Procuradoria geral do estado



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ESTADO DE SERGIPE

PROCURADORIA GERAL DO ESTADO




PARECER Nº: /2002 - PGE

PROCESSO Nº: 010.000-01485/2002-8

INTERESSADO: DAF/SSP-SE

ASSUNTO: CONSULTA JURÍDICA
CONSULTA JURÍDICA. contribuição PREVIDENCIÁRIA de Menor aprendiz. CABIMENTO. convÊnio N° 12/97. não satisfação de pressupostos conveniais. pela invalidação do instrumento de cooperação, com recomendações.

A Secretaria de Estado da Segurança Pública formulou consulta acerca do recolhimento da contribuição previdenciária de menores aprendizes, por intermédio do Departamento de Administração e Finanças.

Esta Casa Consultiva do Estado se pronuncia pelo resguardo da legalidade.

Inicialmente, cumpre salientar que a referida Secretaria celebrou convênio com a Fundação Renascer do Estado de Sergipe, visando à formação profissional, em regime de aprendizagem, em ambiente adequado nos termos do que dispõem o art. 68 e parágrafo, da Lei 8.069/90, Estatuto da Criança e do Adolescente (fl.03), sem acostar parecer, plano de trabalho e previsão orçamentária das despesas públicas.


A consulta diz respeito justamente aos menores aprendizes oriundos deste convênio.

Acosta a Secretária Consulente, por sua assessoria técnica, justificativas reconhecendo a viabilidade do feito, sem atender, especificamente, a diligência requisitada.

Por efeito, antes de examinarmos a questão proposta, traçaremos as diferenças existentes entre a figura do menor aprendiz e do estagiário, já que o citado ato convenial embora objetive atender a aprendizagem, trata os adolescentes aprendizes com a denominação de estagiários.

A partir daí, responderemos a consulta, e vamos passar á análise do convênio n° 12/1997. Veremos as impropriedades presentes e as recomendações propostas.



I – MENOR APRENDIZ E ESTAGIÁRIO







De logo, cumpre salientar que menor aprendiz e estagiário são figuras distintas, cada qual com o sua disciplina própria, que resguarda a finalidade de ambas.
A aprendizagem encontra-se regulada pela CLT, sendo que a Lei n° 10.097/00 deu nova redação a quase todos os artigos à ela pertinentes.
A nova redação do art. 428 da CLT assim define a aprendizagem:

o contrato de trabalho especial, ajustado por escrito e por prazo determinado, em que o empregador compromete-se a assegurar ao maior de quatorze anos e menor de dezoito anos , inscrito em programa de aprendizagem, formação técnico-profissional metódica, compatível com o seu desenvolvimento físico, moral e psicológico, e o aprendiz, a executar, com zelo e diligência, as tarefas necessárias a essa formação.


Tal contrato tem o prazo máximo de 2 anos, devendo haver anotação na CTPS, sendo-lhe assegurado pelo menos o salário mínimo hora, salvo condição mais favorável, sua jornada não será superior a 6 horas diárias, não podendo haver prorrogação, nem compensação. Sobre o salário do empregado aprendiz incidem 2% para depósito do FGTS, devendo também ser recolhida a contribuição previdenciária, nos termos da lei específica.

Há, portanto, vínculo empregatício.

Em relação ao estagiário, a Lei nº 6.494/77 traz o seu regimento específico. São obrigatórios três requisitos formais: estar matriculado e cursando ensino médio, técnico ou superior, deverá haver convênio entre a instituição de ensino e o local onde é prestado o estágio, e, deverá ser firmado termo de compromisso.

Existe também um requisito material, que se consubstancia na sua finalidade, que é propiciar ao aluno uma vivência prática da futura profissional.

Assim, o estágio não gera vínculo empregatício, pois o estagiário não é empregado, não possuindo diretos trabalhista a cobrar. Devendo, contudo, assegurar o estagiário contra acidentes pessoais.

Pelas considerações expostas, percebe-se que aprendizagem e estágio são distintos, não havendo confusão entre tais figuras.



II – DA CONSULTA

Diante do que já foi especificado quanto ao menor aprendiz, sua condição de empregado gera a obrigação tanto do recolhimento dos depósitos do FGTS, quanto da contribuição previdenciária . Vejamos o que disciplina o Estatuto da Criança e do Adolescente no seu artigo 65:


Art. 65. Ao adolescente aprendiz, maior de 14 (quatorze) anos, são assegurados os direitos trabalhistas e previdenciários.
A Constituição Federal no seu artigo 227 também traz essa exigência:
Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

[...]


§ 3º - O direito a proteção especial abrangerá os seguintes aspectos:

I - idade mínima de quatorze anos para admissão ao trabalho, observado o disposto no art. 7º, XXXIII;



II - garantia de direitos previdenciários e trabalhistas;

III - garantia de acesso do trabalhador adolescente à escola; (grifos nossos).

Assim, temos que não há dúvida sobre a obrigatoriedade do recolhimento da contribuição previdenciária dos menores aprendizes, nos termos da Constituição Federal e do Estatuto da Criança e do Adolescente.

III – DO ATO CONVÊNIAL N° 12/ 1997

Com efeito, o convênio que originou os contratos de aprendizagem apresenta erros materiais, quando denomina os aprendizes de estagiários. Dizemos erros materiais porque objetivando propiciar a aprendizagem, não pode tratar de estágio, porque como vimos são figuras que não se confundem.

Uma impropriedade presente é a ausência de determinação da vigência do convênio.

O lapso temporal para sua vigência não pode ser imposto por qualquer dos partícipes. Isto porque não se pode estabelecer imposições entre si, já que todos visam o cumprimento de objetivos comuns e as metas específicas de instituição de cada convênio de cooperação.

O prazo de execução do ajuste deve ser estipulado em item específico na minuta do convênio. E só caberá prorrogação, por anuência dos convenentes, mediante solicitação escrita e justificada, se estiver consignado seu período. Deve ser previsto claramente a data de início e término.

Como se vê, é importante o registro do prazo nos ajustes, inclusive para patrocinar a satisfação do objeto colimado. Ademais, se os contratos administrativos estabelecem esses limites, por que os convênios não o teriam? Assim, entendemos ser prudente estabelecer o prazo máximo de cinco anos utilizado para os contratos administrativo, aplicando-se, no que couber, aos convênios administrativos.

A jurisprudência brasileira tem firmado entendimento similar para impedir ajustes administrativos com prazos indeterminados: “qualquer violação do processo legislativo, pois a prorrogação do convênio por prazo de 5 anos observa legislação superveniente, vedando ajustes por prazo indeterminado [...]. De outro lado, o Poder Executivo para firmar convênios com estes jurídicos de direito público não mais está sujeito a autorização legislativa [...]”.1

A tal respeito, Themistocles Brandão Cavalcanti explica ao perfazer seus comentários sobre convênios e acordos: “por serem de direito público, em razão da matéria e das partes que neles intervêm, não se deve deixar de aplicar os princípios gerais relativos ao contratos”.2

De qualquer maneira, o prazo estabelecido não se vincularia ao parâmetro indicado pelo art. 57 do atual diploma licitatório,3 para afirmar que ficaria adstrito à vigência dos respectivos créditos orçamentários, salvo as exceções previstas no mesmo texto normativo federal.

É comum observamos a cláusula de vigência dos convênios com prazo em dias, meses e anos, propondo, em regra, sua prorrogação, por igual período. Neste momento, torna-se importante registrar que não há óbices à dilatação do prazo, desde que haja previsão prévia e não executado o objetivo, nada impedindo que sua extinção possa ocorrer a qualquer momento por simples deliberação do partícipes.

O que não pode acontecer é o termo aditivo alterar a cláusula temporal originária prevendo posteriormente sua prorrogação quando antes não previa. Nesse caso, estaria desfeito o ajuste administrativo por excesso temporal, não cabendo seu aditamento.

É preciso insistir que “[...] em havendo um prazo determinado para a duração do convênio, a sua prorrogação poderá ocorrer dentro das condições fixadas no termo que o instituiu mediante aditamento ao termo do convênio e desde que haja justificado interesse público”.4

É certo que sua eficácia só estará confirmada pela assinatura dos signatários da avença e a publicação do ajuste ou de sua minuta no diário oficial para sua perfeita formalização, ficando desobrigado a assinatura de testemunha ao termo convenial, diante da presunção de legitimidade e da transparência do ato.

IV – DOS PRESSUPOSTOS CONVENIAIS

A cooperação administrativa sempre se apoia na forma escrita, declarando todos os atos de sua constituição. Torna-se, portanto, indispensável aos partícipes o conhecimento de todas as cláusulas para a sua saudável aplicação.

Só se deve realizar o que foi avençado. É preciso analisar o ato como instrumento de regência do ajuste administrativo formulado e a necessária referência às regras e aos objetivos colimados.

Essa parte deve permitir, ainda, o cumprimento de cláusulas pertinentes ao atual diploma licitatório para firmar a identificação do objeto, as metas a serem atingidas, o plano de trabalho e de aplicação dos recursos financeiros, cronograma de desembolso, vigência e, finalmente, as obrigações dos partícipes, na forma indicada do art. 116 da Lei nº8.666 de 21 de junho de 1993.




V – CONCLUSÃO

Diante do exposto, pondero pela obrigatoriedade do recolhimento da contribuição previdenciária dos menores aprendizes, e pela invalidação do Convênio n° 12/1997, já que praticado em desacordo com a legislação pertinente – Lei 8.666/93 - e diante das alterações da Lei n° 10.097/00, consignou defeitos que incidiram sobre o seu objeto.

Nessa esteira, indicamos as principais irregularidades e vícios constatados:


  1. ausência de vigência temporal;

  2. a nomenclatura técnica deve ser de “aprendiz”, nunca de estagiários;

  3. a adequação da cláusula referente aos pagamento, para que sejam assegurados, pelo menos, salário mínimo hora, na forma da atual CLT, salvo condições mais favoráveis;

  4. sejam realizada as anotações nas CTPS dos aprendizes;

  5. evidenciar a necessidade de apuração do desempenho escolar dos aprendizes, conforme a CLT, pois, caso tenham rendimento insuficiente ou reprovação ensejará em extinção do contrato de aprendizagem, assim como quando estes completarem 18 anos ou pleitearem o afastamento; e

  6. comprovação de dotação orçamentária, com respectivo plano de aplicação.

Assim, recomendamos que seja elaborada uma nova minuta, com atendimento as proposições indicadas, encaminhando a esta Casa Consultiva, juntando as certidões de tributos estaduais e federais, INSS e FGTS da Fundação Renascer, para que realize o efetivo0 controle interno da legalidade do ato convenial.
É o parecer.

À consideração superior.



Aracaju, 02 de outubro de 2002.
Pedro Durão
Procurador do Estado




1 RE nº99.063 – Sp. Tel. Min. Djaci Falcão. Boletim de Direito Municial - BDM – Janeiro/90, p. 55.

2 CAVALCANTI, Themistocles Brandão. Tratado de direito administrativo. p. 319.

3 Registre-se os dispositivos da Lei nº8.666/93, também pertinentes aos convênios e consórcios administrativos: “art. 57. A duração dos contratos regidos por esta lei ficará adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários, exceto quanto aos relativos: [...] § 2º Toda prorrogação de prazo deverá ser justificada por escrito e previamente autorizada pela autoridade competente para celebrar o contrato. § 3º. É vedado o contrato com prazo de vigência indeterminado.”

4 Boletim de licitações e ccntratos – BLC. Março/96, p. 521.


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