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26/03/2015

TRT3 - Um novo olhar sobre o regime de sobreaviso na era digital


Nesta nova série de Notícias Jurídicas Especiais, estarão em pauta decisões em que os juízes e desembargadores da 3ª Região lançam um novo olhar sobre questões trabalhistas comuns ou dedicam um tratamento mais aprofundado a temas que agitam o meio jurídico trabalhista. Na matéria de estreia você verá como a 1ª Turma do TRT de Minas, com base no bem fundamentado voto do desembargador Emerson José Alves Lage, enfocou e analisou a questão dos empregados que, mesmo após a jornada, ficam aguardando ordens por celular e outros aparelhos telemáticos, tão comuns nos dias de hoje.

A 1ª Turma do TRT-MG manteve a sentença que condenou uma concessionária de veículos a pagar horas de sobreaviso a um ex-empregado que permanecia aguardando ordens após o cumprimento da jornada por meio de um telefone celular. Para o relator do recurso da reclamada, desembargador Emerson José Alves Lage, o trabalhador não ficava no exercício pleno de sua liberdade, razão pela qual ele aplicou, por analogia, o parágrafo 2º do artigo 244 da CLT, que trata do sobreaviso dos ferroviários.

O dispositivo considera de sobreaviso o empregado efetivo, que permanecer em sua própria casa, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço. Cada escala de sobreaviso será, no máximo, de 24 horas. As horas de sobreaviso, para todos os efeitos, serão contadas à razão de 1/3 do salário normal. Em seu recurso, a ré argumentou que o reclamante não ficava em um ponto fixo, não tendo liberdade cerceada. Além disso, apontou que ele poderia ser substituído por um colega.

A única testemunha ouvida confirmou que o reclamante ficava com o telefone em casa aguardando chamada da ré para socorrer caminhão quebrado na estrada. A empresa também admitiu que disponibilizava um aparelho celular e um veículo ao reclamante para que fizesse o atendimento caso fosse acionado. O representante ouvido defendeu que ele não era obrigado a ficar com o telefone direto, pois tinha pessoa para cobri-lo no horário que não podia.

Nova realidade, novo olhar.

Analisando a prova, o magistrado constatou que não existia escala de plantão. Somente o reclamante respondia por tanto. Ele expôs seu posicionamento pessoal, concluindo que a visão do aplicador do direito deve avançar nessa matéria. A cada dia se torna ainda mais difícil estabelecer os limites entre a vida privada do trabalhador e seu trabalho, relembrando que a antiga limitação estabelecida pelo modelo fordista de produção da duração da jornada de trabalho vem sendo substituída, paulatinamente, considerando o atual modelo econômico de acumulação flexível, por um novo sistema ou modelo através do qual, mais e mais, o trabalhador vai sendo sorvido pelo trabalho, em detrimento de sua vida privada. Já não se pode estabelecer, como dantes, de forma nítida, a distinção entre trabalho e vida (privada). Está o trabalhador, permanentemente, à disposição de seu trabalho (empregador), apto, a qualquer momento, a entrar em ação, seja por meio de pagers, de aparelhos telefônicos celulares, laptops e toda sorte de aparelhos eletrônicos disponíveis no mercado, refletiu.

O relator ponderou que os novos fatos devem ser devidamente enquadrados nas normas jurídicas existentes. É preciso ver o novo com novo olhar. E assim deve ocorrer com a exigência de trabalho (mesmo que em latência), destacou. A decisão lembrou que, até bem pouco tempo, só se reconheciam horas de sobreaviso aos ferroviários. A defesa para a não-aplicação da regra aos trabalhadores em geral era a de que norma de caráter especial não se aplica ao geral. Esse entendimento, no entanto, foi cedendo aos poucos, já se admitindo a remuneração do sobreaviso a outros trabalhadores, por analogia.

Avançar é preciso: realidade exige novo tratamento jurídico.

Quando surgiram questionamentos sobre a permanência do trabalhador à disposição do empregador, o TST entendeu que o uso de celular não caracterizaria sobreaviso, dada a possibilidade de locomoção do trabalhador. Conforme expôs o julgador, o tempo vem mostrando se tratar de posicionamento equivocado. O autor, pelo simples fato de portar aparelho móvel celular, poderia se locomover pela cidade, é admitir restrição aos trabalhadores de seus justos períodos de descanso, eis que não gozavam eles de liberdade plena, nos dias destinados à folga e, sem sombra de dúvidas, a teleologia da norma instituidora do repouso do trabalhador insere a ideia de sua recuperação psicofísica, o que não é atingido na forma em que se estabeleceu este descanso, registrou.

A aplicação da Súmula 428 do TST foi afastada na situação do reclamante. Tanto em sua antiga redação, como a atual em seu inciso I. Isto porque, como apontou o relator, a orientação apenas estabelece que o uso de instrumentos telemáticos ou informatizados fornecidos pela empresa ao empregado, por si só, não caracteriza o regime de sobreaviso¿ (inciso I da atual redação). No caso, ficou provado que o empregado tinha de ficar durante o período de sobreaviso aguardando o chamado que poderia ocorrer a qualquer momento. Segundo o julgador, a situação se aproxima da figura jurídica do tempo à disposição.

O estado de permanecer à disposição da empresa para ser chamado de volta ao trabalho a qualquer momento delimita as escolhas do trabalhador sobre o que fazer e aonde ir, nos períodos que são destinados ao seu descanso e à convivência com a família ou grupo social ou que representa um tempo no qual lhe seja dado fazer qualquer coisa que ele possa escolher livremente, daí porque deve, de fato, ser remunerado, ainda que de forma especial, entendeu o relator.

Ele esclareceu ainda que esse entendimento ganhou relevante reforço jurídico, com a inserção do parágrafo único ao artigo 6º da CLT, com a edição da Lei 12.551/2011. De acordo com o dispositivo, os meios telemáticos e informatizados de comando, controle e supervisão se equiparam, para fins de subordinação jurídica, aos meios pessoais e diretos de comando, controle e supervisão do trabalho alheio. Desse modo, se o empregado é submetido à subordinação do empregado, mesmo que por meio de equipamentos telemáticos de controle, deve receber pelo trabalho realizado, pelo tempo à disposição, ou mesmo ainda, como no caso dos autos, pelo regime de sobreaviso.

No voto, foi citado um julgado do TST entendendo que não contraria a Súmula 428 decisão em que se reconhece o direito a horas de sobreaviso quando confessado pela ré a obrigatoriedade de o empregado manter o celular ligado durante o seu período de descanso entre jornadas, e em que havia efetiva convocação habitual do empregado para o trabalho.

Mudança de entendimento no TST

O desembargador acrescentou que, diante de reiteradas decisões e da inclusão do parágrafo único ao artigo 6º da CLT (Os meios telemáticos e informatizados de comando, controle e supervisão se equiparam, para fins de subordinação jurídica, aos meios pessoais e diretos de comando, controle e supervisão do trabalho alheio), o TST acabou alterando a redação da Súmula 428:

SOBREAVISO. APLICAÇÃO ANALÓGICA DO ART. 244, § 2º, DA CLT (REDAÇÃO ALTERADA NA SESSÃO DO TRIBUNAL PLENO REALIZADA EM 14.9.2012 ? RES. 185/2012, DEJT DIVULGADO EM 25.9.12)

I - O uso de instrumentos telemáticos ou informatizados fornecidos pela empresa ao empregado, por si só, não caracteriza o regime de sobreaviso.

II - Considera-se em sobreaviso o empregado que, à distância e submetido a controle patronal por instrumentos telemáticos ou informatizados, permanecer em regime de plantão ou equivalente, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço durante o período de descanso.

Com esses fundamentos, a Turma de julgadores reconheceu a caracterização do regime de sobreaviso no caso dos autos, a partir do horário em que o reclamante saía da empresa até o reinício da jornada de trabalho no dia seguinte. Nesse contexto, confirmou a condenação da ré ao pagamento das horas respectivas, negando provimento ao recurso. O relator explicou que se trata de tempo à disposição, motivo pelo qual indeferiu a pretensão recursal relativa à limitação da condenação ao tempo efetivamente trabalhado.

(PJE: 0010099-94.2014.5.03.0142-RO)

Fonte: Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região
TRT3 - Turma releva equívocos na utilização das ferramentas do PJe
A 6ª Turma do TRT de Minas determinou que os Embargos de Declaração apresentados por uma transportadora fossem examinados pelo juiz de 1º Grau, mesmo tendo a parte utilizado a funcionalidade de sigilo do PJe-JT, impedindo a visualização da peça. Após analisar o caso, o desembargador Fernando Antônio Viégas Peixoto não teve dúvidas de que a parte apenas se equivocou ao utilizar a ferramenta, o que considerou natural em se tratando de novo procedimento virtual.

Na decisão em que deixou de conhecer os Embargos de Declaração, o juiz sentenciante entendeu que não havia motivo para a apresentação da peça sob sigilo, sem qualquer justificativa jurídica para tanto. Diante da apresentação da forma imprópria, considerou os Embargos inexistentes. Mas o relator interpretou a questão de forma diversa, dando razão ao recurso da ré.

Ele lembrou o que prevê o artigo 61 da Resolução do CSJT nº 136, de 25 de abril de 2014, que instituiu o Sistema Processo Judicial Eletrônico da Justiça do Trabalho (PJe-JT) como sistema de processamento de informações e prática de atos processuais e estabeleceu os parâmetros para sua implementação e funcionamento: O Juiz da causa resolverá todas as questões relativas à utilização e ao funcionamento do PJe-JT em cada caso concreto, inclusive as hipóteses não previstas neste regramento.

Quanto ao Segredo de Justiça e ao Sigilo, registrou o que determina o artigo 37: Na propositura da ação, o autor poderá requerer segredo de justiça para o processo ou sigilo para petição ou documentos, por intermédio de indicação em campo próprio, vedada a atribuição de sigilo à petição inicial. Parágrafo único. A utilização da funcionalidade para solicitação de sigilo, disponível no sistema, quando da juntada de petições e documentos aos autos dos processos que tramitam no PJe-JT, deve ser justificada na respectiva petição, deferida ou não pelo magistrado.

Com base nessas normas, o relator considerou que o simples fato de ter constado na petição de Embargos de Declaração a funcionalidade de sigilo não impede o juiz do exame da peça. Afinal, pelo que se pode concluir, a inclusão da ferramenta pelo advogado ocorreu por mero descuido ou dificuldade, a qual todos os operadores do direito estão encontrando para o manejo do PJe, ponderou.

No voto, o magistrado chamou a atenção para o fato de a reclamada não ter se mantido inerte diante do ocorrido. Ela apresentou diversas manifestações, pedindo o exame da peça processual. Além disso, o julgador não viu qualquer justificativa no corpo do documento para que fosse adotado o sigilo.

Entendo que meros equívocos no novo procedimento virtual devem ser relevados pelos Julgadores, assegurando-se, desta forma, a observância dos princípios constitucionais , concluiu o julgador, ressaltando também que a responsabilidade pela condução do processo é do magistrado, o qual, a todo tempo, possui livre acesso a todos os atos praticados. Sendo eles sigilosos ou não.

No voto foram citados julgados do TRT da 3ª Região no mesmo sentido. As decisões destacaram que o novo procedimento virtual vem sendo implantando, encontrando-se em constante evolução e adaptação. Para os julgadores, a falta de prática na sua utilização é normal, devendo ser relevados casos em que não há objetivo de tumultuar ou prejudicar. Os atos processuais realizados nesse ambiente virtual devem ser vistos de forma menos severa e rigorosa.

Portanto, a Turma de julgadores decidiu acolher a preliminar arguida pela reclamada e determinar o retorno dos autos à origem, para análise dos Embargos de Declaração, tornando nulos todos os atos processuais a partir da interposição dele. O exame das demais matérias presentes no recurso ficou prejudicado.

PJe: 0010598-62.2013.5.03.0094, Publicação: 27/01/2015

Para acessar a decisão, digite o número do processo em:

https://pje.trt3.jus.br/consultaprocessual/pages/consultas/ConsultaProcessual.seam

Fonte: Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região
TRT3 -JT declara nula dispensa de empregada que ficou grávida no curso do aviso prévio
Ocorrendo a gravidez durante o cumprimento do aviso prévio, nasce o direito da empregada à estabilidade provisória. É o que dispõe o artigo 391-A da CLT: A confirmação do estado de gravidez advindo no curso do contrato de trabalho, ainda que durante o prazo do aviso prévio trabalhado ou indenizado, garante à empregada gestante a estabilidade provisória prevista na alínea b do inciso II do art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.

Essa situação foi analisada pela juíza Andressa Batista de Oliveira, em sua atuação na 4ª Vara do Trabalho de Belo Horizonte. Na ação ajuizada contra uma empresa de prestação de serviços e contra um banco, para o qual trabalhava com exclusividade, a agente de telemarketing pleiteou o vínculo empregatício com o banco, bem como a nulidade de sua dispensa sem justa causa, uma vez que ficou grávida no curso do aviso prévio.

No caso, a reclamante foi dispensada 01/06/2012, recebendo aviso prévio indenizado, o que projetou o contrato de trabalho até o dia 06/07/2012. Ao analisar as provas do processo, a juíza destacou a existência de um documento, datado de 24/08/2012, indicando a gestação de dez semanas e três dias, fazendo pressupor que a concepção ocorreu entre os dias 11/06 e 12/06, ou seja, após a dispensa da reclamante, porém, no curso do aviso prévio. Ela lembrou que o prazo do aviso prévio integra o tempo trabalhado para todos os fins, a teor do § 6º do artigo 487 da CLT.

Ainda de acordo com a juíza sentenciante, se o empregado praticar alguma conduta faltosa no período do aviso prévio, poderá ser convertida a modalidade de sua dispensa. Além disso, a data a ser anotada na Carteira de Trabalho do empregado é a do término do aviso prévio, da mesma forma o prazo prescricional somente tem início após o fim do aviso.

A magistrada frisou que o fato gerador do direito da empregada gestante manter-se no emprego, sem prejuízo dos salários, com consequente restrição ao direito de denúncia unilateral do contrato sem justa causa pelo empregador, nasce com a confirmação da gravidez e se projeta até 05 meses após o parto, conforme dispõem o inciso XVIII do artigo 7º da Constituição Federal e a alínea b do inciso II do artigo 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. E acrescentou que o objetivo dessa garantia constitucional não é apenas a proteção da gestante contra a dispensa arbitrária, mas, principalmente, a tutela do nascituro.

Diante dos fatos, a juíza julgou procedente em parte a ação, reconhecendo o vínculo de emprego entre a reclamante e o banco reclamado, além de declarar a nulidade da dispensa da empregada. E, por já ter sido ultrapassado o período de estabilidade, ficou prejudicada a reintegração da trabalhadora, mas o banco e a empresa de prestação de serviço foram condenados, de forma solidária, a pagar à reclamante todos os salários e verbas inerentes ao contrato de trabalho, devidos desde a confirmação da gravidez, em 24/08/2012, até o fim do período de estabilidade, compensando-se as verbas pagas na rescisão contratual. Foi determinada também a comunicação ao órgão previdenciário para fim de cobranças de eventuais parcelas repassadas à reclamante no período de licença maternidade, para que ela não receba duas vezes o mesmo benefício.

Houve recurso para o TRT-MG, porém, a sentença foi integralmente mantida.

( 0001669-53.2012.5.03.0004 RO )

Fonte: Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região
TRT10 - Despachante de voo da TAM que trabalhava no pátio tem direito a adicional de periculosidade
Um despachante de voo da TAM Linhas Aéreas S/A que prestava serviços no pátio de serviços e manobras das aeronaves obteve, na Justiça do Trabalho, o direito de receber adicional de periculosidade. A decisão, tomada pelo juízo da 18ª Vara do Trabalho de Brasília, foi mantida à unanimidade pela Segunda Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 10ª Região (TRT-10).

Na reclamação trabalhista, o autor explicou que, no exercício da função de despachante de voo, atuava em área de risco, pois executava serviços no pátio de serviços e manobras das aeronaves. Seu serviço consistia em fiscalizar o embarque das malas e bagagens e a documentação de voo, funcionando como despachante líder no mesmo momento do abastecimento das aeronaves.

A empresa negou as alegações do trabalhador, sustentando que o funcionário realizava serviços em escritório, não adentrando perímetro considerado de risco. Disse, ainda, que o sistema de abastecimento das aeronaves é extremamente seguro.

A juíza Angélica Gomes Rezende, atuando na 18ª Vara do Trabalho Brasília, frisou que, de acordo com a prova técnica, as atividades desempenhadas pelo despachante eram realizadas junto às aeronaves, concomitantemente com a atividade de abastecimento de inflamáveis, Assim, seria clara a realização dessas tarefas de forma habitual e intermitente dentro da área de operação, atraindo o direito ao adicional.

NR-16

A empresa apresentou recurso no TRT-10 para tentar reverter a sentença. O relator do caso na Segunda Turma, desembargador João Amilcar, lembrou em seu voto que a norma de regência considera como atividade ou operação perigosa o contato permanente com inflamáveis, em condições de risco acentuado. O magistrado disse que a Portaria nº 3.214/1978, do Ministério do Trabalho, na Norma Regulamentadora (NR) 16, regulamentou a matéria, consagrando como condição perigosa o exercício de atividades em área considerada de risco, entendendo-se como tal, “toda a área de operação, abrangendo, no mínimo, círculo com raio de 7,5 metros com centro no ponto de abastecimento e o círculo com raio de 7,5 metros com centro na bomba de abastecimento da viatura e faixa de 7,5 metros de largura para ambos os lados da máquina”.



E, de acordo com a prova dos autos, revelou o relator, no exercício de suas atividades como despachante de voo, o autor do recurso transitava pela área tida como de risco de forma constante e regular.

Por fim, o desembargador salientou que a afirmação de que o sistema de abastecimento é seguro não é suficiente para afastar as normas legais e regulamentares pertinentes. O item 3 (alínea ‘g’) da NR-16 literalmente consagra área de risco como toda aquela onde realizada a operação de abastecimento, ressaltou.

“Desse modo, embora o reclamante não participasse diretamente do abastecimento de aeronaves, tenho como demonstrada sua exposição habitual e intermitente ao perigo no local de trabalho, sendo, pois, detentor do direito à parcela em lide”, concluiu o desembargador ao negar provimento ao recurso da TAM.

(Mauro Burlamaqui)

Processo nº 0001947-80.2013.5.10.018

Esta matéria tem caráter informativo, sem cunho oficial. Permitida a reprodução mediante citação da fonte. Núcleo de Comunicação Social - Tribunal Regional do Trabalho da 10ª Região - Distrito Federal e Tocantins. Tel. (61) 3348-1321 - imprensa@trt10.jus.br.

Fonte: Tribunal Regional do Trabalho da 10ª Região
TRT20 - Prazo para reclamar diferenças de FGTS agora é de cinco anos
Prazo para reclamar diferenças de FGTS agora é de cinco anos, mas prescrição trintenária continua valendo para valores vencidos antes da decisão do STF

A 2ª Turma do TRT de Minas julgou desfavoravelmente um recurso em que a empresa insistia ser de cinco, e não de 30 anos, o prazo para reclamar valores do FGTS não depositados pelo empregador no curso do contrato de trabalho. O juiz de 1º Grau havia decidido pela prescrição trintenária, com respaldo no artigo art. 23, §5°, Lei 8.036/90 e Súmula 362 TST, o que foi mantido pela Turma de julgadores. Eles esclareceram que, recentemente, o STF proferiu decisão de repercussão geral reconhecendo, justamente, o prazo prescricional de cinco anos para a cobrança dos depósitos do FGTS devidos pelo empregador. Mas ficou definido que os efeitos dessa decisão não se estendem aos valores do FGTS que venceram anteriormente à sua publicação. E, no caso, a própria sentença recorrida foi proferida antes da decisão do STF, razão pela qual a Turma concluiu, inclusive por segurança jurídica, que a prescrição a ser aplicada é mesmo a trintenária.

A decisão do STF e seus efeitos

A desembargadora Deoclecia Amorelli Dias, relatora do recurso da empresa, ressaltou que, em 13 de novembro de 2014, em decisão no julgamento do recurso extraordinário com agravo (ARE 709.212/DF), o Plenário do STF alterou o prazo da prescrição para ações relativas a valores não depositados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS), fixando-o em cinco anos. Até então, prevalecia o disposto nos artigos 23, parágrafo 5º, da Lei 8.036/90 e 55 do Decreto 99.684/90, assim como a jurisprudência consolidada na Súmula 362 do Tribunal Superior do Trabalho, no sentido de ser trintenária a prescrição do direito de reclamar contra o não recolhimento da contribuição para o FGTS, observado o prazo de 2 (dois) anos após o término do contrato de trabalho. Mas, de acordo com a decisão do Supremo, o FGTS está expressamente previsto como um direito dos trabalhadores urbanos e rurais no inciso III do artigo 7º da Constituição Federal, devendo, por isso, se submeter à prescrição quinquenal estabelecida no inciso XXIX dessa mesma norma constitucional. Assim, foi declarada a inconstitucionalidade dos artigos 23, parágrafo 5º, da Lei 8.036/90 e 55 do Decreto 99.684/90, tendo sido afastada a aplicação da Súmula 362/TST.

Conforme explicou a desembargadora, a decisão do STF teve repercussão geral reconhecida, com a aplicação do novo entendimento a todas as ações que tratam da mesma matéria. Mas, na modulação de seus efeitos, ficou definido que, para os casos cujo termo inicial da prescrição (ou seja, a ausência de depósito no FGTS) ocorrer após a sua publicação, aplica-se, desde logo, o prazo de cinco anos. Já para aqueles em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial da prescrição, ou cinco anos, a partir da data do julgamento. Mas, de toda forma, segundo frisou a julgadora, não há como estender os efeitos dessa decisão às cobranças dos depósitos do FGTS realizadas judicialmente antes do julgamento no STF, uma vez que, nesses casos, a prescrição se encontrava interrompida desde a data da propositura da ação.

Diante disso, considerando que, no caso, a sentença recorrida foi proferida antes mesmo da decisão do STF, com foco no princípio da segurança jurídica, a desembargadora decidiu manter a prescrição trintenária reconhecida na sentença,porque, na época da sua publicação, encontrava-se amparada pelos os arts. 23, parágrafo 5º, da Lei 8.036/90 e 55 do Decreto 99.684/90, além da Súmula 362/TST, concluiu.

Fonte: Tribunal Regional do Trabalho da 20ª Região
TRT18 - Indústria química BASF terá de indenizar agrônomo por atraso no pagamento de FGTS e seguro-desemprego
A Terceira Turma do TRT de Goiás reformou decisão de primeiro grau e condenou a empresa BASF S/A ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 5 mil por atraso de sete meses no pagamento das verbas rescisórias, FGTS e seguro-desemprego de ex-empregado. A Turma entendeu que o atraso na entrega dos requerimentos para saque dos depósitos fundiários e habilitação junto ao seguro-desemprego por sete meses revela um descaso inaceitável por parte do empregador e implica dor moral reparável.

O trabalhador, que atuava como engenheiro agrônomo, interpôs recurso no segundo grau contra decisão de juiz que havia negado a indenização por danos morais. Ele sustentou que o atraso de mais de 7 meses para a homologação do acerto, inviabilizando, por todo esse período, o levantamento do FGTS + 40% e do seguro-desemprego, constitui nítida ofensa à honra e até mesmo à dignidade do trabalhador.

Já a empresa alegou que o trabalhador não sofreu danos morais, por haver recebido verbas rescisórias em quantia superior a 100 mil reais, e por não ter apresentado prova do suposto abalo moral ou psíquico pelo atraso na entrega dos documentos referentes ao FGTS e seguro-desemprego.

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