais. Coimbra: Coimbra Editora, 1993, p. 47, Miguel Reale, Lições Preliminares de Direito, 23. ed.. São Paulo: Saraiva, 1996, p. 32; especificamente no que tange ao processo civil, entre outros, Ovídio Araújo Baptista da Silva, Jurisdição e Execução na Tradição Romano-Canônica, 2. ed.. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, pp. 192/219, Galeno Lacerda, “Processo e Cultura”. In: Revista de Direito Processual Civil. São Paulo: Saraiva, 1961, p. 74, vol. III; Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, Do Formalismo no Processo Civil, 2. ed.. São Paulo: Saraiva, 2003, pp. 73/76, Daniel Francisco Mitidiero e Hermes Zaneti Júnior, “Entre o Passado e o Futuro: Uma Breve Introdução às Incertas Dimensões do Presente em Direito Processual Civil”. In: Introdução ao Estudo do Processo Civil – Primeiras Linhas de um Paradigma Emergente. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 2004, p. 11, Vittorio Denti, “Diritto Comparato e Scienza del Processo”. In: Rivista di Diritto Processuale. Padova: Cedam, 1979, pp. 335/336, vol. XXXIV; Fritz Baur, “Il Processo e le Correnti Culturali Contemporanee”. In: Rivista di Diritto Processuale. Padova: Cedam, 1972, pp. 253/271, vol. XXVII.

2 Metodologia Jurídica – Problemas Fundamentais. Coimbra: Coimbra Editora, 1993, p. 47.

3 “Processo e Cultura”. In: Revista de Direito Processual Civil. São Paulo: Saraiva, 1961, p. 75, vol. III.

4 Pontes de Miranda, Comentários ao Código de Processo Civil, 5. ed.. Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. XIII, prólogo, tomo I.

5 Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, Do Formalismo no Processo Civil, 2. ed.. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 74.

6 “Diritto Comparato e Scienza del Processo”. In: Rivista de Diritto Processuale. Padova: Cedam, 1979, p. 335, vol. XXXIV.

7 Sobre o conceito de princípio dispositivo ou princípio dispositivo em sentido formal, com as devidas indicações bibliográficas, consulte-se Daniel Francisco Mitidiero, Comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo: Memória Jurídica Editora, 2004, pp. 541/543, tomo I.

8 Economia e Sociedade. Brasília: Editora Universidade de Brasília, 1999, p. 116, vol. II.

9 “Processo e Cultura”. In: Revista de Direito Processual Civil. São Paulo: Saraiva, 1961, p. 78, vol. III.

10 É de sabença corrente que Pontes de Miranda se inspirou em Georg Kuttner para construção dogmática da classe das ações e sentenças preponderantemente mandamentais (conforme Tratados das Ações. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1976, p. 9, tomo VI).

11 Técnica Processual e Tutela dos Direitos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 146.

12 Sobre a caracterização da carga eficacial mandamental, consulte-se, entre outros, Pontes de Miranda, Comentários ao Código de Processo Civil, 5. ed.. Rio de Janeiro: Forense, 1997, pp. 204/212, tomo I; Tratado das Ações. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1970, pp. 117/122, tomo I; Tratado das Ações. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1976, pp. 3/12, tomo VI; Ovídio Araújo Baptista da Silva, “Sentença Mandamental”. In: Sentença e Coisa Julgada, 4. ed.. Rio de Janeiro: Forense, 2003, pp. 21/69; Curso de Processo Civil, 4. ed.. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, pp. 335/365, vol. II; José Carlos Barbosa Moreira, “A Sentença Mandamental – Da Alemanha ao Brasil”. In: Temas de Direito Processual. São Paulo: Saraiva, 2001, pp. 53/70, Sétima Série; Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, “O Problema da Eficácia da Sentença”. In: Revista Gênesis de Direito Processual Civil. Curitiba: Gênesis, 2003, pp. 437/449, n. 29; Hermes Zaneti Júnior, Mandado de Segurança Coletivo – Aspectos Processuais Controversos. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 2001, pp. 145/161; Daniel Francisco Mitidiero, Comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo: Memória Jurídica Editora, 2004, pp. 102/107, tomo I; “Por uma Nova Teoria Geral da Ação: as Orientações Unitárias e a Orientação Dualista da Ação”. In: Introdução ao Estudo do Processo Civil – Primeiras Linhas de um Paradigma Emergente. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 2004, pp. 101/108, em co-autoria com Hermes Zaneti Júnior.

13 Pontes de Miranda, Comentários ao Código de Processo Civil, 5. ed.. Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 4, tomo I.

14 Neste sentido, por todos, Sérgio Buarque de Holanda, Raízes do Brasil, 26. ed., 17. tiragem. São Paulo: Companhia das Letras, 2003, p. 39.

15 Assim, por todos, Piero Calamandrei, “Istituzioni di Diritto Processuale Civile”. In: Opere Giuridiche. Napoli: Morano Editore, 1970, p. 168, vol. IV. Anote-se, outrossim, que se está a empregar o conceito de forma em sentido estrito querendo representar-se o “invólucro do ato processual, a maneira como deve este se exteriorizar” (Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, Do Formalismo no Processo Civil, 2. ed.. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 5), isto é, o seu “modo di apparire nella realtà” (Elio Fazzalari, Istituzioni di Diritto Processuale. Padova: Cedam, 1975, p. 157).

16 Assim, ainda aqui, Galeno Lacerda, “Processo e Cultura”. In: Revista de Direito Processual Civil. São Paulo: Saraiva, 1961, p. 79, vol. III.

17 Acerca, L. A. Becker, “A Estória do Processo entre a Magia e o Absurdo”. In: Elementos para uma Teoria Crítica do Processo. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 2002, pp. 64/65, em co-autoria com E. L. Silva Santos.

18 A expressão “modelos processuais” quer significar, no âmbito do presente ensaio, a simples similitude entre esta ou aquela atitude em termos gerais, com elementos de conexão bastante parecidos, sem que tal importe, no entanto, verdadeira identidade entre as tendências recolhidas sob o mesmo rótulo. O sentido que se dá à palavra “modelo”, pois, embora se aproxime, não coincide integralmente com aquele empregado por Miguel Reale quando conceitua modelos como “estruturas normativas que ordenam fatos segundo valores, numa qualificação tipológica de comportamentos futuros, a que se ligam determinadas conseqüências” (“Para uma Teoria dos Modelos Jurídicos”. In: Estudos de Filosofia e de Ciência do Direito. São Paulo: Saraiva, 1978, p. 17).

19 “Processo Civile (Diritto Moderno)”. In: Enciclopedia del Diritto. Milano: Giuffrè, 1987, pp. 102/104, vol. XXVI.

20 Sobre o processo civil romano, consulte-se, entre outros, Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, Do Formalismo no Processo Civil, 2. ed.. São Paulo: Saraiva, 2003, pp. 16/24; José Rogério Cruz e Tucci e Luiz Carlos de Azevedo, Lições de História do Processo Civil Romano, 1. ed., 2. tiragem. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001; Max Kaser, Direito Privado Romano. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1999, 427/473 e Mário Talamanca, “Processo Civile (Diritto Romano)”. In: Enciclopedia del Diritto. Milano: Giuffrè, 1987, pp. 1/79, vol. XXXVI.

21 Sobre o processo civil comum, consulte-se, entre outros, Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, Do Formalismo no Processo Civil, 2. ed.. São Paulo: Saraiva, 2003, pp. 24/33, Francesco Calasso, Medio Evo del Diritto. Milano: Giuffrè, 1954, vol. I e Adriana Campitelli, “Processo Civile (Diritto Intermedio)”. In: Enciclopedia del Diritto. Milano: Giuffrè, 1987, pp. 79/101, vol. XXXVI.

22 A respeito, confira-se a clássica crítica de Galeno Lacerda: “erro arraigado, cometido até por autores de tomo, consiste em definir o direito processual como direito adjetivo, ou como direito formal. O primeiro, de impropriedade manifesta, legou-nos Bentham. Tão impróprio é definir o arado como adjetivo da terra, o piano como adjetivo da música, quanto o processo como adjetivo do direito em função do qual ele atua. Instumento não constitui qualidade da matéria que modela, mas ente ontologicamente distinto, embora a esta vinculado por um nexo de finalidade. Se não é qualidade, também não será forma, conceito que pressupõe a mesma e, no caso, inexistente integração ontológica com a matéria. A toda evidência, processo não significa forma do direito material. Aqui, o erro provém de indevida aplicação aos dois ramos do direito das noções metafísicas de matéria e forma, como conceito complementares. Definidas as normas fundamentais, reguladoras das relações jurídicas, como dirieto material, ao direito disciplinador do processo outra qualificação não restaria senão a de formal. O paralelo se revela primário em seu simplismo sofístico. O direito material há de regular as formas próprias que substanciam e especificam os atos jurídicos materiais, ao passo que o direito processual, como instrumento de definição e realização daquele em concreto, há de disciplinar, também, as formas que substanciam e especificam os atos jurídicos processuais. Em suma, a antítese não é direito material – direito formal e sim, direito material – direito instrumental. Isto porque instrumento, como ente a se, possui matéria e formas próprias, independentes da matéria e da forma da realidade jurídica, dita material, sobre a qual opera” (Comentários ao Código de Processo Civil, 7. ed.. Rio de Janeiro: Forense, 1998, pp. 23/24, vol. VIII, tomo I).
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