Prof. Luiz Dellore Mackenzie Introdução ao Processo Civil Princípios processuais constitucionais



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Prof. Luiz Dellore Mackenzie – Introdução ao Processo Civil

Princípios processuais constitucionais

(capítulo 8 do Teoria Geral do Processo Civil - Carvalho, Caraciola, Assis e Dellore)


* Introdução: contextualização e importância dos princípios no processo civil
Princípio é ponto de partida. Pode significar, também, as conclusões e/ou os fundamentos de uma ciência.
Assim, os princípios são o alicerce, a base na qual se assenta qualquer ramo do direito, permeando toda sua aplicação. Dão ao sistema um aspecto de coerência, logicidade e ordenação.
Quanto à origem, existem duas correntes:

(i) regras originárias do direito natural (por meio de pressupostos filosóficos);

(ii) decorrem do próprio sistema (“estão dentro do direito escrito, como o álcool está dentro do vinho”1).
Para DE PLÁCIDO E SILVA2., princípios são o “conjunto de regras ou preceitos, que se fixam para servir de norma a toda espécie de ação jurídica, traçando, assim, a conduta a ser tida em qualquer operação jurídica. Desse modo, exprimem sentido mais relevante que o da própria norma ou regra jurídica”.
Cada ramo do direito terá seus próprios princípios.
A diferença entre princípio e regra é que a aplicação do primeiro é muito mais ampla, sem muitas limitações – ao passo que as regras são aplicáveis para determinadas situações específicas, previstas em si mesmas.
Assim, norma é o gênero da qual princípio e regra são espécies3. Pode-se afirmar que:

- princípios têm baixa densidade normativa e alta abstração (normas de estrutura aberta)



- regras têm alta densidade normativa e baixa abstração, ou seja, são aplicáveis a casos concretos específicos (normas de estrutura fechada).
Para exemplificar, uma regra deve ser aplicada a diversas situações concretas de uma mesma maneira. Ao contrário, um mesmo princípio pode acarretar conseqüências jurídicas distintas.
Contudo, importante salientar que não há unanimidade conceitual na doutrina a respeito do tema. Conforme o autor adotado, existem conceitos distintos a respeito da definição de princípios (NELSON NERY JUNIOR4 traça um amplo panorama sobre o tema).
Outra distinção importante dá conta de que um princípio pode ser deduzido (os princípios podem estar positivados ou não), diferentemente da regra. Não se fala em regra deduzida, mas somente em regra expressa, devidamente prevista na legislação.
Além disso, regras são aplicadas através da subsunção de determinada situação concreta ao modelo fático ali descrito, ao passo que os princípios aplicam-se com base na ponderação, necessitando de atividade valorativa do juiz.
Vale destacar que o conceito de “princípios processuais” não é sinônimo de “princípios gerais do Direito”. O CPC, art. 126, prevê que diante de uma lacuna, deve o juiz se valer de analogia, costumes e dos “princípios gerais do Direito”.
Acaso se aceitasse que os princípios processuais fossem princípios gerais, eles seriam os últimos a serem aplicados. E ocorre exatamente o contrário: os princípios são aplicados em primeiro lugar, preferencialmente às demais normas aplicáveis ao caso concreto.
Como princípios gerais do Direito, dentre outros, aponta-se o lógico, jurídico, político e econômico.
Na seqüência serão apresentados diversos princípios processuais, porém sem esgotar o tema. Inicialmente, serão analisados os princípios processuais com assento na atual Constituição da República.

* Princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional (acesso à justiça)
O princípio garante que o jurisdicionado, diante de um conflito, poderá buscar o Poder Judiciário.
São indevidas quaisquer limitações à possibilidade de se acionar o Judiciário.
Pode ser entendido como um princípio-base processual, já que se não instaurado o processo (o que é garantido por este princípio), não há como se falar em qualquer outro princípio constitucional.
O princípio está positivado na CF, art. 5º, XXXV:
a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”.
Vale destacar que, uma vez provocado, o Judiciário terá de se manifestar em relação ao conflito levado pela parte. Assim, o princípio consagra não só o direito ao acesso, como também o direito à decisão (com ou sem mérito – e não necessariamente de procedência).
O dispositivo constitucional faz menção não só à lesão, mas também à “ameaça”: assim, é garantida a manifestação do Judiciário não só em relação a um direito lesado, mas também de forma preventiva (duas frentes: prevenção e reparação).
Por fim, vale destacar que a arbitragem, segundo já decidiu o STF, não importa em violação ao acesso à justiça (STF, SE-AgR 5206)
Questão interessante diz respeito à Justiça Desportiva (CF, art. 217, § 1º): haveria violação ao acesso à justiça?
Um dos aspectos do acesso à justiça é a gratuidade de custas e advogado. Afinal, se a parte sem recursos não puder acionar o Judiciário, em verdade violado seu acesso à justiça.
Assim, decorre do princípio do acesso à justiça o princípio da assistência jurídica, também positivado no art. 5º:
LXXIV – o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos”

* Princípio do devido processo legal
É positivado no art. 5º da CF:
LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”
É considerado um dos mais importantes princípios (“princípio-síntese”), sendo que dele são extraídos os demais. A origem mais aceita é com a Magna Carta de 1215: due process of law.
O devido processo seria um “princípio-mãe”, que se expressa mais claramente a partir de outros sub-princípios. Daí porque comumente o princípio do devido processo legal é mencionado em conjunto com outros princípios.
Se o princípio do acesso à justiça permite que se vá ao Judiciário, o princípio do devido processo legal indica as condições mínimas para o trâmite do processo.
O processo devido significa dizer que o Estado-juiz não deve agir de qualquer forma, mas sim de uma forma específica, prevista em lei (regras previamente estabelecidas, para que todos saibam qual é a “regra do jogo”).
Tanto o autor como o réu são beneficiários do princípio.
Mas, afinal, o que se entende por devido processo legal? Há uma grande dificuldade em conceituar o princípio que, segundo a doutrina majoritária,. não é suscetível de uma definição precisa.
Ciente de qualquer conceituação será falha, pode-se tentar definir o devido processo legal como o princípio o qual determina que o Estado-juiz não deve agir de qualquer forma, mas sim de uma forma específica, prevista em lei (regras previamente estabelecidas). E que somente mediante a observância de tais regras é que poderá alguém perder a vida-liberdade-patrimônio.
Mais recentemente, tem se falado em devido processo legal formal e substancial. O princípio aqui exposto (aspectos processuais) diz respeito ao devido processo formal. Já o devido processo material assegura que uma sociedade só seja submetida a leis razoáveis (princípio da razoabilidade das leis).

* Princípio da ampla defesa
É positivado no art. 5º da CF:
“LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes
Este princípio pode ser entendido como a garantia de qualquer réu de ter plenas condições de apresentar seus argumentos de defesa.
É o direito de se apresentar defesa em relação a qualquer alegação que é formulada pela parte contrária.
O autor, ao buscar a procedência do pedido, formula determinadas alegações na inicial. O princípio da ampla defesa garante que o réu terá todas as condições de apresentar sua defesa a tais alegações.
O dispositivo constitucional faz menção a “recursos” inerentes à ampla defesa. Não se deve entender o termo aqui em seu sentido técnico processual (ato que busca revisão de uma decisão judicial), mas sim como meios para que a defesa seja plenamente exercitada.
Neste sentido, como exemplo, basta imaginar um réu hipossuficiente, que não tenha condições de arcar com os custos de um advogado. Para lhe permitir a ampla defesa, há a Defensoria Pública. E para que a possibilidade de defesa seja realmente ampla, é necessário que o réu tenha ciência da existência de tal órgão.
Vale destacar, porém, que a ampla defesa não significa que tudo aquilo que o réu pretende alegar / provar deve ser levado em consideração. A ampla defesa não é um princípio a ser aplicado de forma cega, sem o mínimo de reflexão – também há de se atentar para a parte contrária.

* Princípio do contraditório
É positivado no art. 5º da CF:
LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”
É a positivação da regra audiatur et altera pars, cujo contraponto é o pedido de liminar inaudita altera parte.
Trata-se de um binômio: “informação e possibilidade de manifestação”.
O primeiro é indispensável (a parte necessariamente deve estar ciente do ato da outra parte – e do processo); o segundo, é possível (pode a parte, mesmo ciente, não resistir).Ou seja, não haverá violação ao princípio se a parte, ciente (informada), não se manifesta.
Em síntese, o princípio pode ser assim definido: quando uma parte se manifesta, a outra também deve ter a oportunidade de fazê-lo.
Ou seja, é a garantia de que todos os atos do processo devem ser informados aos litigantes, e que é possível a manifestação em relação a tais atos.
Ao autor, é a possibilidade de deduzir sua ação, alegar e provar fatos – bem como responder às alegações do réu.
Ao réu, é a possibilidade de ser informado sobre a existência do processo, bem como de poder reagir. Nessa ótica, percebe-se que a ampla defesa decorre do contraditório.
Até por constar do mesmo artigo da Constituição, o contraditório é usualmente é invocado juntamente com a ampla defesa:
No âmbito infraconstitucional, é conhecido princípio da bilateralidade da audiência, sendo observado em diversos momentos, no CPC (ex., art. 398).

* Princípio do juiz natural
Também é positivado no art. 5º da CF, em dois incisos:
XXXVII - não haverá juízo ou tribunal de exceção”
LIII - ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente”
Igualmente denominado de princípio da vedação de tribunal de exceção.
O conteúdo do princípio é de que o juiz competente para determinada causa deve existir e ser conhecido antes de ocorrido o fato a ser julgado.
Assim, é vedado definir, após a ocorrência de determinado fato – independentemente de sua gravidade – qual o juízo que julgará a causa.
Portanto, o juiz natural é o juiz competente em lei (Constituição e Códigos) para julgar determinado conflito em abstrato, antes mesmo de sua ocorrência.
O objetivo do princípio é garantir a imparcialidade do julgador, a qual é historicamente deixada de lado quando se cria um tribunal ad hoc (de exceção).
Mas não é de se confundir tribunais de exceção com hipóteses de julgamento em órgãos do Judiciário distintos previstos na própria Constituição (justiças especializadas e deslocamento de competência do art. 109, § 5º).
Decorrente do princípio do juiz natural surge, no âmbito infraconstitucional, o princípio da imparcialidade. Não basta que o juízo preexista. É necessário, também, que o juiz responsável pelo julgamento seja desinteressado do caso, para garantir um julgamento imparcial.
Também não há de se confundir o juiz natural (aquele previsto em lei para julgar o caso, em abstrato), com a identidade física do juiz (princípio infraconstitucional que prevê o julgamento da causa pelo juiz que iniciar a instrução).

* Princípio da isonomia ou igualdade
Previsto no art. 5º, caput e inciso I da CF:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:”

I - homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição”


A previsão constitucional não é própria ao direito processual, mas sim ao direito material. De qualquer forma, é princípio também aplicável ao direito processual.
Do ponto de vista infraconstitucional e especificamente processual, é previsto no CPC, art. 125, I (juiz deve tratar ambos os litigantes de forma isonômica).
O princípio preceitua que o Judiciário deve tratar os litigantes da mesma forma. Não podem existir benefícios em prol de um e em detrimento do outro, no decorrer do processo.
A idéia de igualdade é intimamente ligada à idéia de processo justo (ou seja, de devido processo legal), em que exista “paridade ou igualdade de armas” (par conditio).
Logo, não há como se imaginar que uma das partes tenha instrumentos processuais que a outra não dispõe.
Está presente em diversas regras processuais (ex. prazos para recorrer).
Contudo, por vezes a legislação acaba por criar situações desiguais entre os litigantes. Isso seria justificado exatamente pela necessidade de se equilibrar a posição entre as partes, em virtude de uma prévia desigualdade.
Nessa ótica, vale destacar que o princípio da igualdade não só se entende por tratar igualmente as partes, mas por tratar desigualmente os desiguais – na exata medida de suas desigualdades (ex.: isenção de custas somente para a parte hipossuficiente).

* Princípio da proibição de provas ilícitas
Outro princípio com assento no art. 5º da CF:
LVI - são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos“
O valor que se busca proteger é a intimidade das pessoas – outro princípio constitucional, previsto no art. 5º, X.
A prova ilícita não deve ser levada em conta pelo magistrado, no momento do julgamento.
Pode-se entender como ilícita a prova que, em si mesmo, é ilícita (confissão obtida por tortura) ou a prova obtida por meio ilícito (gravação telefônica obtida sem ordem judicial).
Apesar de a base legal ser a mesma, conveniente destacar que há distinção do ponto de vista prática entre o princípio no âmbito civil e penal (ex: gravação telefônica).
Derivada uma outra prova (lícita) de uma inicialmente ilícita, o entendimento majoritário é de que persiste a nulidade (teoria do fruto da árvore envenenada).

* Princípio da publicidade
Tem base constitucional, positivado no art. 5º, LX e no art. 93, IX:
LX - a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem”

IX - todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação”


O art. 93, IX indica qual a finalidade do princípio: interesse público à informação.
A decisão judicial – não só seu conteúdo, mas a forma pela qual a decisão é tomada – é de interesse da coletividade. Assim, o princípio se refere ao controle social a respeito da decisão judicial.
O princípio pode ser bem sintetizado na frase de MIRABEAU, pensador da Revolução Francesa:
Dêem-me o juiz que desejarem: parcial, corrupto, meu inimigo mesmo, se quiserem: pouco me importa, desde que ele nada possa fazer senão em público”
O princípio pode ser entendido em dois enfoques:

(i) não são admitidos julgamentos secretos;



(ii) para a validade de uma decisão, necessário que ela seja tornada pública, ou seja, publicada (para que qualquer um a ela tenha acesso) – a cominação de nulidade é prevista no próprio texto constitucional (CF, art. 93, IX).
O princípio é efetivado pelo livre acesso aos fóruns e tribunais, pela possibilidade de exame dos autos em cartório, pela realização de atos processuais (audiências e sessões) de portas abertas e, mais recentemente, pela divulgação de julgamentos e sessões pela internet.
Porém, o próprio texto constitucional aponta ser possível a limitação na publicidade: em nome da intimidade e do interesse social, é possível alguma restrição à publicidade (CPC, art. 155: hipóteses de segredo de justiça).

* Princípio da motivação das decisões judiciais
Também denominado de princípio da fundamentação, tem assento na CF, art. 93, IX:
IX - todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação”
Este princípio aponta o dever de todo magistrado fundamentar, explicar, motivar sua decisão judicial.
A finalidade é que as partes saibam a razão pela qual seus argumentos foram aceitos / negados.
E trata-se de algo de extrema relevância, especialmente do ponto de vista do vencido, para que se saiba por onde atacar a decisão, via recurso. Apenas a partir da motivação é que se pode pensar em uma revisão adequada.
É uma forma de o juiz prestar contas de seu trabalho às partes e a toda a sociedade (portanto, como se percebe da própria localização, princípio ligado à publicidade).

* Princípio da duração razoável do processo
Inserido no art. 5º da Constituição pela EC 45/04:
LXXVIII - a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.”
Pode ser entendido como a expressão do antigo princípio da celeridade. Sem dúvida, a sociedade brasileira anseia por um Poder Judiciário mais célere. Nessa ótica, o constituinte derivado houve por bem deixar expressa a garantia de que o processo tenha “duração razoável”.
Porém, grande parte da doutrina aponta que a celeridade (atual duração razoável) já derivava do devido processo legal, sendo este, portanto, um princípio implícito.
O princípio indica que o processo civil (CPC e legislação extravagante) deve ter por escopo instrumentos que prestigiem a celeridade. Como exemplo, antecipação de tutela (CPC, art. 273), prioridade de julgamento aos idosos (Estatuto do Idoso), fim das férias forenses (CF, art. 93, XII).
Por fim, para reflexão: a inclusão deste dispositivo acarretará alguma alteração prática no tempo de julgamento das causas pelo Judiciário?



1 Frase atribuída a CARNELUTTI.

2 Vocabulário Jurídico.

3 A respeito do tema, cf. as obras de DWORKIN e ALEXY.

4 Princípios do Processo na Constituição Federal, Introdução.

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