Princípios Informadores do Direito Penal1 Prof. Paulo Juaci de Almeida Brito



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Princípios Informadores do Direito Penal1

Prof. Paulo Juaci de Almeida Brito
1. Noções de princípios:

Princípio significa “onde tudo se inicia”, a origem, o começo.

Pode ser definido como causa primária, ou, o momento, local ou trecho em que algo tem origem, de uma ação ou de um conhecimento, a proposição que lhe serve de base, ainda que de modo provisório, e cuja verdade não é questionada.

Dos princípios podem originar-se outros princípios ou regras, sendo os últimos hierarquicamente inferiores aos primeiros, pois deles dependentes.2


Princípios são espécies do gênero norma, a qual contém ainda, como outra espécie, as regras.
Norma, em sentido amplo, é tudo aquilo que se estabelece como base ou medida para a realização ou a avaliação de alguma coisa; modelo ou padrão na avaliação ou realização de algo ou alguma coisa. Filosoficamente, norma é tipo concreto ou fórmula abstrata do que deve ser, em tudo o que admite um juízo de valor. Por outro lado, as normas podem ser entendidas, em sentido estrito, como emanadas dos princípios e das regras e são compostas de um preceito primário e um preceito secundário.
Princípios diferem de regras, entre outras formas, porque não prescrevem uma determinada conduta, uma vez que não contem a especificação suficiente de uma situação fática e sua correlativa jurídica3. Regras, por sua vez, disciplinam uma determinada situação fática e, quando ocorre essa situação fática, a norma tem incidência, quando a situação fática não ocorre, a norma não incide.4 Com base nessa diferença, nota-se que a regra cuida de uma só situação concreta (p.ex., CPP, art. 4°; CPP, art. 12); os princípios, em geral, norteiam uma multiplicidade de situações (p. ex., o princípio da presunção de inocência disciplina a forma de tratamento do acusado e uma série de regras probatórias [o ônus da prova cabe a quem faz a alegação, a responsabilidade do acusado só pode ser comprovada constitucional, legal e judicialmente etc.]5).
O choque entre dois princípios diferentes é denominado de colisão, o choque entre duas regras diferentes é denominado de conflito.

Princípios expressam deveres chamados de deveres prima facie, que são ponderados no momento do confronto com outro(s) princípio(s). Dessa ponderação os princípios expressam deveres definitivos diante do caso concreto. A expressão máxima de um dever definitivo ocorre quando, diante do caso concreto, um princípio apresenta ponderação máxima. Nesse caso, o dever definitivo corresponde ao dever prima facie.6

Na colisão de princípios a solução é dada por sua simples ponderação diante do caso concreto; em um confronto entre princípios, nenhum é afastado do ordenamento jurídico, pois o confronto é de peso e não de validade.

Princípios são mandamentos de otimização. Visam a concretização das relações sociais nos seus níveis mais elevados em termos de sobrevivência, conservação e desenvolvimento social.


As regras, ao contrário dos princípios, expressam deveres e direitos definitivos, ou seja, se uma regra é válida, então deve se realizar exatamente aquilo que ela prescreve, nem mais, nem menos.

O confronto entre regras ocorre no âmbito da validade, disso resultando, como solução, o afastamento de uma delas do ordenamento jurídico.7


As Constituições, sob o constitucionalismo moderno, são contratos sociais, uma vez que se apresentam como a expressão do pacto fundante na sociedade. O contrato social mostra-se, no texto constitucional, como uma metáfora da democracia, seja em termos políticos (formação de um poder político ascendente – a soberania está no consentimento), ou em termos substanciais (o acordo firmado entre os contratantes não é vazio, mas a expressão clara de que a origem do pacto está na tutela dos direitos fundamentais).
Diante do acima exposto, podemos afirmar que a Constituição é componente fundamental no ordenamento jurídico e, consequentemente, a base para a construção do direito – princípio da supremacia constitucional.
Fundamentando-se no princípio da supremacia constitucional no ordenamento jurídico, têm os princípios prelecionados no texto da Carta Magna, primazia sobre todos os estabelecidos no ordenamento jurídico infra-constitucional.
Possuem os princípios algumas importantes funções: a) Orientadora: são parâmetros na criação legislativa e na aplicação das normas; b) Vinculante: todas as normas estão presas e inspiradas nos princípios; c) Limitadora do poder punitivo do Estado: baseado no princípio da supremacia constitucional, o próprio exercício da função punitiva do Estado, o qual surge em função de seu poder-dever em tutelar a harmonia das relações sociais e propiciar a realização do bem comum e, conseqüentemente, a sobrevivência, a conservação e o desenvolvimento social, torna-se limitado pelos princípios informadores do direito e, especialmente, do Direito Penal.8
Alguns dos princípios constitucionais informadores do direito penal são explícitos e facilmente identificados, tais como, dignidade da pessoa humana, liberdade, igualdade, legalidade e individualização das penas, outros exigem algum exercício de interpretação, como o princípio da exclusiva proteção de bens jurídicos, fragmentariedade, insignificância e necessidade; de qualquer modo, estão todos vinculados ao princípio da dignidade humana, o princípio mais fundamental de todos na estruturação do próprio Estado Democrático de Direito, ao ponto de todos os demais dele serem corolários, ou seja, violação de qualquer outro princípio resulta em ofensa ao princípio da dignidade humana.
2. Princípios informadores do Direito Penal:9

2.1. Dignidade Humana:

Pela dignidade humana, o ser humano não somente não pode ser tratado como coisa, como deve ser atendido como cidadão e como pessoa, dotada de direitos, sobretudo frente ao poder punitivo do Estado.


Preleciona a CF, art. 1°, inciso III, que, dentre outros princípios, a dignidade da pessoa humana fundamenta o Estado Democrático de Direito em que se constitui a República Federativa do Brasil. Também prescreve no art. 5°, inciso III, que “ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante”, o inciso XLIX, que “é assegurado aos presos o respeito à integridade física ou moral” e o inciso XLVII, que “não haverá penas: a) de morte, salvo nos casos de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX; b) de caráter perpétuo; c) de trabalhos forçados; d) de banimento; e) cruéis”.

Obs: Cláusulas pétreas: CF, art. 60, § 4°, IV.

Obs: Esse princípio permite reconhecer a irracionalidade do sistema, quando o funcionário público (p. ex, agente de polícia) confunde a “atitude” suspeita (sem previsão legal) com a fundada suspeita (prevista na lei, mas sem uma definição clara). Ver CF, art. 5°, X c/c CF, art. 144 c/c CPP, art. 240, § 2° (busca pessoal e fundada suspeita).

Obs: O princípio da humanidade da pena é um dos corolários do princípio da dignidade humana. Sua base internacional reside no art. V da Declaração Universal dos Direitos Humanos10, no art. 10.1 do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos11 e no art. 5°, 2, da Convenção Americana sobre Direitos Humanos12.
É esse princípio o epicentro da ordem jurídica e confere “unidade teleológica e axiológica a todas as normas constitucionais, pois o Estado e o Direito não são fins, mas apenas meios para a realização da dignidade do Homem”13.

Entre as funções do Estado está a de tutelar os direitos fundamentais do homem e, por isso mesmo, conforme explica Paulo Queiroz, perde qualquer legitimidade, contradizendo sua própria função, o Estado que se coloca no mesmo nível dos delinqüentes, quando mata, tortura e humilha o cidadão14.

Daí porque as penas, especialmente as privativas de liberdade, devem ser aplicadas e executadas, evitando-se, no máximo do possível, através dos métodos científicos adotados (desde a fixação da pena base, passando pela classificação do apenado e reconhecimento de seus direitos e deveres, até o tratamento a ser dado ao egresso), os efeitos negativos e dessocializadores.

Daí porque, também para a aplicação das medidas de segurança, impõem-se a revisão dos dispositivos regulamentadores no Código Penal, no Código de Processo Penal e na Lei de Execução Penal, anteriores à Constituição Federal de 1988.15


2.2. Legalidade:

Visto anteriormente.

Por esse princípio (CF, art. 5°, XXXIX; CP, art. 1°), não pode haver crime sem lei anterior que o defina e nem pena sem prévia cominação legal.

Apresenta dois aspectos: formal (vinculado ao conceito formal de crime16) e material (vinculado ao conceito material de crime17).

Visa, essencialmente, assegurar o direito à liberdade. Estudo mais aprofundado, a ser feito posteriormente.
2.3. Taxatividade ou determinabilidade:

Unicamente pelo princípio da legalidade não daria o Estado a garantia necessária e devida ao direito de liberdade (jus libertatis) pertencente a cada um e a todos os cidadãos, nacionais ou estrangeiros. O Estado poderia iludir essa garantia constitucional por meio da edição de leis penais de conteúdo impreciso, vago, obscuro ou singularmente amplo.

Impõe-se, por essa razão, a definição de tipos penais com a máxima precisão possível, tanto em conteúdo quanto nos limites, reduzindo-se, assim, ao mínimo necessário, o poder discricionário e interpretativo do julgador.

Do legislador exige-se a máxima precisão na definição dos elementos do tipo penal e do julgador, que interprete a lei tão restritivamente quanto possível, com o fim de preservar o princípio da taxatividade.


2.4. Exclusiva Proteção de Bens Jurídicos:

Indaga-se L.F.Gomes18, a que se presta o Direito Penal? A tutelar: a) a moral? b) funções governamentais? c) alguma ideologia? determinada religião? Nada disso, explica, ... sua missão é tutelar os bens jurídicos mais relevantes, tais como a vida, a integridade física, o patrimônio e a liberdade (individual, sexual etc.).


Além disso, não há necessidade de o bem jurídico estar contemplado expressamente na Constituição, para tanto é suficiente que ele não entre em conflito com os valores garantidos pela Constituição. Assim, por ex., a criminalização da associação secreta para fins lícitos (LCP, art. 39, § 2°) conflita com a CF, art. 5°, XVII.
2.5. Intervenção necessária ou mínima ou princípio da proibição de excesso:

No exame desse princípio dois são os aspectos relevantes: a fragmentariedade e a subsidiariedade.

A fragmentariedade manifesta-se na compreensão de que: a) somente os bens jurídicos mais relevantes devem merecer a tutela penal (essencialidade do bem jurídico); b) unicamente os ataques mais intoleráveis devem ser punidos penalmente (intolerabilidade da ofensa).

Assim, o Direito pode oferecer uma proteção diferenciada, seja na esfera civil, na esfera administrativa, na esfera penal ou outra qualquer, sendo que a tutela penal somente será movimentada quando a prática ofensiva ao bem jurídico, realmente perturbe o convívio social, devendo o direito penal agir naquilo que seja considerado estritamente necessário.

Relaciona-se a intervenção mínima com os princípios da proporcionalidade, da insignificância e da adequação social.
Quanto ao aspecto da subsidiariedade, o Direito Penal somente deve agir quando os outros ramos do Direito e, até antes deles, medidas de política social, não solucionem satisfatoriamente o conflito, ou seja, deve atuar como ultima ratio, na garantia da paz e da harmonia nas relações sociais.

L.F.Gomes refere-se a dois exemplos práticos: a) Em 2001, após importante discussão sobre o assédio sexual, essa prática foi criminalizada, embora hoje seja considerada de menor potencial ofensivo; b) Na jurisprudência prevalece a sanção administrativa sobre o crime de desobediência.19

Finalmente, pode-se afirmar com L.F. Gomes, que o princípio da intervenção mínima, adotado pelo Estado Democrático de Direito, traz como resultado a proibição de um Direito Penal máximo, tal como o abuso do Direito Penal para atender finalidades ilegítimas, ou simplesmente para acalmar a ira da população etc.20

Daí resulta o entendimento sobre a descriminalização das contravenções penais, em sua maioria21. As que restassem permaneceriam no regime dos juizados especiais criminais.


2.6. Materialização do Fato ou Exteriorização do Fato:

Como já dizia o jurista romano Ulpianus, cogitationes poenam nemo patitur, isto é, ninguém pode sofrer pena pelo pensamento, ou seja, ninguém pode ser punido pelo que pensa (nem pelo modo de viver); somente as condutas corporais externas constituem ações, portanto, somente responde penalmente quem realiza um fato (Direito Penal do fato)22.

Como afirma L.F. Gomes, “está proibido punir alguém pelo seu estilo de vida (leia-se: está vedado o chamado Direito penal de autor que pune o sujeito não pelo que ele fez, sim, pelo que é)”23.

Da leitura de diversos dispositivos constitucionais [no art. 5° da CF] contendo a expressão “crime”, pode-se depreender esse princípio. Fundamenta-se no utilitarismo jurídico e na separação entre direito e moral.

A partir dele pode-se afirmar que são inconstitucionais os arts. 59 (vadiagem) e 32 (falta de habilitação para dirigir veículo) da Lei das Contravenções Penais24.25
A distinção reconhecida entre direito e moral, vista pela ótica desse princípio, reforça “a necessidade da tolerância e do respeito às diferenças, próprias de uma democracia plural”26, assertiva que pode ser fundamentada nos valores da dignidade humana e do pluralismo político (CF, art. 1°, III e V), “que exigem do poder público o respeito às pessoas, às suas diversidades, a seus pensamentos e concepções morais, ainda que em desagrado a qualquer eventual maioria”.
Por esse princípio da materialização do fato pode-se, ainda, afirmar que não há conduta penalmente relevante, quando praticada, por ex., em estado de hipnose, de sonambulismo, ou em coação física irresistível. Uma vez que a infração penal (crime ou contravenção) é fato típico, antijurídico e culpável, desde que a conduta é o primeiro requisito do fato típico e não há ação (comissiva ou omissiva) sem consciência ou vontade de praticá-la, sua falta torna a conduta atípica. Luigi Ferrajoli, doutrinador garantista, diria que nulla iniuria sine actione (não há ofensa sem ação), ou nullum crimen sine actio (não há crime sem conduta).
O fato consiste em ação prevista em abstrato no tipo descrito em norma penal incriminadora (proibitiva ou mandamental) e a ação pode ser comissiva ou omissiva. O fato, portanto, sempre consistirá em um resultado jurídico, mesmo quando não haja resultado naturalístico. Dessa forma se pode afirmar que o crime omissivo não é exceção ao princípio da materialização do fato.27
2.7. Ofensividade:

Também chamado de princípio da lesividade, por esse princípio, constitucional, exige-se que, para o fato ser relevante do ponto de vista penal, quer dizer, seja penalmente punível, o bem jurídico protegido pela norma precisa ser atingido concretamente, disso resultando lesão ou perigo concreto de lesão desse bem (fundamento utilitarista jurídico).



Nullum crimen sine iniuria.
No Direito Penal garantista, o princípio da ofensividade é, sobretudo, critério de política-criminal impondo limites em nível legislativo – nulla lex sine iniuria.
Segundo Paulo Queiroz, embora não expressamente insculpido na Constituição, depreende-se do direito à intimidade e à vida privada (CF, art. 5°, X), que “o direito só pode intervir em condutas que tenham potencialidade lesiva”28.
Luiz Flávio Gomes observa que o fundamento constitucional implícito do princípio da ofensividade é o art. 98, I; esse dispositivo “trata dos juizados especiais e determina a sua competência para as infrações penais de menor potencial ofensivo, deixando evidente a exigência de ofensividade da conduta, para que essa seja considerada fato típico”29.
Por esse princípio, deve ser considerada penalmente irrelevante a simples criação de perigo abstrato (o Direito não é unicamente Direito Penal), por ex., porte de arma de fogo quebrada ou desmuniciada30.
A norma penal pode ser: a) a norma primária, que é dirigida a todos31; e b) a norma secundária, que é dirigida ao juiz32.
Além disso, a norma penal (primária ou secundária), que se apresenta como uma unidade lógica indissociável, constituída de preceito (ou preceito primário: o qual delimita o âmbito do proibido, isto é, define a infração penal com todos os seus elementos) e sanção (ou preceito secundário: que cuida da pena), tem uma concepção dualista (duplo aspecto), vinculada ao princípio da ofensividade. A norma primária (e, também, a secundária) possui um aspecto valorativo (existe para a proteção de um valor, um bem jurídico) e um aspecto imperativo (impõe uma determinada pauta de conduta).
Infração unicamente do aspecto imperativo da norma caracteriza meramente perigo abstrato do bem jurídico, não podendo configurar infração penal. Ao contrário, infração do aspecto valorativo configura a infração penal, pois acarreta em ofensa concreta ao bem jurídico tutelado. O princípio da lesividade, ensina L.F. Gomes, guarda intrínseca relação com a concepção dualista da norma penal, de forma que além de se exigir um desvalor da conduta, também é indispensável o desvalor do resultado naturalístico, o que só se verifica com a afetação concreta do bem jurídico.
O Superior Tribunal de Justiça manifestou-se no sentido de que “a infração penal não é só de conduta. Impõe-se, ainda, o resultado no sentido normativo do termo, ou seja, dano ou perigo ao bem juridicamente tutelado. A doutrina vem, reiteradamente, negando os delitos de perigo abstrato. Com efeito, não faz sentido punir pela simples conduta, se esta não trouxer, pelo menos, probabilidade (não-possibilidade) de risco ao objeto jurídico"33.
Além do utilitarismo jurídico citado no início, está o princípio da ofensividade fundamentado na separação entre direito e moral. Ana Cláudia B. de Pinho observa que “não pode o Direito Penal pretender ser instrumento (iníquo) de moralização, intervindo para estabelecer padrão de comportamento. É pressuposto indispensável dessa intervenção a ofensa (dano ou perigo concreto de dano) causada a algum bem jurídico de valor significativo para o ser humano”34.
Pelo princípio da ofensividade conclui-se que o crime exige um desvalor da ação (a realização de uma conduta relacionada ao bem tutelado pela norma) e um desvalor do resultado (afetação concreta de um bem jurídico); na ausência de um dos desvalores não haverá infração penal. Do que deflui a conclusão que esse princípio deve ser observado não apenas pelos legisladores, mas, também, pelos julgadores.
A esse respeito escreve Eliane Alfradique que “o Código Penal está repleto de distorções como as aqui apontadas. Todavia, mais grave do que as distorções positivadas, são as que aparecem em sentenças, denúncias, recursos. As primeiras justificam-se por décadas que separam o Código Penal da Constituição Federal e pela própria História que passou da era Vargas à esperança da redemocratização. As últimas, não mais se justificam. O modelo paleopositivista precisa ser superado por uma crítica do direito positivo desde uma interpretação constitucional. Não se pode pretender aplicar cegamente um Código Penal fabricado sob a influência de valores outros que em nada se assemelham aos anseios da Constituição Federal de 1988, democrática e garantista”.

“É preciso compreender, em definitivo, que somente uma aplicação constitucionalmente orientada do Direito Penal pode recuperar sua legitimidade, contribuindo, assim, com o amadurecimento do Estado Democrático de Direito e com a defesa intransigente dos direitos fundamentais”35.


2.8. Insignificância ou bagatela:

Especialmente a partir das teorias funcionalistas, inclusive da Teoria Constitucional do Delito, torna-se o fato típico pleno de conteúdo com as valorações político criminais como o que é dado pelo princípio da ofensividade na produção do resultado jurídico, o qual deverá configurar um fato materialmente típico.


Conquanto o princípio da insignificância não se apresente expressamente no ordenamento jurídico escrito, cumpre destacar que esse não se resume ao texto escrito, cabendo aos operadores do direito apreendê-lo a partir de uma interpretação e integração das demais normas e princípios expressamente previstos no ordenamento jurídico e, a partir daí, empregá-lo na solução do caso concreto. Revela-se o princípio da insignificância entre os enunciados dos demais princípios expressos na Constituição, tais como, dignidade humana e legalidade.
Dentre as funções conhecidas do Estado, a de efetivar o controle social é a mais conhecida, constituindo sua intervenção no exercício dessa função, por si só, uma violência ao indivíduo, ainda que necessária. Constitui, por isso mesmo, o Direito Penal o importante papel de limitar o exercício desse ius puniendi, impondo barreiras de contenção à atuação violenta do Estado. Como o Direito Penal deve ser aplicado sempre em consonância com os princípios constitucionais, especialmente, em termos contemporâneos, os do Estado Democrático de Direito, somente deve ser exercitado frente às ofensas mais intoleráveis aos bens jurídicos e desde que não haja meios mais idôneos para solucionar conflitos sociais, não podendo se aceitar sua incidência sobre as condutas insignificantemente ofensivas desses bens, não se justificando, sobretudo, que a aplicação de pena privativa de liberdade se constitua num mal maior do que o próprio crime.
Uma corrente doutrinária entende que a insignificância da ofensa deve estar relacionada com a gravidade da sanção imposta em abstrato no tipo penal e não deve ser confundida com o valor do objeto diretamente atingido pela conduta (por ex., CP, art. 155, § 2°). Alguns autores, por ouro lado, entendem que, no caso concreto, devem-se examinar as condições do sujeito passivo; por ex., o furto de R$10,00 de um grande empresário não tem a mesma significância do furto de R$10,00 de alguém que dependa desse valor para fazer uma refeição naquele momento. Entendo que a primeira posição é a mais acertada, o Direito Penal não deve ser utilizado para o controle de qualquer conduta efetuada contra qualquer bem jurídico, mas apenas aquelas mais lesivas aos bens jurídicos mais fundamentais. Além do mais, a grave e marcante desigualdade que se apresenta em nossa sociedade, verificável mesmo em tempo de paz, não pode, por si só, servir de justificativa para fazer movimentar o Direito Penal e aplicar sua sanção característica, a pena; sua característica sancionatória impõe a utilização de outros ramos do direito para solucionar o conflito.
Obs: No CP Militar encontramos o princípio da insignificância, por ex., no art. 209, §6°36 e no art. 240, §1°37. No CP comum há referência indireta a ele no art. 168-A, §3°, II (apropriação indébita previdenciária).
Embora seu reconhecimento jurisprudencial tenha se pacificado nos crimes praticados sem violência ou grave ameaça, vem sendo ele valorizado, pelo menos para desclassificar a infração penal, por exemplo, em crimes complexos, como o roubo (furto + constrangimento ilegal), onde o tipo patrimonial insignificante permite considerar apenas o tipo do constrangimento ilegal, possibilitando, dessa forma, a aplicação de uma pena menos agressiva.38
2.9. Pessoalidade da pena ou Responsabilidade Pessoal:

A pena não pode passar da pessoa do condenado (CF no art. 5°, XLV). Do mesmo modo, ninguém pode ser responsabilizado pelo fato de outrem.

Não cabe, por conseguinte, responsabilidade penal coletiva, societária ou familiar.
A doutrina diverge quanto à responsabilidade penal da pessoa jurídica. Para uma corrente majoritária o art. 173, § 5° e, mais claramente, o art. 225, § 3°, da Constituição Federal, referem-se à responsabilização penal da pessoa jurídica; para essa corrente o último dispositivo trata das atividades lesivas ao meio ambiente. Uma outra corrente, no entanto, entende que, nem mesmo no segundo caso, há essa previsão, mas tão somente de responsabilizar administrativa e civilmente a pessoa jurídica, podendo a empresa aparecer no pólo passivo de uma ação penal.
Uma terceira corrente defende a criação de um sistema punitivo satelitário onde haveria: a) um núcleo básico formado pelo Direito Penal - DP, caracterizado por penas privativas de liberdade e o respeito por todas as garantias penais e processuais; b) um direito sancionador judicial: intermediário entre o DP e o Direito administrativo, sem sanção privativa de liberdade e sem os efeitos secundários típicos das sanções penais (antecedentes criminais, reincidência etc.) e aplicado por juiz competente; c) Direito administrativo: aplicado pela administração pública; d) outros ramos do Direito: civil, internacional, comercial etc...39
Não há no art. 5°, inciso XLV da CF, exceção a esse princípio, pois dívida alguma passa para os herdeiros, especialmente porque a herança corresponde a uma mera expectativa de direito e a indenização que cabe à vítima já lhe terá sido assegurada na sentença condenatória, devendo o espólio do falecido (seu patrimônio, quando em vida) arcar com o débito.
Juntamente com o princípio da individualização da pena, a pessoalidade da pena é corolário do princípio da adequação ou idoneidade.40
2.10. Individualização da Pena:

Princípio constitucional inscrito no art. 5°, inciso XLVI, estabelece que a lei deve regular a individualização da pena. Esse e o princípio anterior (responsabilidade pessoal) são corolários do princípio da adequação ou idoneidade (sub-princípio ao princípio da proporcionalidade).

Visa, sobretudo, “realizar o fim da pena, definida no Código Penal brasileiro ‘conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime’ (CP, art. 59)”41.
2.11. Responsabilidade Subjetiva:

Alguém que tenha se envolvido em fato ofensivo ao bem de outrem, somente pode ser responsabilizado penalmente se tiver agido com dolo, ou, pelo menos, com culpa em sentido estrito.

Conforme prescreve o Código Penal, art. 18, I e II, não há crime que não seja doloso ou culposo. Por dolosa entende-se a conduta praticada consciente e intencionalmente com o fim de obter um resultado mentalmente antecipado. Por culposa (culpa em sentido estrito) entende-se aquela em que, não tendo sido intencional a realização de um resultado, ainda que previsível, esse resulta da prática de uma conduta criadora de um risco proibido (risco intolerável pela ordem jurídica no desenvolver das relações sociais).
2.12. Culpabilidade:

Não pode ser penalmente responsabilizado quem não tem a capacidade de discernimento acerca da ilicitude de sua conduta, nem quem, mesmo possuindo essa capacidade de discernimento, não podia agir de modo diverso.



Nullum crimen sine culpa.
Ao contrário do que ocorre no Direito Civil, os pais, por exemplo, não podem ser penalmente responsabilizados pela conduta dos filhos. Do mesmo modo, a simples participação material no fato não significa responsabilização penal. Encontra-se definitivamente afastada do Direito Penal a chamada responsabilidade objetiva (versari in re ilicita, isto é, quem pratica um ato ilícito deve ser responsabilizado por todas as suas conseqüências, independentemente de serem previsíveis, desejadas ou fortuitas).
Em Direito Penal a culpabilidade: a) é fundamento da pena: a ausência de qualquer dos elementos integrativos da culpabilidade afasta esse requisito da definição de crime e impede a fixação de uma pena; b) é elemento de medição da pena, servindo de seu limite (CP, arts. 29 e 59); c) é conceito contrário à responsabilidade objetiva.

Segundo afirma C.R. Bitencourt42, do fato de não haver pena sem culpabilidade, três são as conseqüências materiais: a) não há responsabilidade objetiva pelo simples resultado; b) a responsabilidade penal é pelo fato e não pelo autor; c) a culpabilidade é a medida da pena.


2.13. Igualdade:

Perpassa esse princípio todo o texto constitucional, estando bem expressado, especialmente no art. 5°, caput e inciso I; no art. 19, III e no art. 37, caput.

Duas são as concepções de igualdade: a) paritária; b) valorativa.

Enquanto pela primeira, a Lei deve ser genérica e impessoal, não podendo comportar distinções, pela segunda concepção não pode haver tratamento injustificado e discriminatório entre iguais, isto é, a diferença de tratamento deve ser sempre devidamente justificada. Por essa segunda concepção, é essencial tratar desigualmente os desiguais, na medida de suas desigualdades, buscando sempre, com tratamento apropriado, evidenciar sua igualdade.

L. F. Gomes observa que, por esse princípio foi possível, por exemplo, ampliar ao âmbito estadual o entendimento de crimes de pequeno potencial ofensivo expressado na Lei n° 10.259/200143.
2.14. Proporcionalidade, razoabilidade ou proibição de excesso:

O princípio da proporcionalidade é um princípio que aplicado pelo poder judiciário condiciona o exercício da função legislativa de modo a impedir abuso ou fraude à Constituição por meio da lei. Sua importância prática é verificada a quando do controle de constitucionalidade das leis44 e seu fundamento constitucional reside no art. 5°, LIV da Constituição Federal45.

O princípio da proporcionalidade impõe-se sempre que está em jogo alguma limitação de direito fundamental.

Sua estrutura é constituída por três subprincípios: a) Princípio da adequação ou da idoneidade; b) Princípio da necessidade ou da exigibilidade; c) Princípio da proporcionalidade em sentido estrito.

O princípio da adequação ou da idoneidade permite um juízo de adequação da medida adotada para alcançar o fim proposto. Por esse princípio busca-se determinar se o meio escolhido (a medida restritiva a ser imposta pelo poder legisferante) contribui para a obtenção do resultado pretendido.

Nesse ponto não se examina a eficácia da medida restritiva tomada pelo legislador (princípio da necessidade), mas tão somente se há congruência na relação meio-fim (medida restritiva tomada e fim esperado ou desejado com a medida).


Suzana Barros observa que a possibilidade de controle judicial sobre a relação de causalidade entre a medida restritiva adotada e o fim a que se destina, por si só já abala a idéia de legislador onipotente, capaz de criar situações incoerentes, desarrazoadas ou até bizarras46.

Primeiramente o juiz procura deduzir a razão da intervenção, verificando se está o legislador autorizado a proceder às restrições naquela situação.

Em seguida examina-se a aptidão ou idoneidade da medida no sentido de atingir o fim pretendido, isto é, examina-se a pertinência lógica da relação meio-fim.

O exame da idoneidade deve ser feito sob o enfoque negativo (juízo de inadequação), devendo-se anular a lei somente quando ela se apresenta inequivocamente como inidônea para alcançar seu objetivo. Por isso mesmo e em razão da possibilidade de erro de prognose legislativa é que a adequação deve ser aferida no momento em que o legislador tomar sua decisão.

Este segundo exame (da aptidão ou idoneidade da medida), realizado perante a situação concreta, não está isento de problemas uma vez que: a) a adequação pode ser apenas parcial ou deve ser total, isto é, exige-se nessa hipótese a concatenação total entre o meio empregado e o resultado obtido; b) no momento da edição a lei é apenas uma previsão abstrata cujas virtualidades revelam-se apenas com o decurso de tempo.

De qualquer modo o juízo de inadequação será emitido a posteriori sempre que os efeitos previstos não ocorrerem ou que se verifiquem ulteriores conseqüências jurídicas indesejadas.47


O princípio da necessidade ou da exigibilidade tem como pressupostos: a) a indispensabilidade da medida restritiva para a conservação do direito fundamental; b) a impossibilidade de substituição por outra medida igualmente eficaz e menos gravosa.
O princípio da proporcionalidade contempla o exame da norma legal no plano intrínseco, isto é, a exigibilidade é um atributo obtido a partir de uma relação, a conexão material entre meios e fins48. Não tendo autorização o legislador para efetivar a medida, não haverá inconstitucionalidade material por afronta ao princípio da proporcionalidade, mas por violação do princípio da reserva legal.

Primeiramente o juiz procura deduzir a razão da intervenção, verificando se está o legislador autorizado a proceder às restrições naquela situação. Em seguida examina-se a aptidão ou idoneidade da medida no sentido da gravosidade, isto é, examina-se se é possível indicar outra medida menos gravosa (de menor restrição) e apta para lograr o mesmo ou melhor resultado (meio mais idôneo). Trata-se do juízo de exigência da providência legislativa restritiva.

Temos aqui um juízo positivo, pois não basta verificar que o meio escolhido é o menos lesivo, mas é necessário verificar que é o meio mais idôneo e porque objetivamente produzirá menos conseqüências gravosas49.

O princípio da necessidade traz em si o requisito da adequação. “Apenas o que é adequado pode ser necessário, mas o que é necessário não pode ser inadequado (Pieroth e Schlink).

Embora haja uma margem de livre apreciação do juiz, nem por isso o exame da necessidade da medida retira o seu caráter objetivo. Esse processo de avaliação da necessidade da medida restritiva de direito é controlável e pode ser respaldado por provas, pois, assim como em relação ao princípio da adequação, ela está ligada à otimização de possibilidades fáticas50.

A aferição dessa necessidade se dá tanto qualitativa, quanto quantitativamente, por exemplo, ao longo do tempo. É possível, tecnicamente, estabelecer uma relação de pertinência lógica entre a duração de uma medida restritiva e a finalidade para a qual foi imposta (por ex., o caso da CF, art. 5°, XII c/c Lei n° 9.296/1996, pelo qual o julgador pode autorizar escutas telefônicas, mas essa autorização não pode se dar com prazo indeterminado).51
O princípio da proporcionalidade em sentido estrito, terceira dimensão do princípio da proporcionalidade, completa esse princípio, uma vez que uma medida pode ser adequada e necessária, mas não poder ser aplicada na justa medida.

Esse último princípio é importante para indicar se o meio utilizado encontra-se em razoável proporção com o fim perseguido. Incide sempre que não está em causa a existência de outra medida menos lesiva, mas, sim, a precedência de um bem ou interesse sobre outro. Também é adotado quando a medida utilizada para proteger um determinado direito acaba afetando, por via reflexa, outro direito também protegido constitucionalmente, ensejando uma colisão de direitos (como no caso das medidas de segurança).


Ao contrário dos outros dois princípios, onde há otimização de possibilidades fáticas, nesse último há otimização de possibilidades jurídicas52.
Na relação crime/pena a proporcionalidade fundamenta-se no princípio da retributividade pelo qual somente se pode aplicar pena após a conduta violadora da norma penal.

Por meio de um utilitarismo ilustrado, pode-se afirmar que a pena possuía uma finalidade específica, garantir o bem-estar dos cidadãos por meio da prevenção de delitos; como esse utilitarismo clássico visava, muito mais, assegurar o bem-estar da maioria (os destinatários da segurança pública), dessa forma não havia limitação quanto ao limite máximo53. Por sua vez, o utilitarismo garantista, visando assegurar a dignidade humana, propõe outra finalidade para a pena, evitar reações informais violentas, isto é, minimizar a vingança informal, impondo sanções que não sejam mais severas do que as que o imputado sofreria na ausência do Direito Penal e nem deixem de ser idôneas do ponto de vista intimidativo, ou devem deixar de ser cumpridas, posto que inúteis54.


Finalmente deve-se reconhecer, com base na proposta garantista, que: a) o valor da pena deve ter como base o valor do bem jurídico a ser tutelado; b) as sanções penais pelas ofensas bens juridicamente tutelados devem ser impostas subsidiariamente a uma política extrapenal de proteção desses bens; e c) sem o comprometimento do Estado na realização das políticas públicas necessárias para garantir os mesmos bens e assegurar a dignidade humana, transforma o Direito Penal em simples instrumento de repressão e controle social55.
2.15. Liberdade:

Nossa Constituição, no art. 5°, caput e incisos diversos, assegura à liberdade uma proteção em tal medida especial, interligando-a tão firmemente à dignidade da pessoa humana, que devemos tratá-la como regra, sendo a não-liberdade a exceção56. Com tal importância devemos considerá-la, que toda medida de caráter constritivo ao indivíduo, especialmente as penas e medidas de segurança, legitimam-se na medida em que reafirmam sua própria liberdade, assegurando, assim, a efetiva proteção do cidadão contra o abuso no exercício do jus puniendi que cabe ao Estado.

Dessarte, penas e medidas constritivas de liberdade, sobretudo as penas de prisão, somente devem ser admitidas quando não puderem ser substituídas por outras formas menos violentas e adequadas de controle social.
3. Outros princípios:

3.1. Evitabilidade:

Por esse princípio, não pode o Direito Penal ocupar-se do que, inevitavelmente realizar-se-á, independentemente da vontade do ser humano. Assentado no princípio da evitabilidade, não se preocupa o Direito Criminal com os resultados decorrentes do caso fortuito ou da força maior, nem com a conduta realizada mediante coação física ou mesmo com os atos derivados de puro reflexo, porque nenhum deles pode ser evitado.


3.2. Transcendentalidade:

Por esse princípio, não pode sofrer a incidência do Direito Penal quem, com sua conduta, venha a ofender um bem jurídico próprio – lesá-lo ou colocá-lo em perigo, a menos que bem jurídico de outrem também o seja. Assim, por ex., alguém que fere o próprio corpo, visando receber valor de seguro por integridade física, comete o crime previsto no CP, art. 171, § 2°, V.


3.3. Confiança:

Tendo em vista que em uma sociedade, as relações se conduzem em todas as direções e de forma multifacetária, ninguém pode ser responsabilizado por tarefa que não lhe cabe.

Quando em um trabalho de equipe, por ex., em que a cada um cabe uma tarefa que lhe é própria, o descumprimento (ou cumprimento inadequado) de uma tarefa não pode se refletir penalmente na atribuição de outro, desde que adequadamente executada. Outro exemplo, no trânsito, ninguém que se conduza conforme as regras, confiando em que os demais assim se determinem, pode ser responsabilizado pela ofensa causada pela inobservância dessas mesmas regras por parte de outrem.
3.4. Estado de Inocência ou presunção de inocência ou não-culpabilidade:

Preleciona a CF, art. 5°, inciso LVII, que “ninguém poderá ser considerado culpado sem sentença condenatória transitada em julgado”. Garantia fundamental – cláusula pétrea.

Dessa forma, enquanto o processo estiver tramitando, ainda que em grau de recurso, essa garantia constitucional deve ser assegurada pelo Estado.
3.5. Ne bis in idem:

Ligado aos princípios da proporcionalidade e da legalidade, esse princípio veda a dupla valoração do mesmo bem jurídico, de modo a agravar a pena. Assim, proíbe-se a duplicidade de sanção a um mesmo sujeito, em razão de um mesmo fato e de um mesmo fundamento.

Exemplo: indivíduo fora anteriormente condenado a uma pena de reclusão de dois anos, tendo-a cumprido integralmente. Por novo crime a que é condenado, o juiz fixa uma pena-base em seis anos de reclusão (ver CP, art. 68 c/c art. 59) e, em seguida, aumenta-lhe a pena em 2/3 em razão da reincidência (CP, art. 61, I). Nota-se uma clara infringência ao princípio do ne bis in idem, o que reflete-se na inconstitucionalidade em face aos princípios da legalidade, da proporcionalidade e da dignidade humana.
3.6. Adequação social.

3.7. Irretroatividade da lei.

3.8. Proibição da analogia in malam partem.

Os três últimos serão comentados posteriormente.




1 O presente texto tem como única finalidade orientar o aluno nos seus estudos que devem ser realizados nos livros que são normalmente publicados, indicados ou não na bibliografia do Conteúdo Programático da disciplina. Como o professor não tem revisor para os seus textos, eles não serão aceitos como matéria de prova nos pedidos de revisão de notas nas avaliações que serão realizadas ao longo do semestre.

2 Contudo, não há hierarquia jurídica entre os princípios constitucionais, embora possa haver uma permanente tensão entre eles (LIMA, George Marmelstein de. A hierarquia entre princípios e a colisão de normas constitucionais. Jus navigandi, dez-2001; http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2625; acesso em 27-01-2009).

3 Dicionário eletrônico do Aurélio. Sobre regra, diz o Aurélio, entre outras coisas, que é: a) aquilo que regula, dirige, rege ou governa; b) fórmula que indica ou prescreve o modo correto de falar, de pensar, raciocinar, agir, num caso determinado; c) aquilo que está determinado pela razão, pela lei ou pelo costume; preceito, princípio, lei, norma.

4 L.F. Gomes, in GOMES, Luiz Flávio; MOLINA, Antonio García-Pablos de e BIANCHINI, Alice. Direito Penal. Vol.1: Introdução e Princípios Fundamentais. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 614 – 617.

5 Idem, ibidem, p. 615.

6 SILVA, Virgílio Afonso da. Princípios e Regras: mitos e equívocos acerca de uma distinção. http://64.233.169.104/search?q=cache:zw9VYWJkkCsJ:www.geocities.com/cesariopereira/dh/principios.doc+Otimiza%C3%A7%C3%A3o+de+possibilidades+f%C3%A1ticas&hl=pt-BR&ct=clnk&cd=8&gl=br. Acesso em 19-10-2007. “O exemplo mais recorrente para ilustrar essa distinção é o seguinte: João promete ir à festa de aniversário de seu amigo José. Entrementes fica João sabendo que seu outro amigo, Jorge, está extremamente doente e precisa de sua ajuda. Para João, tanto quanto cumprir as promessas feitas, ajudar um amigo também é um dever. Nesse caso concreto, contudo, não é possível cumprir ambos os deveres. Após ponderação, decide João ajudar seu amigo doente e não ir à festa de José. Isso não significa, porém, que "cumprir promessas" tenha deixado de ser um dever para João. A constelação aqui é simples e clara: tanto o dever de cumprir promessas, como o dever de ajudar os amigos, são deveres prima facie. Isso significa que, diante das possibilidades do caso concreto, o dever pode não se relevar um dever definitivo, realizável. No caso concreto, o dever definitivo é aquele que é produto de uma ponderação ou sopesamento e que é expresso por uma regra com a seguinte redação: ‘Em situações como a do tipo S1, o dever de ajudar os amigos tem prioridade em face do dever de manter promessas’. A colisão entre ambos os deveres, como se vê, não é apenas aparente, mas real. Nesse exemplo simplório, pode-se dizer que a decisão é fácil. Isso, contudo, não suaviza a colisão que existe entre dois deveres prima facie.”

7 LIMA, George Marmelstein de. A hierarquia entre princípios e a colisão de normas constitucionais. Âmbito Jurídico, fevereiro de 2002, http://www.ambito-juridico.com.br/aj/dconst0047.htm; acesso em; esse autor ensina que: a) diante de colisão entre regras (antinomia), aplica-se um dos três critérios apontados pela doutrina (cronológico, hierárquico ou da especialidade), na forma do tudo ou nada (no all or nothing): “se se dão os fatos por ela estabelecidos, então ou a regra é válida e, em tal caso, deve-se aceitar a conseqüência que ela fornece; ou a regra é inválida e, em tal caso, não influi sobre a decisão”; b) “no caso de colisão entre princípios constitucionais [não se trata de antinomia], duas soluções foram desenvolvidas pela doutrina estrangeira e vêm sendo comumente utilizadas pelos Tribunais para solucionar casos em que dois princípios entram em rota de colisão. A primeira é a da concordância prática (Hesse); a segunda, a da dimensão de peso ou importância (Dworkin)”: “a concordância prática pode ser enunciada da seguinte maneira: havendo colisão entre valores constitucionais (normas jurídicas de hierarquia constitucional), o que se deve buscar é a otimização entre os direitos e valores em jogo, no estabelecimento de uma harmonização, que deve resultar numa ordenação proporcional dos direitos fundamentais e/ou valores fundamentais em colisão, ou seja, busca-se o ‘melhor equilíbrio possível entre os princípios colidentes’; “na dimensão de peso e importância, quando se entrecruzam vários princípios, quem há de resolver o conflito deve levar em conta o peso relativo de cada um deles, não se aplicando, tal como ocorre com as regras, o critério do tudo ou nada”; “em todo caso, o princípio da proporcionalidade deve ser utilizado pelo operador do direito como meta-princípio, ou seja, como “princípio dos princípios”, visando, da melhor forma, preservar os princípios constitucionais em jogo”. L.F. Gomes, in GOMES, Luiz Flávio; MOLINA, Antonio García-Pablos de e BIANCHINI, Alice. Obra citada, p. 615, observa que “o conflito entre regras deve ser resolvido pelos meios clássicos de interpretação: a lei especial derroga a lei geral, a lei posterior afasta a anterior etc”.

8 L.F. Gomes, in GOMES, Luiz Flávio; MOLINA, Antonio García-Pablos de e BIANCHINI, Alice. Obra citada, p. 615, refere-se às seguintes funções dos princípios: a) função fundamentadora: fundamento de validade de outras normas jurídicas (p. ex., CPP, art. 261 [ampla defesa, contraditório, igualdade etc.]); b) função interpretativa e; c) função supletiva ou integradora (p. ex., CPP, art. 3°). Obs: As funções fundamentadora e interpretativa correspondem à função orientadora.

9 Idem, ibidem, p. 458 – 459, ensina que “doze são os princípios cardeais do Direito penal: dois relacionados com a missão do Direito penal (princípios da exclusiva proteção de bens jurídicos e da intervenção mínima), três coligados com o fato do agente (princípio da materialização do fato, da legalidade do fato e da ofensividade do fato), quatro vinculados com o agente do fato (princípios da responsabilidade pessoal, responsabilidade subjetiva, culpabilidade e igualdade) e três atrelados à pena (princípios da dignidade, humanidade e proporcionalidade)”. Mesmo assim, veremos mais do que esses.

10 “Ninguém será submetido à tortura nem a tratamentos ou punições cruéis, desumanos ou degradantes”.

11 “Toda pessoa privada da sua liberdade deverá ser tratada com humanidade e com respeito à dignidade inerente à pessoa humana”.

12 “Toda pessoa privada da liberdade deve ser tratada com respeito devido à dignidade inerente ao ser humano”.

13 SARMENTO, Daniel, citado por QUEIROZ, Paulo. Direito Penal: Parte Geral. 2ª. edição, revista e ampliada, São Paulo: Saraiva, 2005, p. 40.

14 QUEIROZ, Paulo. Obra citada, p. 40.

15 Até para tornarem-se consentâneoos com o preceituado na Lei n° 10.216/2001 – Lei da Pessoa Portadora de Transtorno Mental.

16 Crime é o que a lei diz que é.

17 Crime é o que a sociedade diz que é.

18 GOMES, Luiz Flávio. Obra citada, p. 112 – 113.

19 GOMES, Luiz Flávio. Obra citada, p. 114.

20 Cf. GOMES , Luiz Flávio; MOLINA, Antonio García-Pablos de e BIANCHINI, Alice. Obra citada, p. 446. Daí resultar o entendimento de que “a primeira exigência do Direito penal conformado pelo modelo de Estado que adotamos consiste [.] na supressão da hipertrofia punitiva”.

21 Ou seja, sua exclusão do Direito Penal.

22 O que contrasta com o Direito penal do autor, onde o sujeito é punido por sua forma de ser, seu estilo de vida, suas convicções pessoais, sua ideologia ou sua própria personalidade.

23 GOMES, Luiz Flávio. Direito Penal: Parte Geral. Introdução. Vol. 1, 2ª. edição revista, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 114.

24 A propósito, veja-se o que diz a Súmula 720 do STF.

25 GOMES, Luiz Flávio, in GOMES , Luiz Flávio; MOLINA, Antonio García-Pablos de e BIANCHINI, Alice. Obra citada, p. 463, observa que o art. 224, a, do CP, é inconstitucional (fere o princípio da materialização do fato), uma vez que violência é um fato e fato não se presume.

26 PINHO, Ana Cláudia B. de. Direito Penal e Estado Democrático de Direito: Uma Abordagem a Partir do Garantismo de Luigi Ferrajoli. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2006, p. 97.

27 L.F. Gomes, in GOMES , Luiz Flávio; MOLINA, Antonio García-Pablos de e BIANCHINI, Alice. Obra citada, p. 459 e 462. A relevância do princípio da materialização do fato advém da necessidade de conferir conteúdo material à limitação do ius puniendi, uma vez que o limite subjetivo (o único titular do ius puniendi é o Estado), o limite objetivo (observância da legalidade) e o limite funcional (somente juízes e tribunais podem aplicar as penas) são puramente formais e, por essa razão, insuficientes para a contenção do direito de punir do Estado. Implicitamente a CF faz referência ao princípio da materialização do fato quando usa a expressão “crime” em diversos de seus dispositivos; no CP, o princípio é identificado no art. 2°.

28 QUEIROZ, Paulo. Obra citada, p. 47.

29 GOMES, Luiz Flávio. A Constituição Federal e os Crimes de Perigo Abstrato. http://www.lfg.com.br/public_html/article.php?story=20070214091633277, Acesso em 26-08-2008.

30 GOMES, Luiz Flávio. Obra citada, p. 116.

31 Norma primária é a que impõe às pessoas, independentemente de seus desejos (e até ignorando-os), deveres (ou obrigações) de absterem-se de certa conduta.

32 Norma secundária é a que impõe ao poder instituído o poder/dever de fazer cumprir a norma primária, sob pena de sanção pelo não cumprimento desse poder/dever.

33 REsp 34.322-0-RS-DJU de 2-8-93, p. 14.295.

34 PINHO, Ana Cláudia B. de. Obra citada, p. 90.

35 ALFRADIQUE, Eliane. http://www.tex.pro.br/wwwroot/02de2004/oprincipiodalesividadeeliane.pdf, Acesso em 25/05/2006.

36 Diz o dispositivo citado: “No caso de lesões levíssimas, o Juiz pode considerar a infração como disciplinar”.

37 Diz o dispositivo citado: “Se o agente é primário e é de pequeno valor a coisa furtada, o juiz pode substituir a pena de reclusão pela de detenção, diminuí-la de um a dois terços, ou considerar a infração como disciplinar. Entende-se pequeno o valor que não exceda a um décimo da quantia mensal do mais alto salário mínimo do país”.

38 Esse princípio aplica-se para o fato bagatelar próprio.

39 GOMES , Luiz Flávio; MOLINA, Antonio García-Pablos de e BIANCHINI, Alice. Obra citada, p. 58 – 61.

40 Idem, ibidem, p. 560 – 561. O princípio da suficiência da pena alternativa é corolário do princípio da proporcionalidade que o poder judiciário adota para superar dispositivos legais que dificultam o tratamento reeducativo do condenado. Ex.: Decisão do STF, em caso de crime previsto na Lei n° 6.368/76 (antiga lei do tráfico de drogas) no sentido de permitir a substituição da pena privativa de liberdade por pena alternativa, o que parecia ser impedido pelo art. 2°, § 1°, da Lei n° 8.072/90 (Lei dos crimes hediondos). Isso foi possível a partir da interpretação dada pela Lei n° 9.714/98, mas foi vedado expressamente pela Lei n° 11.343/2006, art. 33, § 4°, a partir do dia 08 de outubro de 2006 (data de entrada em vigência da Lei, publicada em 23/08/2006 – ver art. 74).

41 CERNICCHIARO, Luiz Vicente. Aplicação da Pena. http://www.geocities.com/CollegePark/Lab/7698/dp7.htm, acesso em 26/08/2008.

42 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: Parte Geral. 10ª. edição, São Paulo: Saraiva, 2006, p. 21.

43 GOMES, Luiz Flávio. Obra citada, p. 121.

44 BARROS, Suzana de Toledo. O Princípio da Proporcionalidade e o Conceito de Constitucionalidade das leis restritivas de direitos fundamentais. Brasília: Brasília Jurídica, p. 75.

45 L.F. Gomes, in GOMES, Luiz Flávio; MOLINA, Antonio García-Pablos de e BIANCHINI, Alice. Direito Penal. Vol.1: Introdução e Princípios Fundamentais. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 554.

46 Idem, ibidem, p. 79.

47 Idem, ibidem, p. 79: A lei pode ainda incompatibilizar-se com a Constituição em razão, por exemplo, de mudança das relações fáticas, contudo o problema não mais será por questões de inadequação, mas daquela mudança, verificada no processo de inconstitucionalização da providência legislativa.

48 GRABITZ, citado por BARROS, Suzana de Toledo, obra citada, p. 81.

49 Idem, ibidem, p. 82.

50 Isso ocorre quando, diante do caso concreto, princípios diversos são oponíveis pelas partes, sugerindo hipóteses concretas diferentes.

51 L.F. Gomes, in GOMES , Luiz Flávio; MOLINA, Antonio García-Pablos de e BIANCHINI, Alice. Obra citada, p. 558 – 559, faz referência, também, ao fato bagatelar impróprio onde incidem os princípios da necessidade e da irrelevância penal do fato com o exemplo do “roubo de um real mediante grave ameaça sem uso de arma de fogo, cometido por agente primário, bons antecedentes etc., que está preso há vários meses. A pena nesse caso torna-se totalmente desnecessária”.

52 Isso ocorre quando a colisão se dá diretamente entre dois princípios.

53 PINHO, Ana Cláudia B. de. Obra citada, p. 103.

54 Idem, ibidem, p. 108 – 118.

55 Idem, ibidem.

56 QUEIROZ, Paulo. Obra citada, p. 24.


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