Procedimento cautelar e medidas cautelares



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PROCEDIMENTO CAUTELAR E MEDIDAS CAUTELARES


01. Dizer-se que o processo consiste em instrumento público e técnico é pouco. Assentar que se mostra como seqüência de atos, destinados à solução, por órgão imparcial, dotado de autoridade, de certos conflitos de interesse, tende a misturar as idéias de processo e de procedimento. Conceitos que precisam ajustar-se.
O processo exibe-se como movimento, de modo prevalente, movimento para avante; como retrocesso o é para trás. Daí, se haver afirmado que o processo consiste em uma direção no movimento e o procedimento no modo de mover e na forma de ser movido (João Mendes Jr. em “Dir. Jud. bras.” 5. ed., RJ, 1960, p. 243-4). É pensamento inicial, que exige complementação.
O procedimento ostenta-se no nexo lógico, que liga os atos, negócios e fatos jurídicos processuais, voltando-se a fim determinado. Em tal entendimento, se pode falar em relação de direito, porém, procedimental.
Processo e procedimento tanto se ligam à idéia de movimento, quanto às de tempo e espaço. A existência temporal do nexo entre as pessoas, que agem em Juízo — desempenhando papéis específicos —. Os seus atos, protraindo-se conjugados, em sistema de movimento e mudança; tal visão leva a compreender o fluxo, ou processo, qual série numerável de atos programados, que se vão justapondo, num espaço ideal, ou procedimento. Espaço que as condutas dos sujeitos processuais ocupam.
O procedimento judicial tende a adequar a sua forma à natureza do direito material, que se pretende definir, ou “causa”. Tem, de outra sorte, como critério a qualidade, ou, às vezes, a quantidade da pena. O procedimento, também, se adapta para servir a escopo, tão só, processual.
A formalidade diz com a certeza e a segurança do direito. No processo, a forma exibe-se no conjunto de normas que se devem seguir, no procedimento e nos atos integrantes — considerados espaço e tempo —, em face de certo objeto, ou de determinada “causa”, sob exame. Razão, pois, de se poder invocar o devido processo e procedimento penal. A forma assegura a liberdade jurídica; jamais se confundindo com o mero formalismo. Ao se combater o formalismo, não surge preciso estabelecer a tirania da informalidade.
02.Jurisdição é poder do Estado, dizente com a soberania, em razão, até, do monopólio no dispensar justiça. Irrompe, ainda, como função, consistente em, por via de tutela específica — tutela jurídica-processual — manter a paz pública. É, também, atividade e substitutiva daquela dos particulares, ou de todos os membros da comunhão social. Daí, se imaginar, em esquema:



Juízes e Tribunais

(arts. 5°, n – XXXVI e 92,

Const. Rep.)


poder : imperium

função : pacificação de conflitos, por via do processo, guardando e conservando os direitos individuais.

atividade: notio et judicium

Se a jurisdição consiste em poder do Estado (imperium), termina sendo dever seu e direito de todos. As pessoas possuem, assim, direito à jurisdição (art. 5º, n. XXXV, da Const. da República).






Dever estatal de

a) declarar e/ou definir direito;

b) satisfazer o direito, tanto que definido;

c) assegurar o direito, cuja definição é pedida, ou já foi alcançada.

O poder-dever de tutela jurídica processual corresponde ao direito à jurisdição, que é de todos e de cada um, impessoalmente considerado. Direito, portanto, que é público.


03. A função jurisdicional, de guardar e conservar os direitos, implica , também, assegurá-los. Fala-se, comumente, em tutela, ou proteção cautelar.
A tutela cautelar desponta em razão da urgência, em obstar perigo concreto, nascente na demora procedimental; e se assenta na aparência do direito invocado. É, por isso, provisória, sempre. Tanto que prevenido, ou afastado o risco, decorrente da aludida mora; ou se emerge falhada a existência plausível do direito, que arrimou a cautela; então deixa de servir. Perde toda a utilidade e necessidade. Assim, é de eficácia limitada.
04. Em processo penal, surge incogitável a existência de ação cautelar. A tutela de que se cuida exsurge mediante procedimentos e provimentos cautelares: procedimento destinado a garantir resultado útil, seja do processo de conhecimento, seja de execução; ou simples seqüência de atos, garantidora dos mencionados resultados. Não se aceita, por exemplo, o depoimento ad perpetuam rei memoriam (art. 225); o seqüestro e arresto de bens (arts. 125 e 136); e a justificação criminal (arts. 423 e 513), como ações penais. Fala-se em medidas cautelares.
Repita-se: o poder, função e a atividade cautelar, no processo penal, se dirigem ao asseguramento da eficácia — força mais efeito — real, concreta, do processo de conhecimento e de execução, e se ultima por via de procedimentos e provimentos cautelares.
Além disso, não se satisfaz o processo penal com aparência do direito, ou com a plausibilidade da existência do direito à tutela. Muito menos, o perigo da demora, sempre, guarda relevância. Daí, se precisar, hoje, de reexame da função e da estrutura da cautelaridade, no processo penal.


S. Paulo, 21 de março de 1996.


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