Professora: Maria Cristina Barros Gutiérrez Slaibi



Baixar 43.02 Kb.
Encontro06.08.2016
Tamanho43.02 Kb.


UNIVERSIDADE PLÍNIO LEITE - UNIPLI
Direito Constitucional I

Professora: Maria Cristina Barros Gutiérrez Slaibi

Dia 07.05.2.001


TEORIA DA CONSTITUIÇÃO

A - Conceito e espécies de Poder Constituinte.

1- Poder constituinte

1.2- Poder constituinte originário

1.3- Poder constituinte delegado: a promulgação

1.4- Poder constituinte revolucionário: a outorga

1.5- Poder constituinte de reforma

1.5.1 - A revisão constitucional: o art. 3º do ADCT

1.5.2 - A emenda constitucional: o art. 60

1.8- Poder constituinte e poder constituído

1.9- Características do Poder constituinte:

a) supremo, pois não depende de nenhum poder anterior;

b) ilimitado, do ponto de vista jurídico, pois não se vincula a nenhuma norma;

c) extraordinário formalmente, só se normatiza formalmente em ocasiões excepcionais;

d) ordinário funcionalmente, também funciona contínua e materialmente por meio da interpretação constitucional e pelas mutações constitucionais que atualizam sua efetividade;

e) único e indivisível, porque sempre é o mesmo poder constituinte;

f) indelegável, porque quando um órgão o exerce o faz por competência própria e não por delegação;

g) não é soberano, porque tal é uma qualidade da norma fundamental de um Estado, a qual não deriva de uma norma superior.

1.10- Constituições Estaduais: o art. 11 do ADCT; arts. 25 e 125;

1.11- Lei Orgânica do Município: arts. 29 e 30; art. 11 do ADCT;


B - Natureza Jurídica da Constituição

1 - As diversas teorias: o contratualismo de Rousseau ( a organização social decorre da vontade de todos os membros da sociedade - contrato social); o positivismo de Hans Kelsen (a pirâmide jurídica), a perspectiva dialético-integral de Hermann Heller (a Constituição política total entendida como a conexão do ser com o dever-ser), o decisionismo de Carl Schmitt (a Constituição como a transição entre o político e o jurídico, transformando em norma jurídica coercitiva a decisão sobre o modo de ser da sociedade, p.ex., a adoção do regime econômico do capitalismo pelas normas da Constituição).


2 - A Supremacia Constitucional

Humberto Quiroga Lavié: "Que es la supremacia constitucional? Es la particular relación de supra y subordinación en que se encuentran las normas dentro de un ordenamiento jurídico determinado: porque, por virtud de la Constitución del Estado, un ordenamiento deja de ser un sistema coordinado de normas (como lo es el derecho internacional o como lo fue el derecho consuetudinario o primitivo).”.
Pirâmide Kelsen - Positivismo Jurídico

Norma fundamental (Grandnorme) – cumpra a Constituição porque ela é a suprema manifestação da vontade popular. É ela que dá validade à Constituição.

Na Constituição de 1824 o Imperador mandava que todos cumprissem a Constituição. A partir da Const. de 1934 tal regra não estava mais expressa. É regra não escrita, hipotética. É pressuposta.

A ordem jurídica não é estabelecida em um único plano, mas em planos diversos.

A NORMA SUPERIOR SERÁ SEMPRE O FUNDAMENTO DE VALIDADE DA NORMA IMEDIATAMENTE INFERIOR.

HIERARQUIA – para o Direito é a circunstância de uma norma encontrar sua nascente, sua fonte geradora, seu ser, seu engate lógico, SEU FUNDAMENTO DE VALIDADE, numa norma superior.

A lei é hierarquicamente inferior à Constituição porque encontra nesta o seu fundamento de validade.

LEI COMPLEMENTAR E LEI ORDINÁRIA – Há hierarquia daquela sobre esta?

Durante muito tempo e ainda existem doutrinadores que considerem a lei complementar uma norma intercalar entre a Constituição e alei ordinária, ou seja, a lei complementar seria hierarquicamente superior à lei ordinária, haveria uma prevalência.

Tal não se coaduna com o conceito de hierarquia acima.

A lei ordinária tem o seu fundamento de validade na lei complementar? Não.

O art. 59 da C.F/88 indica que o fundamento de validade das leis ordinárias e complementar é a Constituição.

Diferenças:


  1. âmbito material de sua abrangência – “Lei complementar disporá sobre isto ou aquilo”) v. art. 146 C.F;

  2. exigência de quorum especial para a sua aprovação

As leis complementares, em razão do art. 69 da CF, são aprovadas por maioria absoluta e não por maioria simples. É do confronto entre o art. 69 e o art. 47 que se apura a distinção entre maioria simples e absoluta.

A aprovação da lei complementar demanda manifestação de vontade mais qualificada do que a manifestação de vontade que se exige para aprovação de uma lei ordinária. Isto porque o legislador constituinte deu maior relevo a tais matérias.

O campo material da lei ordinária é o campo residual, isto é, campo que não foi entregue ao legislador complementar, nem ao editor do decreto legislativo e das resoluções.
Todos os níveis de ordem jurídica precisam ser compatíveis com a Constituição.

Leis ou normas – em sentido amplo são comandos genéricos e abstratos, inovadores da ordem jurídica, através dos quais se impõe à sociedade e ao próprio estado determinadas condutas, pela previsão de um fato ou relação social (preceito) com a conseqüência jurídica em caso da incidência (sanção). Ex. matar alguém (preceito – não matar) . Sanção – pena de 6 a x anos.


Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário

. função legislativa – elabora a norma genérica e abstrata. A sua concretização fica por conta das funções executiva e jurisdicional.

. função executiva- Chiovenda – na função executiva a Administração julga, mas julga sobre a própria atividade.

.função jurisdicional – julga da atividade alheia e duma vontade de lei concernente a outrem. A função executiva visa atender aos fins e interesses do estado, ao interesse público que ele tutela e a função jurisdicional ao interesse da parte que tem razão.

Carnelutti – a diferença entre a função legislativa e a jurisdicional é que que esta trabalha por encomenda, sob medida.

Função auxiliar das 3 (três) – função administrativa

No papel de organizar a vida social, além das funções políticas ou de governo, o Estado exerce uma atividade administrativa, cujo conteúdo é a transformação da realidade fática segundo as decisões políticas ou de governo.

A função administrativa é meramente a execução da atividade estatal, além de transformar a realidade, também serve de suporte para as atividades políticas. Exs. A guerra executando a decisão política que a declarou; a campanha de vacinação que realiza a decisão política de atuar como meio de proteção à saúde; a prisão do réu determinada pelo juiz, etc.

Todos os Poderes têm necessidade de praticar atos administrativos, ainda que restritos à sua organização e ao seu funcionamento; tanto é assim que o art. 37 caput da Constituição Federal estabeleceu princípios que devem nortear a Administração Pública dos três Poderes.
Teoria da Separação dos Poderes

. art. 2º da C.F./88 – “São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si o Legislativo, o Executivo e o Judiciário (clássica tripartição de Montesquieu).

A separação dos Poderes (Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, 1798). Garantia do Estado Democrático de Direito - “toda sociedade que não assegura a garantia dos direitos nem a separação dos poderes não possui Constituição”.

As funções estatais são INTERDEPENDENTES, dispondo de autonomia na realização da atividade que a Constituição lhe defere, mutamente se controlando (Sistema de Freios e Contrapesos = checks and balances). Bertrand de Jouvenel: “Todo o homem que detém o poder é levado a abusar del; caminha até que encontre limites; para que não se possa abusar do poder é preciso que o poder detenha o poder”.



Exemplos: 1) o poder de veto do executivo; 2) o poder dos tribunais, nas causas em que esteja em jogo lesão de direito individual, de controlar a legalidade dos atos da Administração; 3) o poder dos órgãos legislativos de julgar os mais altos agentes públicos dos Poderes Executivo e Judiciário nos crimes praticados no exercício da função pública (art. 52, I e I, da C.F.); 4) a atribuição do Senado de aprovar a escolha de magistrados e de determinados agentes políticos do Governo, etc.
As funções estatais não são soberanas, pois têm acima de si, a Constituição, fonte de sua legitimidade e de sua atividade.

Obs. criando o Estado a Constituição expressa a SOBERANIA (poder supremo) ou a AUTODETERMINAÇÃO (o poder de escolher os seus próprios limites de atuação) do povo, que é o titular do Poder Constituinte.

Poder – é o conjunto de órgãos públicos de um determinado nível federativo (União, Estado ou Município) que ligados pela irmandade da similaridade de funções, exercitam atividade estatal específica.

2.1 - Decorrências do princípio da supremacia:

1 - o princípio da unidade em que as normas inferiores devem se adequar às normas superiores contidas na Constituição;

2 - o princípio do controle da constitucionalidade, isto é, de verificação da compatibilidade das normas inferiores com a Constituição;

3 - o princípio da razoabilidade, segundo o qual as normas infraconstitucionais devem ser instrumentos ou meios adequados (razoáveis) aos fins estabelecidos na Constituição;

4 - o princípio de rigidez para a reforma da Constituição, que não pode ser feita pelo mesmo procedimento de elaboração da norma legislativa comum;

5 - a distinção entre poder constituinte e poder constituído, que é a distribuição de competência funcional a determinar quem pode criar os diversos níveis jurídicos;

6 -a gradação do ordenamento jurídico em diversos níveis, desde a norma fundamental abstrata até o ato de execução pelo órgão público;

7 - a garantia do Estado de Direito, pois os órgãos públicos se encontram limitados pelas determinações do poder constituinte
C - Hermenêutica constitucional

1 - Distinção entre hermenêutica, interpretação e aplicação

. Hermenêutica é a ciência que estuda a interpretação das normas.

. Interpretação é extrair o significado da norma (dipositivo x norma). Dispositivo é o que está escrito, o texto, o significante. Ex. matar alguém – pena de 6 a 20 anos. Norma é o que se extrai, se apreende do dispositivo, é a regra de conduta, o significado. Ex. pode matar em legítima defesa, estado de necessidade, etc; ex. do cigarro.

. Aplicação é fazer incidir a norma de conduta no caso concreto. Próprio dos Poderes Executivo e judiciário.

2 - Regras para interpretação da Constituição

2.1. As regras constitucionais são imperativas e de ordem pública. Na dúvida, não limite o intérprete o texto constitucional;

2.2. Só se reconhece a inconstitucionalidade acima de qualquer dúvida razoável ("beyond all reasonable doubt");

2.3. As normas jurídicas infraconstitucionais têm caráter instrumental para a realização dos fins da Constituição;

2.4. Quando a Constituição dá a um órgão determinado encargo, implicitamente lhe confere os meios de realização desse encargo;

2.5. A inconstitucionalidade não decorre tão-somente da fundamentação, mas das disposições expressas da norma;

2.6. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, valendo sua interpretação, ainda que não seja vinculativa em todos os casos, como orientação para todos os outros órgãos públicos;

2.7. Não se declara a inconstitucionalidade com fundamento nos "ditames da Justiça" ou nos "princípios gerais do Direito";

2.8. Quando a Constituição mantém a mesma linguagem, entende-se que repristina a anterior;

2.9. Na interpretação literal, as palavras constitucionais devem ser entendidas em seu sentido geral e comum;

2.10. Os privilégios e exceções previstos na Constituição devem ter interpretação restritiva;

3 - Redação da nova Constituição: princípios norteadores

3.1. O artigo deve enunciar a regra geral sobre um único assunto.

3.2. Exceções, complementos e pormenores constituem matérias para parágrafos, que devem manter íntima relação com o assunto do artigo.

3.3. Em face de sua finalidade, deve-se evitar o emprego, no texto do parágrafo, de expressões como "observado o disposto neste artigo ou no caput deste artigo", "no caso, na forma, na hipótese ou nos termos deste artigo", que só contribuem para tornar o enunciado mais extenso, sem nada elucidar.

3.4. Os textos de artigo ou parágrafo que contenham enumerações ou discriminações extensas devem ser desdobrados em incisos (algarismos romanos), e o destes, na mesma hipótese, em alíneas (letras minúsculas).

3.5. O emprego de incisos ou alíneas não pode implicar quebra de pensamento, isto é, descontinuidade do enunciado, cuja introdução é, sempre, o texto do caput do artigo ou parágrafo.

3.6. Nos agrupamentos de artigos (subseções, seções, capítulos e títulos), há que tomar o cuidado de pôr o artigo no lugar mais adequado, isto é, no segmento com que mantenha maior afinidade.

3.7. Nos artigos que exijam desdobramentos numerosos, deve-se agrupar, tanto quanto possível, os parágrafos, incisos e alíneas sobre assuntos correlatos.

3.8. Disposições transitórias não cabem entre as de caráter permanente e vice-versa.

3.9. Na elaboração do texto de artigo ou de qualquer de seus desdobramentos, evite-se o emprego de ponto ou ponto-e-vírgula intercalares, pois, quando isso ocorre, ou o texto está mal redigido, ou consagra enumeração (caso em que o uso de incisos ou alíneas se impõe), ou enuncia a regra geral acompanhada de complementos ou exceções (hipótese em que se devem usar parágrafos).

3.10. A precisão recomendada pela boa técnica normativa dispensa expressões exemplificativas.
G L O S S Á R I O
poder constituído: aquele previsto ou decorrente da Constituição;

poder constituinte delegado: o que exerce o poder delegado pelo titular;

poder constituinte originário: pertence ao titular do poder; aquele que tem a capacidade de tomar uma decisão fundamental sobre o seu modo de ser;

poder constituinte revolucionário: o que tem poder de mudar a ordem constitucional sem obedecer às formas preexistentes;

poder constituinte: o poder de elaborar a Constituição;

poder político: a capacidade de alterara as condutas no sentido de organização da sociedade;

poder: a capacidade de alterar as condutas;

preceitos definidores dos fins do Estado: determinam ideológica e programaticamente a atuação do Estado porque neles se fixam sua atuação - art. 3@, III, a extinção das desigualdades individuais e regionais (Canotilho);

princípio da distinção entre poder constituinte e poder constituído: a distribuição de competência funcional a determinar quem pode criar os diversos níveis jurídicos (Lavié);

princípio da garantia do Estado de Direito: pois os órgãos públicos se encontram limitados pelas determinações do poder constituinte;

princípio da gradação do ordenamento jurídico em diversos níveis: desde a norma fundamental abstrata até o ato de execução pelo órgão público, de forma a atomizar o exercício do poder (Lavié);

princípio da razoabilidade: as normas infraconstitucionais devem ser instrumentos ou meios adequados (razoáveis) aos fins estabelecidos na Constituição (Lavié);

princípio da unidade: as normas inferiores devem se adequar às normas superiores contidas na Constituição (Lavié);

princípio de rigidez: para a reforma da Constituição, que não pode ser feita pelo mesmo procedimento de elaboração da norma legislativa comum;

princípio do controle da constitucionalidade: a verificação da compatibilidade das normas inferiores com a Constituição(Lavié);

princípio jurídico fundamental: o já introduzido na consciência jurídica geral e que encontra uma recepção expressa ou implícita no texto constitucional - o princípio de isonomia, a regra proibindo a lesão a outrem, o princípio de que o imputado será considerado inocente até o trânsito em julgado da sentença condenatória etc (Canotilho);

princípio político constitucionalmente conformador: a norma ou princípio constitucional que explicita as valorações políticas fundamentais do legislador constituinte: o regime econômico, forma de Estado, de governo, de associação política etc. (Canotilho);

supremacia constitucional: a particular relação de supra e subordinação que se encontram as normas dentro de um determinado ordenamento jurídico (Lavié)







Compartilhe com seus amigos:


©principo.org 2019
enviar mensagem

    Página principal