PreservaçÃo do equilíbrio econômico-financeiro de contrato decorrente de licitaçÃo para concessão de serviço público princípios constitucionais e disposiçÕes legais e pactuais que a autorizam parecer



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PRESERVAÇÃO DO EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO DE CONTRATO DECORRENTE DE LICITAÇÃO PARA CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO - PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS E DISPOSIÇÕES LEGAIS E PACTUAIS QUE A AUTORIZAM - PARECER.

IVES GANDRA DA SILVA MARTINS,

Professor Emérito das Universidades Mackenzie, em cuja Faculdade de Direito foi titular de Direito Constitucional e Direito Econômico.




CONSULTA

"DAERP DEPARTAMENTO DE ÁGUAS E ESGOTOS DE RIBEIRÃO PRETO, autarquia municipal, e o Município de Ribeirão Preto firmaram, em 28 de setembro de 1995, com Consulente, contrato para o fim de explorar mediante regime de concessão precedida de obra pública, serviços públicos de tratamento e destino final de esgotos sanitários de Ribeirão Preto.
Como parte das suas obrigações, deveria a concessionária construir três Estações de Tratamento de Esgotos, a saber: ETE Ribeirão Preto; ETE Palmeiras e ETE Caiçara. Na licitação inexistia Projeto Executivo, tendo sido realizado o procedimento apenas com o Projeto Básico.
Firmada a contratação e submetido o projeto executivo à aprovação da Secretaria do Meio Ambiente do Estado, verificou-se a impossibilidade de se construir a ETE Palmeiras, porquanto sua localização estava situada em área de mananciais. Não autorizada a construção desta ETE, fez-se necessária a alteração do projeto de molde a: 1) aumentar a capacidade das outras ETEs que passaram a ser dimensionadas para receber o esgoto que, pelo projeto original deveria ser tratado pela ETE Palmeiras; 2) suprimir do projeto a ETE vedada por questões ambientais; 3) na antiga localização da ETE Palmeiras instalar estação elevatória que permita a distribuição do esgoto que originariamente ali seria tratado para as outras estações de tratamento. As alterações geraram aumento do volume de efluente de esgoto a ser tratado, exigindo revisão das obras e equipamentos frente aos processos apresentados no projeto básico, com majoração de encargos da concessionária.
Na subseção II do contrato, sob o título "Dos acréscimos ou supressões de obras e serviços" encontra-se disposto o seguinte:
"207. Eventuais acréscimos ou supressões de obras ou serviços devem ser objeto de ajustes específicos a serem formalizados entre a DAERP e a CONCESSIONÁRIA.
208. Os acréscimos ou supressões de obras ou serviços referidos nos itens anteriores e que tenham comprovada repercussão nos custos da CONCESSIONÁRIA implicarão na revisão do valor da TARIFA BÁSICA DE ESGOTO, para mais ou para menos conforme o caso".
Diante desse quadro fático, indaga a consulente:
1) À luz das disposições contratuais e legais aplicáveis ao caso, pode o DAERP promover a revisão do valor da TARIFA BÁSICA DE ESGOTO de molde a absorver o novo quadro de encargos da CONCESSIONÁRIA decorrente da alteração técnica do projeto?
2) A revisão do valor da tarifa em função do aumento de encargos decorrente da alteração do projeto básico por questões exclusivamente técnicas implica em violação do princípio da vinculação ao instrumento convocatório?
3) Esta revisão tarifária se confunde com reajuste de tarifa, ficando adstrita à periodicidade anual estatuída pela legislação de estabilização econômica?".


RESPOSTA

A questão formulada pela consulente, que implicará resposta positiva à primeira questão e negativa às duas seguintes, é de relativa simplicidade, em face das disposições legais sobre a matéria, veiculadoras dos princípios constitucionais, que a regem, sobre haver a doutrina se manifestado de forma inequívoca a respeito da revisibilidade dos contratos administrativos, por fatores externos e imprevisíveis que atinjam condições previamente pactuadas (1).

Tanto na lei das licitações quanto naquela das concessões, a revisão contratual por fatores alheios é pacífica, à luz da disposição constitucional sobre o regime jurídico da ordem econômica pertinente ao poder público.

Era, de resto, o regime jurídico também prevalescente no direito pretérito.

Na dualidade da iniciativa econômica, tanto o constituinte anterior quanto o atual, claramente estabeleceram duas disciplinas legais para a atuação nesta área (2).

A primeira delas vinculada está à liberdade de iniciativa, em economia de livre mercado, sendo a participação do Estado vicária e regida pelas normas próprias do direito privado ou do direito econômico. Na velha ordem, o artigo 170 regia a matéria e na nova o artigo 173, assim redigido está:


"Art. 173 Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.

§ 1º A empresa pública, a sociedade de economia mista e outras entidades que explorem atividade econômica sujeitam-se ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto às obrigações trabalhistas e tributárias.

§ 2º As empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado.

§ 3º A lei regulamentará as relações da empresa pública com o Estado e a sociedade.

§ 4º A lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros.

§ 5º A lei, sem prejuízo da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa jurídica, estabelecerá a responsabilidade desta, sujeitando-a às punições compatíveis com sua natureza, nos atos praticados contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular" (3).

A tal regime jurídico acrescenta-se a "livre concorrência", estabelecida como princípio geral, e a não intervenção do Estado na área que venha a impedir atuação de segmento privado (4).

O Estado, não proibido de atuar, nas hipóteses do "caput", pode agir, subordinado sempre ao regime próprio do direito privado e econômico.

O segundo regime jurídico é o de direito público (administrativo) que era estabelecido na antiga ordem pelo artigo 167 e na nova pelo artigo 175, assim redigido:


"Art. 175 Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.

§ único. A lei disporá sobre: I. o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão;

II. os direitos dos usuários;

III. política tarifária;

IV. a obrigação de manter serviço adequado" (5).

Neste, a preferência de atuação é do Estado, por sua administração direta ou indireta, cabendo, todavia, delegação ao setor privado, por autorização, concessão ou permissão, valendo, entretanto, nesta atuação, as normas de direito administrativo e econômico e não mais aquelas de direito privado, a não ser que veiculando normas gerais.

Sendo o direito econômico, no dizer de Geraldo Vidigal, um direito de interligação entre os demais, sua cogência pertine às relações de dominação entre o setor público e privado, não sendo, pois, nem de subordinação, como no direito público, nem de coordenação como no direito privado (6).

Esta é a razão pela qual a dualidade da iniciativa econômica, que pode ser regida ou pelo direito público ou pelo direito privado, será sempre uma relação de direito econômico, que, em definicão singela, que formulei, é "a disciplina jurídica da macroeconomia".

À evidência, certas regras que pertinem ao direito econômico e que prevalecem sobre o direito público e privado, são regras intocáveis, pois, na regulação das relações dos demais ramos de direito, servem de parâmetro e alicerce para atuação econômica, em qualquer dos dois regimes (7).

Uma delas é a da revisão dos elementos contratuais, sempre que fatores externos terminem por afetar a relação contratual. O princípio da revisibilidade vem de priscas eras.

Já Hamurabi, no distante século XIX antes de Cristo, isto é, há quase 4.000 anos, admitia a revisão contratual por interferência de fatores externos, como se lê no cânone 48 de seu Código, assim redigido:
"Se um senhor tem uma dívida e o deus Adad inundou seu campo e destroçou sua colheita e os bens, e se por causa do flagelo, o campo não produzir grãos, nesse ano não entregará grãos a seu credor; cancelará seu contrato e não pagará os juros desse ano" (8).

À evidência, a disposição hamurabiana exteriorizava uma revisão contratual, por motivo de caso fortuito ou força maior, princípio, de resto, albergado, no Código Civil Brasileiro, no artigo 1058:


"O devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito, ou força maior, se, expressamente, não se houver por eles responsabilizado, exceto nos casos dos artigos 955, 956 e 957.

§ único. O caso fortuito, ou de força maior, verifica-se no fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir" (9).

O caso fortuito e a força maior, todavia, seriam insuficientes para restabelecer desequilíbrios contratuais provocados por fatores externos, imprevisíveis e inevitáveis, visto que mais vinculados aos denominados "acts of God", razão pela qual, principalmente a partir da idade média, evoluiu-se para a teoria da cláusula "rebus sic stantibus", que ganhou seu contorno geral na denominada "teoria da imprevisão", hoje de aceitação pacífica na doutrina, na jurisprudência e na legislação de todo o mundo.

Por ela, fatores externos que impactem contratos que não os previram, não podem gerar prejuízos para uma parte e lucros para a outra, devendo ser reequilibrados para sua adimplência.

Ao contrário do caso fortuito e da força maior, em que sua ocorrência torna parcial ou absolutamente impossível a adimplência contratual, na "imprevisão" a obrigação poderia, inclusive, ser adimplida, mas implicaria desequilíbrio contratual que beneficiaria injustificadamente uma parte à custa de um prejuízo também injustificável de outra (10).

Por esta razão, a doutrina considerou insuficiente que apenas a força maior ou caso fortuito fossem geradores da necessidade de reequilíbrio contratual, impondo reequilíbrio por outros fatores de imprevisibilidade, independentemente da condição de solvência do obrigado atingido pelo desequilíbrio.

Em outras palavras, mais do que a impossibilidade material do cumprimento da obrigação, a justiça pactual é que impõe o reequilíbrio, para evitar enriquecimento imerecido de uma parte contra o prejuízo injustificado de outra (11).

À evidência, tal linha de raciocínio nada tem a ver com a denominada teoria do "wind's fall gains", aplicável ao direito tributário americano, em que a lucratividade excessiva, decorrente de fatores externos à economia americana, pode gerar tributação extraordinária. Foi o que ocorreu com a elevação dos preços do petróleo no mercado mundial, durante o primeiro choque do petróleo, permitindo lucratividade maior para as empresas de petróleo estadunidenses e a consequente tributação adicional por parte dos Governos Federal e Estaduais onde sua exploração era possível.

A teoria, todavia, está vinculada ao princípio do reequilíbrio contratual amplo, que pode inclusive ser adotada mesmo nos casos de previsibilidade, se previamente, admitidas alterações. Vale dizer, mesmo que previsíveis as ocorrências não pactuadas, se algumas das cláusulas permitirem reserva contratual para a repactuação, diante de sua ocorrência, nitidamente, a revisão se fará para reequilibrar as condições acordadas, na busca da justiça negocial (12).

É de se acrescentar, também, que a Constituição Federal, ao cuidar da dualidade da iniciativa econômica, houve por bem, no que diz respeito àquela regida pelas normas de direito público, impor o equilíbrio econômico-financeiro da relação entre o segmento privado e o público, em face de os contratos deverem ser regidos por ramo mais rígido e inflexível do Direito. Tanto o artigo 167 do direito pretérito supremo, quanto o 175 do direito atual, fizeram menção à política tarifária e à obrigação do serviço adequado ser mantido, o que só é possível, com o equilíbrio econômico-financeiro do contrato (13).

Desta forma, a fim de evitar dúvidas, em uma economia de mercado e de escala alargada pela Constituição, houve por bem o constituinte impor, nas relações pactuais com o governo, desde que com densidade econômica visível, o equilíbrio econômico-financeiro (14).

Por esta razão, não só as leis de licitação como as de concessão, desde o D.L. 2300/86, impõem o reequilíbrio contratual, sempre que fatores externos ao contrato desequilibrem-no.

Em outras palavras, no direito privado, por força da doutrina e da jurisprudência, em face dos princípios da ordem econômica esculpidos na Carta Magna, e no direito público, por força da expressa menção no texto supremo e reiteração nas legislações ordinária e regulatória, os desequilíbrios contratuais gerados por fatores externos devem ser repostos para que o equilíbrio econômico-financeiro das pactuações públicas seja mantido (15).

Estão, os artigos 9º e 10º da Lei 8987, de 13 de fevereiro de 1995, e 65 incisos I e II, letras "b", "d" e § 6º da Lei 8666, de 21 de junho de 1993, assim redigidos:
"Art. 9º A tarifa do serviço público concedido será fixada pelo preço da proposta vencedora da licitação e preservada pelas regras de revisão previstas nesta Lei, no edital e no contrato.

§ 1º A tarifa não será subordinada à legislação específica anterior.

§ 2º Os contratos poderão prever mecanismos de revisão das tarifas, a fim de manter-se o equilíbrio econômico-financeiro

§ 3º Ressalvados os impostos sobre a renda, a criação, alteração ou extinção de qualquer tributo ou encargos legais, após a apresentação, quando comprovado seu impacto, implicará a revisão da tarifa, para mais ou para menos, conforme o caso.

§ 4º Em havendo alteração unilateral do contrato que afete o seu inicial equilíbrio econômico-financeiro, o poder concedente deverá restabelecê-lo, concomitantemente à alteração";
Art. 10 Sempre que forem atendidas as condições do contrato, considera-se mantido seu equilíbrio econômico-financeiro";
"Art. 65 Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos: I. unilateralmente pela Administração: a) quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica aos seus objetivos; b) quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos por esta Lei; II. por acordo das partes: ... b) quando necessária a modificação do regime de execução da obra ou serviço, bem como do modo de fornecimento, em face de verificação técnica da inaplicabilidade dos termos contratuais originários; ... d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da Administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando área econômica extraordinária e extracontratual.

...

§ 6º Em havendo alteração unilateral do contrato que aumente os encargos do contratado, a Administração deverá restabelecer, por aditamento, o equilíbrio econômico-financeiro inicial.

...".

Ora, como decorrência dos expressos textos legislativos, nas duas ordens hierárquicas, sempre que o equilíbrio contratual for reposto, à evidência, tal equilíbrio não alterará, nos contratos decorrentes de licitação e geradores de concessões, o princípio da vinculação ao instrumento convocatório da licitação.

Se a convocação for feita em determinadas circunstâncias e vencida, dentro das regras pré-estabelecidas, e fatores externos apenas modificarem as condições econômico-financeiras do contrato, à nitidez a reposição do equilíbrio contratual nada terá de ofensivo ao instrumento convocatório (16). Sem os fatores externos, que ocorrem independentemente da vontade das partes contratantes, o contrato teria um valor "x". Tais valores foram alterados pela interferência externa e o equilíbrio, nos termos da lei, deverá ser reposto, exclusivamente para manter o mesmo percentual de benefício capaz de permitir seja assegurado o serviço adequado, sem acréscimo de ganho para o concessionário ou de ônus para o poder público no referido percentual. À evidência, não há alteração dos termos do instrumento convocatório, mas simplesmente readequação de seus termos a uma realidade externa, sem alteração das condições pactuais básicas, principalmente no correspondente ao preço do serviço vinculado ao percentual de ganho, este mantido sempre inalterável (17).

O argumento que me parece decisivo para mostrar que as alterações fáticas externas e independentemente da vontade das partes contratantes não afetam o instrumento convocatório da licitação, mas conciliam a licitação, está no próprio texto da Constituição e das leis que impõem o reequilíbrio econômico-financeiro no contrato já firmado, isto é, no próprio contrato decorrente da licitação, leis que não exigem uma nova licitação ou uma nova concessão.

Os textos normativos claramente falam na reposição do equilíbrio --afetado por fatores imprevisíveis, inevitáveis e externos-- do próprio contrato já firmado e não em outro contrato decorrente de nova convocação, de nova licitação com eventuais novos ganhadores (18).

Não há, pois, como se pretender que tais alterações que impõem o reequilíbrio contratual, possam ser tomadas como violadoras do princípio da vinculação ao instrumento convocatório.

Se cada alteração exógena implicasse novo instrumento convocatório, à evidência, os dispositivos que impõem o reequilíbrio seriam despiciendos, assim como, em economia instável como a brasileira, as licitações se multiplicariam de forma inimaginável, com seus custos operacionais, sobre reduzir-se, sensivelmente, a qualidade de serviços a serem prestados ao usuário.

Por fim, um último ponto a ser analisado refere-se ao direito de reajuste tarifário, que muitas vezes é colocado no contrato ou decorre da lei ou da convocação e que nada tem a ver com possível reajuste decorrente da necessidade de reposição do equilíbrio contratual, descompassado por fatores externos independentes da vontade das partes contratantes (19).

São duas as realidades em exame.

A primeira delas diz respeito, claramente, ao instrumento convocatório e ao pacto licitatório, ou seja, à cláusula normal de reajuste admitido e que, se o contrato não fosse descompassado por elementos imprevisíveis, seria concedido normalmente nos termos acordados (20).

O segundo reajuste não é corrente. É excepcional. Objetiva exclusivamente repor o equilíbrio contratual e, por esta razão, deve ser concedido sempre que fatores desequilibradores ocorram. Nada tem a ver, pois, com o reajuste normal.

Um objetiva tornar o serviço adequado no quadro da normalidade. Outro mantê-lo adequado num quadro de anormalidade. Os dois são necessários, nem um depende do outro, nem um elimina o outro. O primeiro será sempre outorgado nos exatos termos da deliberação pactual e o segundo sempre que desequilíbrios ocorrerem. São, pois, realidades jurídicas diversas e independentes (21).

Isto posto, passo a responder perfunctoriamente às questões formuladas.

Como se verifica da consulta, fatores externos, imprevisíveis e independentes da vontade das partes contratantes ocorreram impondo a alteração pactual para que o equilíbrio econômico-financeiro do contrato não seja afetado.

Com efeito, a imposição de custos adicionais decorre de exigências da Secretaria do Meio-Ambiente, que apenas concordou em aprovar o projeto desde que fosse aumentada a capacidade de outras Estações de Tratamento de Água e Esgoto, a fim de receber o esgoto da Estação Principal, que não mais seria tratado pela Estação Palmeiras por questões ambientais, suprimindo-se uma ETE, assim como instalando, em face dos mesmos problemas ambientais, estação elevatória para destinação de esgoto, que originariamente lá seria tratado, para outras estações (22).

A Secretaria do Meio-Ambiente, portanto, obrigou para aprovação da concessão, alterações no projeto original, que implicarão custos adicionais, que se não suportados por nova politíca tarifária, terminarão por desequilibrar econômico-financeiramente o contrato (23).

Ora, para tais circunstâncias, no contrato formalizado entre a consulente e a concessionária, consta a seguinte cláusula:
"Na subseção II do contrato, sob o título "Dos acréscimos ou supressões de obras e serviços" encontra-se disposto o seguinte:
207. Eventuais acréscimos ou supressões de obras ou serviços devem ser objeto de ajustes específicos a serem formalizados entre a DAERP e a CONCESSIONÁRIA.
208. Os acréscimos ou supressões de obras ou serviços referidos nos itens anteriores e que tenham comprovada repercussão nos custos da CONCESSIONÁRIA implicarão na revisão do valor da TARIFA BÁSICA DE ESGOTO, para mais ou para menos conforme o caso".

Nitidamente, não só o equilíbrio econômico-financeiro do contrato foi preservado, nas cláusulas pactuadas em tese, como, pela sua existência, a ocorrência efetiva de custos adicionais inesperados e necessários devem ser repostos na readequação da política tarifária para o tratamento de esgotos previsto no acordo firmado.

Em outras palavras, os custos impostos pela Secretaria do Meio-Ambiente para aprovação do projeto devem servir de base para a reposição do valor da tarifa acordada, por força dos termos contratuais firmados, que outra coisa não fazem senão reproduzir as leis de licitação e concessão e os princípios constitucionais que embasam a produção normativa inferior (24).
E à evidência, não só tal reposição não altera o instrumento licitatório, pois, apenas decorrencial das normas pactuadas, como nada tem a ver com a revisão normal das tarifas previstas para uma periodicidade anual.

Respondo, pois, agora de forma sintética, às três questões formuladas:

1) Sim.
2) Não.
3) Não.

S.M.J.


São Paulo, 12 de julho de 1996.


(1) Hely Lopes Meirelles esclarece: "Se a doutrina exposta por Orlando Gomes é válida para os contratos particulares, tanto mais é para os públicos, como o são os ajustes administrativos e os de entidades paraestatais que se lhes podem equiparar, verdadeiros contratos de adesão (cf. nosso Licitação e Contratos Administrativos, 5ª ed., São Paulo, 1983, p. 181; no mesmo sentido: José Cretella Jr., Tratado de Direito Administrativo, Rio, 1967, III/58; Miguel S. Marienhoff, Tratado de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 1970, III-A/136; Hector Jorge Escola, Tratado Integral de los Contratos Administrativos, Buenos Aires, 1977, p. 303), em que a administração se reserva todas as prerrogativas, inclusive a de não prever cláusula penal em seu desfavor, e em que o contrato sequer tem o direito de invocar a exceção de contrato não cumprido, a não ser em casos extremos (cf. nosso Licitação e Contratos Administrativos, cit., p. 176/177).

Por outro lado, em razão da posição privilegiada que a administração ocupa nesses ajustes, a doutrina e jurisprudência reconhecem, à unanimidade, o direito do contratado ao equilíbrio econômico-financeiro do contrato, que a mesma Administração, direta ou indiretamente, tem o dever de restaurar na sua plenitude, toda vez que descumpre ou cumpre irregularmente suas prestações, onerando injustificadamente a outra parte (cf. nosso Reajustamento e Recomposição de preços em contrato administrativo, RT-540/11, e também in Estudos e Pareceres de Direito Público, vol. VI, cit., p. 1 e segs.).

É, pois, para esse fim, isto é, para a restauração do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, que Arnoldo Wald, com quem concordamos plenamente, vem advogando a correção dos pagamentos em atraso, nas avenças administrativas, independentemente de disposição legal ou contratual, por entender que: "Enquanto o credor não recebe o débito vencido, tem direito à correção monetária para que no dia do pagamento receba integralmente o que lhe é devido, sem nenhuma redução do poder aquisitivo, não apenas em número de unidades monetárias, em quantum, mas ainda e também em valor de reposição, em quid, ou seja, em poder aquisitivo, para que se restabeleça o status quo ante a situação que teria se o débito tivesse sido pago no momento do seu vencimento" (Aspectos financeiros econômicos da contratação administrativa, in Estudos sobre a lei paulista 10.395/70, Cedro, SP, 1971, p. 96/7" (grifos meus) (Estudos e Pareceres de Direito Público, vol. IX, ed. Revista dos Tribunais, 1986, p. 80/81).


(2) Coordenei o Caderno de Direito Econômico nº 1 (Ed. Resenha Tributária, 1983), com a colaboração de Attila de Souza Leão Andrade Junior, Edvaldo Brito, Eros Roberto Grau, Fábio Nusdeo, Geraldo de Camargo Vidigal, Ives Gandra da Silva Martins, Jamil Zantut, José Carlos Graça Wagner, José Tadeu de Chiara, Luiz Felizardo Barroso, Raimundo Bezerra Falcão, Roberto Rosas e Washington Peluso Albino de Souza, dedicado ao tema "Disciplina Jurídica da Iniciativa Econômica". A dualidade da referida iniciativa foi abordada amplamente por todos os autores.


(3) O artigo 170 da Constituição de 1967 estava assim redigido: "Art. 170. Às empresas privadas compete, preferencialmente, com o estímulo e o apoio do Estado, organizar e explorar as atividades econômicas.

§ 1º. Apenas em caráter suplementar da iniciativa privada o Estado organizará e explorará diretamente a atividade econômica.

§ 2º. Na exploração, pelo Estado, da atividade econômica, as empresas públicas e as sociedades de economia mista reger-se-ão pelas normas aplicáveis às empresas privadas, inclusive quanto ao direito do trabalho e ao das obrigações.

§ 3º. A empresa pública que explorar atividade não monopolizada ficará sujeita ao mesmo regime tributário aplicável às empresas privadas".


(4) Miguel Reale escreve: "Devemos, pois, concluir que, segundo a Carta de 1988, não é o Estado que, mesmo por lei, determina o que os agentes econômicos privados devem normalmente fazer, porquanto somente lhe cabe, sempre mediante prévia autorização legislativa: a) explorar diretamente a atividade econômica, tão-somente "quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei" (art. 173, caput); b) reprimir "o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros" (art. 173, § 4º); c) estabelecer a responsabilidade das empresas e de seus dirigentes nos atos praticados contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular (art. 173, § 5º); d) atuar como "agente normativo e regulador da atividade econômica", exercendo, "na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado" (art. 174); e) estabelecer "as diretrizes e bases do planejamento do desenvolvimento (sic) equilibrado, o qual incorporará e compatibilizará os planos nacionais e regionais de desenvolvimento" (art. 174, § 1º).

À vista de tais imperativos, não vejo como se possa asseverar que o Estado ainda continua com a função ampla e normal de dirigir a economia nacional, e, ainda mais, com o poder ilimitado de congelar e fixar preços, como se ainda vivêssemos sob o domínio da Carta de 1969.

Ninguém contesta, em suma, a ação fiscalizadora do Estado, visando a impedir o aumento arbitrário de lucros, nem tampouco a sua faculdade de fixar e apurar a responsabilidade de empresas e empresários nos atos atentatórios contra a ordem econômico-financeira e a economia popular, mas isto não o legitima a estabelecer planos econômicos de caráter cogente para o setor privado.

Sua função, como resulta o próprio decreto que criou o Conselho Interministerial de Preços (CIP), é o de acompanhar o processo de preços, a fim de coibir abusos, e não o de "a priori" fixar preços à revelia dos agentes econômicos privados, com total desrespeito aos dois princípios fundamentais de livre iniciativa e livre concorrência" (Aplicações da Constituição de 1988, ed. Forense, 1990, p. 16/17).


(5) O artigo 167 da Constituição Federal de 1967 tinha a seguinte dicção: "Art. 167. A lei disporá sobre o regime das empresas concessionárias de serviços públicos federais, estaduais e municipais, estabelecendo: I - obrigação de manter serviço adequado; II - tarifas que permitam a justa remuneração do capital, o melhoramento e a expansão dos serviços e assegurem o equilíbrio econômico e financeiro do contrato; e III - fiscalização permanente e revisão periódica das tarifas, ainda não estipuladas em contrato anterior".


(6) "Teoria Geral do Direito Econômico", Ed. Revista dos Tribunais.


(7) Celso Ribeiro Bastos esclarece: "A nossa Constituição não deixa dúvidas, ao nível dos princípios, pelo menos, quanto a filiar-se ao modelo de organização econômica de mercado. É dizer, consagra-se a propriedade e a liberdade de iniciativa. Examine-se a respeito os arts. 5º, XXII; 170, II (propriedade privada); 170, IV (livre concorrência) e 170, caput (livre iniciativa).

As nossas constituições precedentes também nunca reservaram ao Estado um papel de protagonista pleno da atividade econômica. Sua atuação dependeu sempre de preenchimento de requisitos constitucionais. Em outras palavras, só quando devidamente justificada ela se tornava legítima.

Tal circunstância não impediu, no entanto, que um volumoso setor público viesse a desenvolver-se. Um pouco por toda parte, no correr deste século, acreditou-se nas virtudes miraculosas de um Estado interventor na economia. A ele passou-se a atribuir um suposto papel de distribuidor da renda nacional, que ele cumpriria por meio das suas empresas, mais voltadas ao interesse comum do que as privadas, entregues na mão de empresários egoístas, cujos únicos móveis consistiam na voracidade e na cupidez por lucros cada vez maiores.

Legitimada por estas pretensas qualidades sociais e sobre o influxo de correntes políticas socialistas deu-se, em diversos países do Ocidente, uma ocupação do espaço econômico por parte do Estado.

A experiência feita não provou bem. A ineficiência do Estado no campo econômico tem sido tão acentuada a ponto de provocar reviravoltas mesmo em países sob o jugo comunista.

Assiste-se, pois, neste findar do século XX a um retorno, senão a um liberalismo clássico, tornado inviável pela complexidade do Estado moderno, ao menos para o primado da livre iniciativa. Nesta reconhece-se o instrumento mais adequado para propulsionar o desenvolvimento econômico cada vez mais dependente da inventiva individual, na exata medida em que o desenvolvimento econômico depende mais diretamente da criatividade tecnológica do que do enquadramento de grandes massas em unidades fabris a cumprirem misturas mecânicas e estereotipadas" (Comentários à Constituição do Brasil, 7º volume, ed. Saraiva, 1990, p. 70/71).


(8) É interessante notar que todos os Códigos anteriores como de Entemena, de Urukagina, de Gudec, sumerianos, de Urnammu, inclusive o de Lipit-Ishtar referem-se à busca da Justiça nas relações da sociedade. Federico Lara Peinado sobre este último escreve: "El epílogo vuelve na reiterar la voluntad del rey de crear justicia, recordando la erección de la estela en que figuraba el Código (estela no localizada), bendice a quien lo respete y lanza maldiciones contra quienes hagan lo contrario, todo ello en un formulismo que será copiado más tarde por Hammurabi e incorporado en su famoso Código" (Codigo de Hammurabi, ed. Nacional, Madrid, 1982, p. 18).


(9) Clovis Bevilaqua assim o comenta: "Conceitualmente o caso fortuito e a força maior se distinguem. O primeiro, segundo a definição de HUC, é "o acidente produzido por força física ininteligente, em condições, que não podiam ser previstas pelas partes". A segunda é "o fato de terceiro, que criou, para a inexecução da obrigação, um obstáculo, que a boa vontade do devedor não pode vencer".

Não é, porém, a imprevisibilidade que deve, principalmente, caracterizar o caso fortuito, e, sim, a inevitabilidade. E, porque a força maior também é inevitável, juridicamente, se assimilam estas duas causas de irresponsabilidade. Uma seca extraordinária, um incêndio, uma tempestade, uma inundação produzem danos inevitáveis. Um embargo da autoridade pública impede a saída do navio do porto, de onde ia partir, e esse impedimento tem por conseqüência a impossibilidade de levar a carga ao porto do destino. Os gêneres que se acham armazenados para ser entregues ao comprador são requisitados por necessidade da guerra.

Nesses e em outros casos, é indiferente indagar se a impossibilidade de o devedor cumprir a obrigação procede de força maior ou de caso fortuito. Por isso, o Código Civil reuniu os dois fatos na mesma definição: o caso fortuito ou de força maior é de fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir.

O essencial é, pois, que do fato resulte a impossibilidade, em que se acha o devedor, de cumprir a obrigação. E assim é que o ilustre CHIRONI, observando que a lei italiana compreende no caso fortuito a força maior, depois de acentuar que, na força maior a razão determinante da excusa é objetiva, ao passo que, no caso fortuito, se atende à diligência do obrigado, desenvolve a sua construção sobre o caso fortuito, em sentido amplo, e destaca os dois elementos, que concorrem no seu conceito; a) fato estranho ao devedor, que não lhe é imputável; b) Impossibilidade de cumprir a obrigação.

O efeito do caso fortuito e da força maior é isentar o devedor da responsabilidade pelo não cumprimento da obrigação. Este efeito, porém, pode ser mais ou menos extenso. Se a impossibilidade de cumprir a obrigação é completa, o devedor fica inteiramente livre; a obrigação se resolve. Se, porém, o impedimento é parcial, o credor poderá obter, segundo a natureza e o fim do contrato, o cumprimento do que lhe for útil.

Pode ainda acontecer que o caso fortuito ou de força maior apenas retarde o cumprimento da obrigação. O efeito liberatório refere-se então, exclusivamente, à mora" (grifos meus) (Código Civil, volume IV, Livr. Francisco Alves, 1955, p. 173/174).


(10) Othou Sidou ensina: "Cunha Gonçalves confunde caso fortuito, ou força maior, com imprevisão, e no lamentável erro tendem a incidir todos quantos derem pouco apreço ao elemento vontade na formação dos contratos. Diz o Mestre lusitano: "Mesmo em tempos normais, entendemos que, para a realização da estrita justiça, nos bastam os preceitos dos arts. 705 e 2.393 (do Código Civil português, de 1867), entendidos de modo hábil e racional, porque esses artigos isentam da responsabilidade os contraentes que faltaram à sua obrigação por caso fortuito ou força maior, para o qual de modo nenhum contribuíram".

Na teoria revisionista não há ausência de participação do obrigado, porque a impossibilidade de executar é resultante de circunstância de que ele participa, e não resultante de um fenômeno de todo exógeno; e não há diligência frustrada de sua parte em cumprir a obrigação. É a diferença entre o poder fazer e não convir fazer. O contratante pode não estar impossibilitado de cumprir determinada prestação; entretanto, cumprindo-a e continuando a cumpri-la na forma do ajuste, observa simplesmente que estará arruinando seu patrimônio em favor de um lucro excessivo de seu credor, uma vez que está caracterizado um desequilíbrio entre prestação e contra-prestação, nunca resultante de um acordo de vontades no ato de contratar.

O fortuito, portanto, pressupõe a impossibilidade absoluta, como expõe doutrinalmente Bonnecase; a imprevisão, a impossibilidade relativa. No fortuito, encara-se o evento que o determinou (circunstância objetiva); na imprevisão, encara-se o animus das partes ao momento da conclusão do ato jurídico (circunstância subjetiva). O fortuito tem latitude ampla e abrange todo o direito das obrigações, assim as que nascem do contrato como do delito, do quase-contrato e do quase-delito; a imprevisão tem esfera restrita aos contratos e pactos. Finalmente, o fortuito justifica a inexecução total da responsabilidade; a imprevisão justifica só um atenuamento da obrigação.

A imprevisão não é força maior, preleciona Abgar Soriano; desta se aproxima pelo caráter de imprevisibilidade, que é o traço comum, de ligação" (A Revisão Judicial dos Contratos, 2ª ed., ed. Forense, 1984, p. 107).


(11) Arnoldo Wald em livro coordenado por Gilberto de Ulhôa Canto e por mim, intitulado "A Correção Monetária no Direito Brasileiro" (ed. Saraiva, 1983, p. 14) escreve: "A teoria da imprevisão admite a revisão do contrato ou a sua rescisão quando ocorre um fato imprevisto e imprevisível, de caráter anormal e extraordinário, que, sem culpa da parte, modifica as condições contratuais.

A alteração deve ser de tal ordem que as partes, se dela tivessem ciência, não teriam realizado o negócio, em virtude da excessiva onerosidade que sobrecarrega um dos contratantes, implicando enriquecimento de natureza usurária para outro.

Não tendo sido adotada pelo nosso Direito anterior à codificação, nem mesmo pelo Código Civil-CC, a teoria da imprevisão se afirmou inicialmente nos estudos doutrinários feitos a cerca de meio século, nos quais se destaca a excelente monografia de Arnoldo Medeiros da Fonseca. Coube, em seguida, à jurisprudência realizar o trabalho construtivo de, no clima econômico angustiado que atravessamos após a crise mundial de 1930, adotar os conceitos doutrinários, aplicando-os em diversas decisões que finalmente integraram a teoria da imprevisão no Direito positivo pátrio, particularmente com referência ao contrato de empreitada.

Na realidade, a jurisprudência do STF se consolidou, atualmente, no sentido de admitir e consagrar a teoria da imprevisão, aplicando-a a diversas hipóteses, especialmente no campo dos contratos de empreitada" (grifos meus).


(12) Paulo Carneiro Maia escreve: "A despeito de vislumbrar, aí, o âmbito restrito de aplicação, considera Bonnecase a teoria da imprevisão como de intervenção excepcional, concluindo: "C'est porquoi nous estimons, à l'encontre de certains auteurs, que l'imprévison n'est pas appellée à jouer dans des cas particuliers et isolés, mais bien, au contraire, dans les hipothèses ou un événement imprévu, qu'il soit d'origine humaine ou naturelle, a empiré la condition de toute une catégorie de débiteurs".

De outra parte, "la notion d'imprévision est susceptible en certains cas d'entrainer une interprétation large des contats et de rétablir la situation du créancier sans agraver les charges du débiteur" (DA CLÁUSULA rebus sic stantibus, ed. Saraiva, 1959, p. 192).


(13) Em meu livro "Advocacia Empresarial" (ed. OAB, 1988, p. 64) referi-me a alguns conceitos de Direito comparado sobre a teoria, que reproduzo: "Contractus qui habent tractum sucessivum et dependentiam de futuro, rebus sic stantibus intelliguntur.

Henri de Page: La théorie juridique de l'imprévision tende à faire admettre qu'en toute matière, lá partie lésée par un contrat peut être déliée de ses engagements lorsque des événements extraordinaires, échappant à toute prévision au moment ou le contrat a pris naissance, en ont altéré si profondément l'économic qu'il est certain que cette partie n'aurait pas consenti à assumer l'aggravation de charges qui en resulte, se elle avait pu prévoir les événements qui ont provoqué cette aggravation.

L'imprevision consiste donc dans le déséquilibre des prestations reciproques qui vient à se produire, dans les contrats à prestations reciproques successives ou différées, par l'effet d'évènements ultérieurs à la formation du contrat, indépendants de la volonté des parties, et se révélant tellement extraordinaires, tellement anormaux, qu'il n'était guère possible de raisonnablement les prévoir. (Traité Elémentaire de Droit civil Belge, Tome 2ème, Établissements Émile Bruylant, Bruxelles, 3ème Édition, 1964, p. 559).

Alberto Trabucchi: Altro requisito per la risoluzione é che l'eccessiva onerosità, consequente alla nuova situazione, superi i limiti di incidenza della normale incertezza che ciascun contraente deve affrontare circa i vantaggi e gli oneri dell'ato. La risoluzione ha affeto relativamente alle sole prestazioni troppo onerose ancora da esequire (Istituzioni di Diritto Civile, Cedam, Padova, 17ª ed., 1968, p. 727/728).


(14) Paulo Carneiro Maia lembra a origem da aplicação da teoria da imprevisão nas concessões públicas: "A imprevisão, como teoria em si, como fundamento singular, com esta denominação, foi elaborada e lançada pelo Conselho de Estado da França, durante a primeira guerra mundial.

Pelo célebre aresto de 30 de março de 1916, proferido na questão entre a Compagnie Générale d'Éclairage de Bordeaux e a cidade de Bordeaux --conhecidíssima como "a questão de Bordeaux" e assim divulgada por muitos escritores franceses-- o Conselho de Estado lançou e cansagrou a doutrina da imprevisão.

Cogitava-se de contrato de concessão de serviço público que, em França, recebe o nome de concessão de obra pública. O Conselho de Estado, apesar de reconhecer que, em princípio, esse contrato regulava, de maneira definitiva, até sua expiração, as obrigações dos contratantes, decidiu que, por força da alta do carvão --motivada, pela ocupação, por parte do inimigo, da maior parte das regiões mineiras, bem como pela dificuldade do transporte marítimo, tanto em razão da requisição dos navios como pelo caráter duradouro da guerra-- ultrapassando os limites externos das majorações, acaso previstas no momento da celebração do contrato, a economia da obrigação contratual encontrava-se totalmente subvertida. E, em busca de solução equitativa, "qui tienne compte tout à la fois de l'intérêt général, lequel exige la continuation du service par la Compagnie à l'aide de tous ses moyens de production, et des conditions spéciales que ne permettent pas au contrat de recevoir son application normale", determinou a revisão dos preços remetendo as partes ao Conselho da Prefeitura a fim de que assim acordassem sobre as condições especiais para a continuidade do serviço concedido" (DA CLÁUSULA rebus sic stantibus, ob. cit., p. 186/187).


(15) Othon Sidou lembra que: "Assentem embora os códigos e leis esparsas, para a revisão judicial dos contratos, a resolubilidade como tônica e a revisibilidade como alternativa (sistema italiano), ou entendam ser primordial a revisibilidade e subsidiária a resolubilidade, quando não houver acerto no curso da ação (sistema polonês, grego e húngaro), o certo é que a revisibilidade é condição impartível da desobrigação em face de onerosidade excessiva.

Só por inadvertência, também, é possível vincular a teoria revisionista por onerosidade excessiva, com a lesão, figura que ocorre quando alguém, sob premente necessidade ou por inexperiência, se obriga à prestação manifestamente desproporcional ao valor da prestação oposta. No ensinamento de Sladitz, em virtude do princípio da proporcionalidade ou do equilíbrio, as prestações mútuas das partes não devem rebaixar a equivalência econômica observada normalmente pelos contratantes de boa-fé; se este equilíbrio falta no momento da formação do contrato poder-se-á falar em lesão; se o equilíbrio é rompido posteriormente, por acontecimentos imprevisíveis, encontrar-nos-emos em presença da imprevisão" (A Revisão Judicial dos Contratos, ob. cit., p. 108).

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(16) O texto da lei federal nº 8987/95 retro-citado hospeda o duplo regime de reajustes corrente e excepcional. Aliás, mereceu tal lei de Floriano Azevedo Marques Neto adequados elogios: "Tem sido bastante festejada a recém-sancionada lei federal que versa sobre o regime de concessão e de prestação de serviços públicos. E parece-nos serem procedentes os encômios. Finalmente, após longos anos em que o regime das concessões de serviços passou ao largo de uma efetiva regulamentação --inobstante o disposto no art. 175 da Constituição, que clamava por esta normatização--, temos agora uma lei que, de uma maneira geral, estabelece com acerto um regime de direitos e deveres para os concessionários, os poderes concedentes e, o que é mais importante, os usuários" (BDA - Boletim de Direito Administrativo, Setembro/95, p. 542 - O critério de julgamento nas licitações para concessão de serviços públicos e a lei federal nº 8987/95).

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(17) Celso Antonio Bandeira de Mello preleciona: "É este efeito injusto que a todo transe deve-se evitar, particularmente no contrato administrativo. Várias razões concorrem para tanto. Desde logo, é necessário assegurar que o contratado tenha condições satisfatórias para cumprir a contento prestações que são importantes para a satisfação de um interesse público, o qual não pode ficar exposto a situações de risco. Daí a observação de Benoît: "O regime do contrato de direito público pode, pelo contrário, revelar-se muito mais favorável para os particulares contratantes da administração, do que o regime do contrato de direito privado, na medida em que aparece necessário defender o interesse geral através dos interesses do particular: a jurisprudência administrativa sobre imprevisão ilustra este fato de maneira marcante" (ob. cit., p. 558).

Além disso, como estão ambos, Administração e contratado, engajados em uma relação que visa o interesse da coletividade, não se apresentam --bem observou o autor citado-- como lutadores que se confrontam, cada qual "procurando encontrar as fraquezas do outro, quais contratantes de direito privado", mas como dois colaboradores cooperando no mesmo empreendimento" (Revista de Direito Público nº 90, ed. Revista dos Tribunais, 1989, p. 101).


(18) Nina Stocco Ranieri escreve: "Por fim os riscos de natureza econômica, que dão causa à aplicação da teoria da imprevisão (e, por extensão, da antiga cláusula rebus sic stantibus).

Também se apresentam esses em acontecimentos externos ao contrato, sendo imprevisíveis, inevitáveis e estranhos à vontade das partes. E por provocarem desequilíbrios significativos, tornam tão onerosa a execução do contrato para o particular que a Administração poderá rever as cláusulas financeiras do contrato, de forma a impedir a solução de continuidade da obra ou do serviço contratado (se conveniente ao interesse público)" (BDA - Boletim de Direito Administrativo, janeiro/95, p. s


(19) Geraldo de Camargo Vidigal realça os dois fundamentos da ordem econômica, ao dizer: "Não é suficiente a liberdade para que os mercados nasçam. São necessárias duas outras condições: uma delas é o direito de propriedade, a outra é o contrato. E as duas igualdades estão afirmadas na Constituição, desde os direitos e garantias fundamentais" (A Constituição Brasileira de 1988 - Interpretações, ed. Forense Univr., 1988, p. 379).


(20) Celso Antonio Bandeira de Mello lembra que: "Tem-se função em Direito, quando a lei estatui como obrigatória a busca de certa finalidade pela qual protege o interesse de alguém, investindo outrem no dever de persegui-la de tal sorte que a este confere poderes necessários para implementá-la no interesse alheio. Como disse Guido Falzone: "...il soggetto investito di tale particolare compito, divenuto titolare della funzione, esplica in proprio nome un'attività nell'interesse altrui in obbedienza ad un devere ed in forza di un potere proprio, che allo stesso appartiene in quanto la relativa possibilità di esercizio gli è stata atribuita con il conferimento della funzione" (Il Dovere di Buona Amministrazione, A. Giuffré Edit., 1953, p. 23/24)" (Revista de Direito Público nº 96, ed. Revista dos Tribunais, 1990, p. 102).

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(21) Marçal Justem Filho esclarece que: "Bem por isso, não haverá relevância em distinguir as hipóteses em que a Administração é causadora da delonga daquelas em que o atraso não for a ela imputável. O reajuste não se destina a punir a Administração. Se um terceiro for causador do atraso, poderá ser demandado para ressarcir os prejuízos derivados de sua conduta. Porém, o contratado não poderá ser punido com a recusa da recomposição do equilíbrio econômico-financeiro da contratação" (Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, Aide Editora, Rio de Janeiro, 1993, p. 339).

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(22) Manoel Gonçalves Ferreira Filho preleciona: "O texto anterior estabeleceu um tríplice critério para a fixação da tarifa. Em primeiro lugar, a tarifa deve atender à justa remuneração do capital; em segundo lugar, deve permitir o melhoramento e a expansão do serviço e, em terceiro lugar, deve sempre assegurar o equilíbrio econômico e financeiro do contrato. Dessa forma não mais se presume que a concessionária possa obter vantagens indevidas nem se consente que, por uma política de tarifas artificialmente baixas, seja ela sacrificada no seu equilíbrio econômico-financeiro. Disto decorreriam conseqüências indesejáveis, como uma baixa remuneração do capital e conseqüentemente uma deficiência nos investimentos, indispensáveis para a melhoria e a expansão de serviços" (Comentários à Constituição Brasileira de 1988, volume 4, ed. Saraiva, 1995, p. 18).

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(23) José Cretella Jr. ao comentar o artigo 175 escreve: "Com o decorrer do tempo verifica-se claro desajuste entre as tarifas estabelecidas e as condições econômicas vigentes, o que é bastante visível nos países de ritmo inflacionário acentuado, como o nosso. Aqui é que entra a política tarifária, a que se refere a regra jurídica constitucional de 1988.

A situação do concessionário torna-se insustentável. Pensa-se na revisão das tarifas para atualizá-las, atendendo a interesses de três ordens: do Estado, do concessionário e do público.

O grande princípio informador, nesse caso, é o interesse público, quer se trate de majoração, quer de redução das tarifas, o que nunca ocorreu, no Brasil.

No caso de majoração, o interesse coletivo é consultado quando, para atender ao concessionário, a Administração examina o princípio da justa retribuição do capital, a fim de que não se sacrifique a possibilidade econômica do particular" (Comentários à Constituição de 1988, vol. VIII, Forense Universitária, 1993, p. 4137).

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(24) Toshio Mukai esclarece: "Entretanto, quanto à tarifa, apenas dispôs que a lei contemplará uma política tarifária, silenciando quanto à obrigação de o Poder Público manter a justa remuneração do capital investido pela concessionária e que assegure o equilíbrio econômico-financeiro do contrato.

Teriam tais condições, quanto às tarifas, sido dispensadas, juridicamente? Entendemos que não. O equilíbrio econômico-financeiro do contrato de concessão (e de todo contrato administrativo) é um direito irrenunciável e indespojável do particular contratado, como mostrou magistralmente Caio Tácito" (Administração Pública na Constituição de 1988, ed. Saraiva, 1989, p. 138).

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