Prof. Luiz Dellore Mackenzie Introdução ao Processo Civil Princípios processuais infraconstitucionais



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Prof. Luiz Dellore Mackenzie – Introdução ao Processo Civil

Princípios processuais infraconstitucionais

(capítulo 8 do Teoria Geral do Processo Civil - Carvalho, Caraciola, Assis e Dellore)


* Princípio dispositivo / da inércia / da demanda
Em latim, “ne procedat judex ex officio”. Princípio pelo qual o Poder Judiciário é inerte, as partes é que dispõem da possibilidade de ingressar em juízo.
Assim, ninguém poderá ser compelido a ingressar em juízo para proteger seus direitos. Se alguém não quiser ingressar em juízo, não pode ser obrigado a fazê-lo ou não pode o juiz fazê-lo de ofício. Em suma, pode a parte dispor de seu direito de ingressar em juízo.
O princípio está positivado em dois artigos do CPC:
“Art. 2o Nenhum juiz prestará a tutela jurisdicional senão quando a parte ou o interessado a requerer, nos casos e forma legais”.
“Art. 262. O processo civil começa por iniciativa da parte, mas se desenvolve por impulso oficial”.
O art. 262 traz também o denominado princípio do impulso oficial: uma vez provocado o Judiciário (retirado da inércia), os demais atos em regra não necessitam de provocação; o processo prossegue de ofício. Exceções: art. 267, II (processo parado por 1 ano) e III (autor abandona a causa por 30 dias).
A base do princípio dispositivo é a imparcialidade do juiz. Porém, existem algumas exceções:
“CPC, art. 989: O juiz determinará, de ofício, que se inicie o inventário, se nenhuma das pessoas mencionadas nos artigos antecedentes o requerer no prazo legal”.
Há autores que separam o princípio dispositivo (possibilidade de produzir prova ou não) do princípio da disponibilidade processual (possibilidade de ingressar ou não em juízo)1.
Ligado a este aspecto probatório há o princípio do livre convencimento motivado (cf. infra), o aumento dos poderes instrutórios do juiz e a dicotomia verdade formal (a verdade constante dos autos) x verdade real (aquilo que efetivamente ocorreu, sendo possível ao juiz ir atrás de mais fatos além daqueles constantes dos autos do processo).
Assim, se as partes não requerem a produção de determinada prova, pode o juiz determinar sua produção de ofício?
Em uma primeira análise, haveria violação ao princípio dispositivo e, inclusive, o juiz deixaria de lado sua imparcialidade. Porém, em relação à produção de provas, verifica-se uma tendência de se buscar a verdade real (e não apenas a verdade formal), com uma conseqüente mitigação do princípio dispositivo e majoração dos poderes instrutórios do magistrado.
Dispõe o art. 130 do CPC que:

“Art. 130. Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias à instrução do processo, indeferindo as diligências inúteis ou meramente protelatórias”.


Decorre ainda do princípio dispositivo o denominado princípio da congruência.
Se o Judiciário somente pode se movimentar se provocado pela parte (princípio dispositivo), é certo que tal poder tampouco pode conceder algo além do que foi pleiteado pela parte.
Este é o princípio da congruência ou da adstrição do juiz ao pedido que, portanto, veda a prolação de sentença extra ou ultra petita.
É positivado em dois artigos do CPC:
“Art. 128. O juiz decidirá a lide nos limites em que foi proposta, sendo-lhe defeso conhecer de questões, não suscitadas, a cujo respeito a lei exige a iniciativa da parte”.
“Art. 460. É defeso ao juiz proferir sentença, a favor do autor, de natureza diversa da pedida, bem como condenar o réu em quantidade superior ou em objeto diverso do que Ihe foi demandado”.

* Princípio do livre convencimento motivado do juiz
Também denominado de princípio da livre convicção ou da persuasão racional, regula a avaliação das provas existentes nos autos.
A partir deste princípio, o juiz não está vinculado a qualquer prova em específico, mas ao conjunto probatório como um todo.
Portanto, não existem as provas tarifadas, em que uma vale mais que a outra (o denominado regime da prova legal). Tanto é assim que o juiz não está vinculado à conclusão do perito no laudo pericial (CPC, art. 436).
Contudo, há hipóteses de provas técnicas de alta confiabilidade em que é muito difícil, ao magistrado, afastar-se da prova. Basta imaginar, em uma investigação de paternidade, um exame de DNA.
Porém, o princípio não é o do livre convencimento do juiz. O limite é exatamente a necessidade de motivação (vale aqui lembrar do constitucional princípio da motivação – CF, art. 93, IX).
Assim, deve o juiz motivar na sentença a opção por determinadas provas na formação de sua convicção, levando em conta também as regras legais e máximas de experiências (CPC, arts. 334 e 335).
O princípio é previsto no art. 131 do CPC:
“Art. 131. O juiz apreciará livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes; mas deverá indicar, na sentença, os motivos que Ihe formaram o convencimento”.

* Princípio da oralidade e seus sub-princípios
O conceito de oralidade pode ser entendido como:

(i) modo de realização dos atos do processo, quando são eles verbalmente concretizados (atos orais não basicamente os realizados em audiência);

(ii) em sentido mais amplo, como princípio processual (o qual, inclusive, acarreta a existência de outros subprincípios).
A lógica do princípio da oralidade2 é possibilitar e estimular a realização dos atos processuais de forma verbal, com o desiderato de:

a) aproximar o juiz das partes e das provas (princípio da imediatidade – CPC, art. 446, II);

b) reduzir a instrução a um número mínimo de audiências (audiência uma) e a um pronto julgamento (princípio da concentração – CPC, art. 455 e 456); e

c) determinar que esse juiz que produziu a prova julgue a causa (princípio da identidade física do juiz – CPC, art. 132).


Em virtude da realidade brasileira, o princípio da oralidade vem perdendo muita força, na legislação e na jurisprudência.
Neste sentido, basta verificar a evolução do art. 132 do CPC (princípio da identidade física).
A redação original era a seguinte:
“Art. 132. O juiz, titular ou substituto, que iniciar a audiência, concluirá a instrução, julgando a lide, salvo se for transferido, promovido ou aposentado; casos em que passará os autos ao seu sucessor. Ao recebê-los, o sucessor prosseguirá na audiência, mandando repetir, se entender necessário, as provas já produzidas”.

Já a atual redação:


“Art. 132. O juiz, titular ou substituto, que concluir a audiência julgará a lide, salvo se estiver convocado, licenciado, afastado por qualquer motivo, promovido ou aposentado, casos em que passará os autos ao seu sucessor.

Parágrafo único. Em qualquer hipótese, o juiz que proferir a sentença, se entender necessário, poderá mandar repetir as provas já produzidas”.



* Princípio da economia processual e celeridade
Alguns autores tratam separadamente tais princípios como, mas seus objetivos na verdade são muito próximos.
Quando se fala em princípio da celeridade, a idéia é um processo que não tenha uma duração prolongada.
Por sua vez, quando se fala em princípio da economia, a idéia é um processo econômico não só em relação ao tempo, como também recursos humanos, recursos materiais, custos etc.
A preocupação maior envolve o tempo, tanto que atualmente há, constitucionalmente, o princípio da razoável duração do processo (CF, art. 5º, inciso LXXVIII).
Exemplos da aplicação do princípio: indeferimento liminar na inicial, quando ausente seus requisitos legais; denegação de provas inúteis; permissão da conexão de causas análogas, para julgamento conjunto; saneamento antes da instrução e julgamento antecipado da lide3.
A jurisprudência acaba tratando os dois princípios de forma análoga:
STJ, ÓRGÃO JULGADOR: 2ªT, 3ªT, 4ªT, CE

Como requisito de admissibilidade do agravo, a necessidade de autenticação das peças trasladadas para a sua formação, não encontra respaldo na legislação processual, nem se ajusta à finalidade do processo como instrumento de atuação da função jurisdicional do Estado, atritando, inclusive, com os princípios da economia e celeridade.



* Princípios relacionados às nulidades
O processo está muito ligado à observância das formas (devido processo legal). E é importante que assim seja, para garantir segurança aos litigantes. Contudo, a observância irrestrita das formas engessa o andamento do processo e acaba por possibilitar a utilização indevida de expedientes procedimentais para tumultuar o feito.
Assim, para evitar a declaração irrestrita de nulidades, existem alguns princípios, dentre os quais um dos mais relevante é o da instrumentalidade das formas, previsto no art. 244 do CPC:
“Art. 244. Quando a lei prescrever determinada forma, sem cominação de nulidade, o juiz considerará válido o ato se, realizado de outro modo, lhe alcançar a finalidade”.
A instrumentalidade é complementada pela regra de que não se repetirá o ato se não houver prejuízo à parte (CPC, art. 249, § 1o). A síntese desta regra é a expressão francesa pas de nullitè sans grief.
A base para a instrumentalidade é o princípio da liberdade das formas, também expressamente previsto no CPC:
“Art. 154. Os atos e termos processuais não dependem de forma determinada senão quando a lei expressamente a exigir, reputando-se válidos os que, realizados de outro modo, lhe preencham a finalidade essencial”.
Por sua vez, complementando o sistema principiológico relacionado às nulidades, há ainda os princípios da causalidade e da conservação.
O primeiro preceitua que, decretada a nulidade de um ato, os que dele decorrerem devem ter também a nulidade decretada (CPC, art. 248). Já o segundo, na mesma lógica, determina que não há nulidade dos atos que sejam independentes daquele que foi anulado (CPC, art. 250):
“Art. 248. Anulado o ato, reputam-se de nenhum efeito todos os subseqüentes, que dele dependam (...)”.
“Art. 250. O erro de forma do processo acarreta unicamente a anulação dos atos que não possam ser aproveitados, devendo praticar-se os que forem necessários, a fim de se observarem, quanto possível, as prescrições legais”.

* Princípio da lealdade processual
O processo, na sua essência, é dialético (cf. princípio do contraditório). Assim, sempre haverá manifestação de ambas as partes.
É certo que o objetivo do processo é pacificar o litígio. Porém, também busca o processo a pacificação na sociedade.
É também certo que a ida ao Judiciário já mostra a existência de conflito entre as partes, o que muitas vezes significa um grau acentuado de animosidade entre os litigantes.
Contudo, isto não significa – muito ao contrário – que o litígio e animosidade das partes torne o processo igualmente um campo de batalha entre os advogados.
Portanto, altamente reprovável, do ponto de vista ético, que haja atuação desleal ou fraudulenta das partes e de seus advogados. E não só das partes e advogados, mas também de juízes e demais participantes do processo (perito, serventuários, MP etc.)
Porém, não se trata de algo apenas reprovável do ponto de vista deontológico. Também processualmente tais atitudes são reprovadas. Aqui é que se insere o princípio da lealdade processual.
Como maior tradução deste princípio (mas não a única), verifica-se a figura da litigância de má-fé, com a aplicação de pena à parte que agir deslealmente no processo.
Art. 17. Reputa-se litigante de má-fé aquele que:

I - deduzir pretensão ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso;

II - alterar a verdade dos fatos;

III - usar do processo para conseguir objetivo ilegal;

IV - opuser resistência injustificada ao andamento do processo;

V - proceder de modo temerário em qualquer incidente ou ato do processo;

VI - provocar incidentes manifestamente infundados;

VII - interpuser recurso com intuito manifestamente protelatório.


Art. 18. O juiz ou tribunal, de ofício ou a requerimento, condenará o litigante de má-fé a pagar multa não excedente a um por cento sobre o valor da causa e a indenizar a parte contrária dos prejuízos que esta sofreu, mais os honorários advocatícios e todas as despesas que efetuou.


A aplicação do princípio da lealdade encontra limites em outros princípios processuais, principalmente na ampla defesa, contraditório e devido processo.

* Princípio da vedação da reformatio in pejus
No tocante aos recursos, a regra é que o tribunal somente conhecerá da matéria que for impugnada pela parte recorrente (CPC, art. 515, caput.).
Assim, não é possível que, diante de o recurso de uma das partes, sem a interposição de recurso da outra, haja reforma para pior – ou seja, ne reformatio in pejus.
Portanto, o recurso interposto somente pode acarretar a melhora ou manutenção da situação do recorrente – mas nunca a piora.
Trata-se de uma decorrência do princípio dispositivo, do ponto de vista recursal. Afinal, se uma parte não recorreu (permaneceu inerte), não pode se beneficiar do recurso da parte contrária.
O princípio também busca evitar que a parte fique receosa em interpor seu recurso, com uma possibilidade de piora de sua situação.

* Outros princípios
Ainda conveniente mencionar outras situações costumeiramente citados nos Tribunais (reitera-se que, considerando a divergência, há autores que não consideram estas figuras como princípios).
a) vedação ao venire contra factum proprium

- não pode a parte alegar a própria torpeza (REsp 605687)


b) princípio da segurança jurídica

- o processo não pode surpreender as partes (STJ, AgRg no Ag 406473)


c) teoria do fato consumado

- para não causar prejuízo à parte, situação fática consolidada pelo tempo (liminar) deve ser respeitada (REsp 510202)


MS. LIMINAR. TRATAMENTO MÉDICO. EXTERIOR.

Na espécie, a recorrida sofria de retinose pigmentar (patologia oftalmológica) e, como vários outros, buscou o Judiciário, obtendo liminar contra a União para que o SUS custeasse o tratamento em Cuba. Para tanto, recebeu R$ 25.443,43. Nessa época, a posição jurisprudencial concedia o custeio de tais tratamentos, mas alterou-se diante do parecer técnico do Conselho de Oftalmologia Brasileiro, que levou o Ministério da Saúde a baixar a Portaria n. 763, proibindo o custeio do tratamento dessa doença no exterior pelo SUS. Então, a recusa do Poder Judiciário em confirmar a decisão liminar ensejou a União a mover ação de cobrança, que foi repudiada, nas instâncias ordinárias, ao argumento do fato consumado e irreversibilidade do provimento. Isso posto, para o Min. Relator, o ponto central do aresto recorrido é o art. 7º da Lei n. 1.533/1951, que trata especialmente da liminar em mandado de segurança (MS). Ressalta que existe a Súm. n. 405-STF, que dá eficácia retroativa à revogação superveniente de liminar em MS. Entretanto, podem admitir-se, excepcionalmente, como no caso, os conceitos do fato consumado e da boa-fé objetiva no recebimento de valores pagos em caráter alimentar e essa postura tem sido adotada em julgados do próprio STF (como quando analisa devolução pecuniária recebida de boa-fé por servidores públicos e posteriormente declarada inconstitucional), também há decisões deste Superior Tribunal. Ademais, aplica-se ao caso o princípio da confiança assente no Código Civil alemão e constante do ordenamento jurídico brasileiro como cláusula geral, que ultrapassa os limites do CC/2002 (arts. 113, 187 e 422), o que influencia a interpretação do Direito Público e a ele chegando como subprincípio derivado da moralidade administrativa, o qual serve de fundamento à mantença do acórdão recorrido. Precedentes citados: REsp 353.147-DF, DJ 18/8/2003; MS 8.895-DF, DJ 7/6/2004; REsp 697.768-RS, DJ 21/3/2005; REsp 627.808-RS, DJ 14/11/2005; REsp 955.969-DF, DJ 3/9/2008, e REsp 1.031.356-DF, DJ 10/4/2008. REsp 944.325-RS, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 4/11/2008.



1 ADA, DINAMARCO e CINTRA, Teoria geral do processo.

2 Grande defensor do princípio foi CHIOVENDA.

3 Os exemplos são de HUMBERTO THEODORO JR (Curso de Direito Processual Civil, v. 1, 44a ed., p. 35).

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