Programa de bolsas de estudos em direito concorrencial e direito econômico oferecido pelo cedes em convênio com king’s college london edital n. 01/2013



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PROGRAMA DE BOLSAS DE ESTUDOS EM DIREITO CONCORRENCIAL e

DIREITO ECONÔMICO OFERECIDO PELO CEDES EM CONVÊNIO COM

KING’S COLLEGE LONDON - EDITAL N. 01/2013

Os efeitos da dualidade de instâncias no direito antitruste brasileiro e britânico

Marcelle Ragazoni Carvalho

São Paulo, março de 2015


RESUMO

A presente pesquisa busca analisar a extensão do controle judicial sobre as decisões proferidas pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE – em face, de um lado, do ponto de vista do princípio da inafastabilidade do Judiciário para apreciação de qualquer lesão ou ameaça a direito, previsto no art. 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal e de outro, do aspecto da discricionariedade dos atos administrativos e da possibilidade de controle do seu mérito.

Embora não haja muitas divergências acerca da possibilidade de revisão das decisões administrativas pelo Judiciário, no âmbito do processo judicial, dúvidas surgem a respeito dos limites de atuação deste Poder, ou seja, se o controle pode ser amplo ou restrito a alguns aspectos do ato administrativo.

A questão ganha relevância principalmente em razão da projeção que ganhou o CADE recentemente e da sua atuação mais combativa no tocante à defesa da concorrência, sistema que ganhou novos contornos após a vigência da Lei nº 12.529/2011.

Com isso, a tendência é que um maior número de casos envolvendo decisões proferidas pelo CADE chegue ao Judiciário para análise e controle, sendo importante, portanto, o estudo dos limites da atuação judicial, tendo em vista as características especiais da atuação administrativa nesses casos específicos.

O marco teórico é importante para que se estabeleçam os limites da revisibilidade, embora, na prática, se verifique que a análise judicial se faz sob os mais diversos aspectos da decisão administrativa. A análise teórica, assim, será complementada pela análise de dados coletados a partir de pesquisas anteriormente realizadas. Isso permitirá que se trace um panorama geral acerca também da efetividade das decisões proferidas pelo CADE e da percepção que o Poder Judiciário tem da defesa da concorrência.

Por fim, uma breve análise do sistema de defesa da concorrência no Reino Unido, onde o tema também suscita divergências, havendo tanto defensores da possibilidade de se adentrar amplamente no mérito do ato quanto aqueles que defendem que o controle deve incidir somente sobre os limites da decisão – legalidade e razoabilidade – ou ainda que os aspectos sujeitos à revisão devem ser previamente definidos.

ABSTRACT

This research seeks to analyze the extent of judicial control over the decisions made by the Administrative Council for Economic Defense in Brazil - CADE – from both the side of the principle of jurisdictional monopoly to examine any injury or threat to law, according to article 5th, XXXV of the Federal Constitution and the aspect of discretion of administrative acts and the possibility of an appeal on the merits.

Although there is not an issue about the possibility of administrative decisions’s review by the judiciary, doubts arise about the limits of this power, i.e., whether the control can be broad or narrow.

The subject becomes relevant mainly due to the projection that won the CADE recently and its more militant action with regard to antitrust, system that gained new contours after the enactment of Law nº 12,529/2011.

Thus, the trend is that a greater number of cases involving decisions rendered by CADE reaches the judiciary for analysis and control. It is important therefore to study the limits of judicial action, considering the special features of administrative action in these specific cases.

The theoretical framework is important in order to establish the limits of the review, although in practice it appears that the legal analysis is made under the most diverse aspects of the administrative decision. The theoretical analysis as well will be complemented by the analysis of data collected from previous studies. This will allow to draw a general picture about also the effectiveness of the decisions rendered by CADE and the perception that the judiciary has about competition’s protection.

Finally, a brief analysis of the antitrust system in the UK, where the theme is also object of debate, with both supporters of the possibility of an appeal on the merits as those who argue that the appeal should be heard to a judicial review standard or on clearly defined grounds of appeal.

SUMÁRIO

Introdução ......................................................................................................................................5

1. O Controle da Administração Pública ....................................................................................7

2. Do Conceito de Ato Administrativo .........................................................................................8

3. Discricionariedade do Ato Administrativo ............................................................................10

4. Da Revisibilidade das Decisões do CADE .............................................................................13

5. Aspectos práticos da Lei 12.529/2011 ....................................................................................21

6. Revisão Judicial das Decisões do CADE – análise da jurisprudência brasileira ..............24

7. Direito Comparado – situação no Reino Unido ....................................................................33

Considerações Finais ...................................................................................................................38

Referências ...................................................................................................................................40

INTRODUÇÃO

É inconteste, no Brasil, a existência de duas instâncias – administrativa e judicial – autônomas e independentes, decorrência do sistema de separação de poderes albergado pela nossa Constituição.

A dualidade de instâncias e as características próprias do Poder Judiciário fazem com que somente as decisões deste tenham o caráter de definitividade, não comportando revisão no âmbito de outro Poder.

No entanto, a Administração, embora adstrita à lei, tem também certa margem de liberdade na sua atuação, surgindo, assim, questionamentos acerca dos limites para o controle judicial dos atos por ela praticados.

A questão ganha contornos especiais quando se trata da revisão das decisões administrativas do CADE, órgão que tem características diferenciadas, especialmente por sua tecnicidade, cuja natureza jurídica será analisada adiante. Apesar disso, suas decisões, como órgão administrativo que é, são também atos administrativos.

O escopo principal do presente trabalho será analisar a doutrina e jurisprudência brasileiras, bem como o Direito Comparado, no tocante ao controle, pelo Poder Judiciário, das decisões administrativas proferidas pelo CADE, ou, no caso dos países estrangeiros, pelo órgão correspondente de proteção da concorrência.

A importância do tema decorre do papel mais ativo que vem exercendo o CADE recentemente, em parte em razão do incremento da economia brasileira, o que levou à ocorrência de um maior número de operações entre empresas, identificadas como atos de concentração, muitos deles sujeitos à apreciação obrigatória pelo CADE. Por outro lado, verifica-se também a participação do CADE na apuração e repressão das infrações à ordem econômica, chamadas atos de conduta.

Consequentemente, um maior número de decisões, tanto a respeito de atos de concentração, como atos de conduta, é levado ao conhecimento do Poder Judiciário, que sobre eles poderá se manifestar com força de definitividade.

Assim, para definir os limites do controle judicial, primeiramente é preciso adentar, ainda que brevemente, nas doutrinas do direito constitucional e administrativo, inicialmente tratando da separação de poderes para em seguida trazer explicações sobre o conceito de ato administrativo, seus elementos e classificação, com maior enfoque à classificação em atos administrativos vinculados e discricionários.

Assim, a partir da definição do que sejam atos discricionários e vinculados, bem como de mérito do ato administrativo e da decisão com base em juízo de conveniência e oportunidade, verificar-se-á que a discricionariedade é apenas relativa e que, por outro lado, não há discricionariedade quando se está diante de conceitos jurídicos.

Com base nisso, será possível aferir a natureza das decisões proferidas pelo CADE em atos de concentração ou de conduta, sob o ponto de vista da existência ou não de discricionariedade em referidas decisões e, consequentemente, os limites da intervenção judicial, especialmente em vista da existência de conceitos jurídicos indeterminados previstos na Lei 12.529/2011.

Ainda hoje, porém, não há grande número de casos transitados em julgado em processos discutindo decisões proferidas pelo CADE, de modo que não é possível traçar um panorama geral. Há ainda muitos outros casos em andamento e o que se espera é que, com o maior número de ações ajuizadas, cada vez mais irrelevante será o argumento de que o Judiciário não tem capacidade técnica para se imiscuir no mérito da decisão administrativa concorrencial, principalmente após decisão recente do Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, que entendeu que as decisões proferidas pelo Plenário do CADE podem ser questionadas em todos os Estados da Federação1 e não apenas em Brasília, sede da autarquia.

No tocante à metodologia e técnica de pesquisa adotadas, foi realizado levantamento bibliográfico e jurisprudencial, recorrendo-se às doutrinas de direito constitucional, administrativo, econômico e direito concorrencial, bem como ao Direito inglês.


1. O Controle da Administração Pública

A teoria clássica da separação de poderes, concebida por Montesquieu, apresentou a divisão das funções típicas do Estado entre os poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, como uma forma de limite aos poderes de cada um deles e também como garantia da sociedade contra os abusos do Governo, além de forma de organização e controle da Administração, através do sistema de freios e contrapesos2.

Tais poderes, no caso, expressam mais propriamente a ideia de dever do que de poder. Não se trata de faculdade do seu titular, mas de função atribuída no âmbito do Estado Democrático de Direito, subjugado às leis que regem aquele, visando ao atendimento de uma finalidade preestabelecida, a qual somente pode ser atingida se houver delegação de poder para tal fim. Assim, “surge o poder, como mera decorrência, como mero instrumento impostergável para que se cumpra o dever”, emanando daí o caráter funcional da atividade administrativa3.

O controle da Administração pelos outros Poderes, no caso específico, pelo Judiciário, tem por objetivo assegurar a observância dos princípios estabelecidos constitucionalmente e que devem reger a sua conduta.

Segundo Maria Sylvia Zanella di Pietro,
pode-se definir o controle da Administração Pública como o poder de fiscalização e correção que sobre ela exercem os órgãos dos Poderes Judiciário, Legislativo e Executivo, com o objetivo de garantir a conformidade de sua atuação com os princípios que lhe são impostos pelo ordenamento jurídico.4
Além da observância dos princípios constitucionais, que conferem legitimidade ao ato administrativo, este também deve observar fielmente o disposto em lei.

É certo que se presume de plano a legalidade e a legitimidade do ato administrativo, cabendo ao administrado a prova em sentido contrário. Portanto, ao Judiciário, caso questionada a validade e eficácia do ato administrativo, caberá confirmar sua validade ou invalidá-lo, caso haja provas suficientes de que o ato não observou os preceitos legais e constitucionais a ele inerentes.

Tendo em vista a previsão constitucional expressa de inafastabilidade do Judiciário (art. 5º, inciso XXXV, da Constituição), conclui-se que no Brasil a função jurisdicional foi atribuída com exclusividade ao Poder Judiciário, de modo que apenas este tem o poder de proferir decisões resguardadas pela efetividade da coisa julgada.

Nosso ordenamento jurídico adotou, assim, “o sistema da jurisdição una5, em contraponto aos países que adotam o sistema do contencioso administrativo, no qual órgãos administrativos exercem também a função jurisdicional em lides envolvendo a Administração Pública.

Dessa forma, diante da garantia constitucional de se recorrer ao Judiciário sempre que verificada lesão ou ameaça a direito, conclui-se que toda decisão administrativa está sujeita ao controle judicial. É preciso, assim, traçar os limites e as características desse controle.

Para tanto, há que se fazer algumas considerações sobre o ato administrativo.



2. Do Conceito de Ato Administrativo

O modo da Administração Pública atuar dá-se precipuamente através da produção de atos administrativos.

Para Bandeira de Mello, ato administrativo é a
declaração do Estado (ou de quem lhe faça as vezes – como por exemplo, um concessionário de serviço público), no exercício de prerrogativas públicas, manifestada mediante providências jurídicas complementares da lei a título de lhe dar cumprimento, e sujeitas a controle de legitimidade por órgão jurisdicional.6

Di Pietro define o ato administrativo como “a declaração do Estado ou de quem o represente, que produz efeitos jurídicos imediatos, com observância da lei, sob regime jurídico de direito público e sujeita a controle pelo Poder Judiciário”7.

Gasparini, por sua vez, o define como sendo
toda prescrição unilateral, juízo ou conhecimento, predisposta à produção de efeitos jurídicos, expedida pelo Estado ou por quem lhe faça as vezes, no exercício de suas prerrogativas e como parte interessada numa relação, estabelecida na conformidade ou na compatibilidade da lei, sob o fundamento de cumprir finalidades assinaladas no sistema normativo, sindicável pelo Judiciário.8
Verifica-se, assim, dos conceitos acima, que se trata de declaração praticada pelo Estado ou por quem aja no exercício da função estatal, consoante a lei e sujeito à revisão judicial.

O ato administrativo difere dos atos jurídicos em geral em razão das suas peculiaridades, entre elas a presunção de legitimidade e veracidade, que dizem respeito à presunção de conformidade do ato com a lei e com os princípios que regem a Administração Pública e com a veracidade dos fatos alegados pela Administração como motivação para o ato. Além disso, em decorrência do regime público a que estão submetidos, goza das características da imperatividade e da auto-executoriedade.

No estudo do ato administrativo, identificam-se neles alguns elementos essenciais, assim definidos pela doutrina e com embasamento ainda na Lei 4.717/65, que em seu art. 2º, ao tratar dos atos lesivos ao patrimônio público, aponta a incompetência, o vício de forma, a ilegalidade do objeto, a inexistência dos motivos e o desvio de finalidade como motivos de nulidade.

Assim, são considerados elementos do ato administrativo sujeito, objeto, motivo, finalidade e forma. Desse modo, para que o ato seja válido, o sujeito que o pratica deve ter competência, a forma deve ser a prescrita em lei e o objeto e a finalidade devem ser lícitos.

Além disso, todo ato administrativo deve ter um motivo. Motivo corresponde às razões para a prática do ato, de forma que, se não se verificarem, na prática, os motivos apontados na lei, não está presente o pressuposto para a prática do ato.

Bandeira de Mello fala ainda em “causa” do ato, que seria “a relação de adequação lógica entre o pressuposto de fato (motivo) e o conteúdo do ato (...) em vista da finalidade legal”9, afirmando haver uma “causa idônea” quando os fatos e circunstâncias apontadas justificarem a prática do ato considerada a finalidade legal.

É comum na doutrina classificar os atos administrativos conforme diferentes critérios, como a natureza da atividade, estrutura do ato, destinatários, função da vontade administrativa, efeitos, resultados sobre a esfera jurídica dos administrados, situação de terceiros e outras10, mas a mais relevante, para o presente trabalho, refere-se à classificação dos atos administrativos conforme o grau de liberdade da Administração Pública, apresentando-se, assim, atos administrativos discricionários e vinculados, cujos aspectos principais serão delineados a seguir.

3. Discricionariedade do Ato Administrativo

Conforme exposto acima, os atos administrativos gozam de certos atributos, decorrentes da posição de supremacia de que goza a Administração sobre os particulares. O administrador, assim, é dotado de certos poderes que por outro lado não são ilimitados, sujeitando-se ao regramento de direito administrativo e constitucional.

Tendo em vista a existência de maiores ou menores limites à liberdade do administrador classificam-se os atos administrativos em discricionários e vinculados. No caso destes, todos os elementos dos atos são definidos em lei, não se deixando margem de liberdade para o administrador. Nesses casos, não há espaço para qualquer apreciação subjetiva por parte da Administração.

Já em relação aos atos discricionários, “o regramento não atinge todos os aspectos da atuação administrativa; a lei deixa certa margem de liberdade de decisão diante do caso concreto, de tal modo que a autoridade poderá optar por uma dentre várias soluções possíveis, todas válidas perante o direito”11.

Nos atos discricionários, assim, cabe um juízo de conveniência e oportunidade por parte do administrador. Nesses casos, fala-se em “poder” discricionário da Administração12, ou ainda em “ato praticado no exercício de apreciação discricionária”13, no sentido de que não é propriamente o ato que é discricionário, mas a competência do agente a praticá-lo.

Diretamente relacionado com a discricionariedade está o conceito de mérito do ato administrativo. Este, nas palavras de Bandeira de Mello,


é o campo de liberdade suposto na lei e que efetivamente venha a remanescer no caso concreto, para que o administrador, segundo critérios de conveniência e oportunidade, decida-se entre duas ou mais soluções admissíveis perante a situação vertente, tendo em vista o exato atendimento da finalidade legal, ante a impossibilidade de ser objetivamente identificada qual delas seria a única adequada.14
No estudo da discricionariedade administrativa, Di Pietro salienta que alguns elementos do ato serão sempre vinculados, de modo que “não existe ato administrativo inteiramente discricionário”15. Daí que a discricionariedade seria relativa, dizendo respeito apenas àqueles aspectos do ato em relação aos quais haja certa margem de apreciação subjetiva por parte do administrador.

Assim, seria sempre vinculado o ato quanto à competência do sujeito, com expressa previsão legal do agente apto a praticar determinado ato16.

No tocante à forma do ato, há divergência na doutrina, encontrando-se entendimentos nos dois sentidos, compartilhando-se da ideia de que pode haver discricionariedade quanto à forma também.

Já em relação ao conteúdo e ao objeto do ato são, em tese, passíveis de discricionariedade administrativa. Pode haver casos, é certo, que o conteúdo e o objeto do ato sejam previamente delimitados em lei, mas pode haver outros casos, ainda, que isso não ocorre, em que há efetivamente uma pluralidade de opções ao administrador, a quem cabe deliberar, pela sua vontade, qual caminho seguir.

No que se refere ao motivo e à finalidade, torna-se mais difícil identificar a discricionariedade administrativa. Para Bandeira de Mello, “os motivos e a finalidade indicados na lei, bem como a causa do ato, fornecem as limitações ao exercício da discrição administrativa”. 17

Ressalta-se, contudo, quanto ao motivo do ato, ser possível a admissão da discricionariedade quando se verifique, na prática, uma variedade de motivos a justificar a prática daquele, embora possa também ser vinculado se a lei já o fixa.

O exame da finalidade, por sua vez, atenta ao efetivo atingimento do fim previsto em lei, ainda que essa não tenha sido a intenção do agente. Caso haja concordância entre o fim previsto em lei e o fim a que o ato visa e efetivamente chega, o ato cumpre o requisito de validade em questão, não havendo qualquer margem de discricionariedade nesse tocante.

É possível que surjam, porém, no tocante à finalidade do ato, questionamentos acerca da discricionariedade em razão do recurso, pela lei, a conceitos jurídicos vagos e indeterminados, por exemplo, quando o ato administrativo baseia-se na finalidade de “interesse público”.

Pires, porém, ressalta que a natureza jurídica deste o torna passível de controle judicial, concluindo que “é o interesse público elemento nuclear da discricionariedade administrativa, mas como se trata de um critério jurídico, sujeita-se ao controle judicial, o que elimina as decisões arbitrárias, as não fundamentadas e irrazoáveis”18.

Nesse sentido, salienta o autor, referindo-se a Fernando Sainz Moreno19,


a decisão discricionária é a que ocorre entre duas ou mais soluções sendo todas igualmente válidas para o direito, mas a discricionariedade ‘pura’ deve ser entendida como aquela que existe quando o critério de decisão deixa de ser jurídico para ser político, o que não se confunde com os atos políticos ou de governo (...) Se o critério é jurídico, diz o autor, qualquer que seja a indeterminação do conceito não impede o controle judicial. Assim, o que determina a existência da potestade discricionária é a ‘natureza do critério’ que fundamenta a decisão, e apenas quando o critério for de natureza política é que existe uma potestade discricionária do ponto de vista jurídico, e em todos os outros casos não há que se falar de discricionariedade20.
Com base nesse entendimento ressalta, ainda referindo-se a Moreno, que sendo os conceitos jurídicos indeterminados critérios jurídicos, “por isso não são fontes de discricionariedade; portanto, a discricionariedade reduz-se à aplicação de critérios não jurídicos.”21

No entanto, conclui Bandeira de Mello que há um “campo de apreciação meramente subjetiva (...) que permanece exclusivo do administrador e indevassável pelo juiz, sem o quê haveria substituição de um pelo outro”22, de forma que o atuar do Judiciário, quanto aos elementos vinculados do ato, não eliminaria a discricionariedade daquele.

A definição desse limite é o cerne da controvérsia, ou seja, a análise da questão se as decisões do CADE estão ou não na alçada do mérito administrativo, se são praticadas no exercício de poder vinculado ou discricionário, questão que se torna ainda mais complexa em razão da existência de julgamentos técnicos.

4. Da revisibilidade das Decisões do CADE

Nos termos da Lei 12.529/2012, o CADE é uma entidade judicante com jurisdição em todo o território nacional, possuindo natureza de autarquia especial, exercendo a função de tribunal administrativo, responsável por apurar, prevenir e punir as infrações à ordem econômica.

Como autarquia, órgão integrante da estrutura da Administração Pública, deve observar os princípios que regem a Administração em geral. No entanto, diferencia-se por se submeter a regime especial, uma vez que suas decisões não estão sujeitas à revisão na esfera administrativa, gozando, portanto, de autonomia, conforme previsão expressa do art. 9º, § 2o  da Lei 12.529/2011.

Embora considerado órgão judicante pela lei, não há o exercício da função jurisdicional propriamente dita, que é conferida com exclusividade ao Poder Judiciário, apesar de o CADE exercer funções assemelhadas às de um Tribunal Judicial.23

Antes de adentrar no tema específico da revisibilidade das decisões do CADE pelo Poder Judiciário é preciso esclarecer que, sendo o CADE uma autarquia federal integrante da Administração Pública Indireta, as decisões tomadas pelo seu Plenário possuem a natureza de atos administrativos.

É inerente ao ordenamento jurídico brasileiro a possibilidade de controle, pelo Poder Judiciário, quanto à legalidade dos atos administrativos. Ademais, em todos os conceitos de ato administrativo citados anteriormente, faz-se menção à possibilidade de controle de legitimidade por órgão jurisdicional.

Como já exposto também, para serem válidos e eficazes, os atos administrativos devem cumprir todos os requisitos relacionados à competência, finalidade, forma, motivo e objeto.

Assim, o Poder Judiciário pode verificar se subsistem os motivos invocados para a prática do ato, ou se eles são idôneos; se o fim alcançado pelo ato é realmente aquele a que se destinava (desvio de poder); se a causa do ato é compatível com o seu objeto, tendo em vista a finalidade prevista em lei, se o sujeito é competente e se a forma é a prescrita em lei.

Mesmo quanto aos atos discricionários, o Judiciário pode exercer o controle quanto a certos aspectos do ato, a fim de verificar se não foram ultrapassados os limites da discricionariedade, ficando defesa sua intervenção apenas “quanto aos aspectos reservados à apreciação subjetiva da Administração Pública”24, ou seja, o mérito do ato administrativo.

Este pode ser definido como “o campo de liberdade suposto na lei e que, efetivamente, venha a remanescer no caso concreto para que o administrador, segundo critérios de conveniência e oportunidade, se decida entre duas ou mais soluções admissíveis perante ele, tendo em vista o exato atendimento da finalidade legal, dada a impossibilidade de ser objetivamente reconhecida qual delas seria a única adequada.”25

Dessa forma, existindo atos administrativos discricionários e vinculados, como exposto, cabe indagar acerca da existência de discricionariedade envolvendo as decisões do CADE, ou seja, se efetivamente há uma margem de liberdade aos conselheiros do CADE que torna as decisões proferidas pelo Plenário imunes ao controle judicial, ainda que em relação a apenas parte do conteúdo daquelas decisões.

Diante do que foi anteriormente exposto acerca da discricionariedade, a conclusão a que se chega é que não há discricionariedade no tocante às decisões tomadas pelo CADE, por envolverem critérios jurídicos e, nesse tocante, portanto, é possível afirmar não haver liberdade por parte do administrador quanto ao controle dos atos que afetam a concorrência.

Corroborando tal afirmação, cabe mencionar alguns dispositivos legais relativos ao Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência que reforçariam o argumento contrário à discricionariedade plena.

Assim, o art. 1o da Lei 12.529 estabelece como sendo a finalidade da lei a prevenção e repressão às infrações contra a ordem econômica, orientada pelos ditames constitucionais de liberdade de iniciativa, livre concorrência, função social da propriedade, defesa dos consumidores e repressão ao abuso do poder econômico.  

Tal é a finalidade da lei e o CADE, ao tomar suas decisões, deve a ela se ater fielmente. Voltado à finalidade legal, ao CADE compete, entre outras, decidir sobre a existência de infração à ordem econômica e aplicar as penalidades previstas em lei e apreciar processos administrativos de atos de concentração econômica (art. 9º, incisos II e X).

Dessa forma, quanto à finalidade da lei e à caracterização dos atos que configuram infração à ordem econômica, não há margem para discricionariedade.

É certo que, ao examinar mais detidamente a lei, depara-se com conceitos imprecisos e indeterminados26, que exigem interpretação por parte do seu aplicador, o que pode levar alguns a argumentarem da existência de discricionariedade nas decisões do CADE. Assim, embora a lei especifique os casos que constituem infrações da ordem econômica, não estabelece o que caracteriza abuso de poder econômico ou qual percentual configura aumento arbitrário dos lucros, nem tampouco em que condições se dá o domínio do poder econômico ou o que é mercado relevante.

Não se deve confundir, porém, discricionariedade com interpretação da norma jurídica. O que diferencia ambas é especialmente o elemento volitivo, ou seja, enquanto que na interpretação o agente desvenda a vontade da lei, na discricionariedade “a vontade do agente será a vontade da lei”27, diante das várias alternativas possíveis para aquele caso concreto.

Conforme explica Bandeira de Mello, não haveria discricionariedade, mas os conceitos vagos e indeterminados só têm essa natureza abstratamente falando. Quando da aplicação in concreto há apenas uma interpretação possível, não se confundindo discricionariedade com indeterminação28.

Assim, a “discricionariedade está relacionada não com a indeterminação de um certo conceito jurídico, mas sim com o fato de o intérprete (no caso, a Administração) estar livre para fazer uma valoração pessoal dos fatos e circunstâncias com as quais se vê confrontado, bem como para tomar a decisão segundo critérios subjetivos de conveniência e oportunidade, sem estar vinculado a padrões universais aceitos pela coletividade”29. Assim, apesar do recurso a conceitos vagos e indeterminados, “as decisões do CADE se orientam por regras e, especialmente, por princípios que informam a ordem econômica e o direito da concorrência”30.

Em se tratando de interpretação ou de discricionariedade, portanto, na prática é possível aferir qual o sentido da regra e qual deve ser o sentido da atuação do administrador e, consequentemente, verificar se o ato extrapolou os limites da lei, o que o torna ilegítimo.

Alguns autores vinculam ainda a liberdade da Administração a uma chamada “discricionariedade técnica”31, uma vez que o órgão administrativo, por ser especializado, teria conhecimento técnico sobre o assunto e seria o único capaz de verificar a melhor solução para o caso concreto e por essa razão escaparia do controle judicial.

Defendendo a insindicabilidade das decisões administrativas de natureza técnica pelo Judiciário, afirma Nobre que
embora as decisões do CADE não sejam infensas ao exame do Judiciário, quando a questão envolver critérios de natureza eminentemente técnica, a imiscuição do magistrado deve se conter à observação do respeito à proporcionalidade ou razoabilidade da medida ou à ausência do substrato fático no qual se escorou a decisão ou à existência de erro evidente quanto à apreciação dos fatos. 32
Porém, tal entendimento não encontra ressonância na doutrina, verificando-se que, a partir de diversas justificativas, prevalece o entendimento de que tecnicidade não se confunde discricionariedade.

Assim, Pires analisando a doutrina estrangeira, cita Cammeo, para quem não haveria, nesses casos, “verdadeira liberdade de criação”, mas “a Administração deve proceder de acordo com critérios determinados, os critérios técnico-administrativos”33, relembrando ainda Presutti e Daroca, para quem a questão principal passa a ser a “existência de margens de apreciação subjetiva em concreção dos conceitos jurídicos indeterminados”34.

Menciona que o conceito de “discricionariedade técnica”, segundo Giannini, “já não se refere à valoração de qualquer tipo de conceito jurídico indeterminado, mas se reduz àqueles conceitos cuja aplicação precisa de uma apreciação conforme critérios técnicos, o que excluiria os conceitos que se concretizam de acordo como critérios da experiência comum”35, exemplificando que seriam termos técnicos os conceitos de ‘substância tóxica’ e ‘grave alteração psíquica’, dentre outros possíveis.

Bandeira de Mello também entende não haver discricionariedade técnica, mas que se trata antes de decisão tomada após averiguação técnica, no mesmo sentido do anteriormente exposto, de que, em se tratando de conceitos jurídicos, não há discricionariedade, mas apenas interpretação.

Pires adverte ainda que, na apreciação técnica, não se trata de escolha baseada na preferência de quem a faz, mas de escolha feita com base em critérios científicos, portanto, objetivos. E, mesmo que não se trate de um método científico absoluto, anda assim não se pode afirmar ser a decisão meramente subjetiva.36

O autor conclui seu raciocínio de forma diferente conforme os tipos de atividades exercidas que envolvam critérios técnicos, com base ainda nas ideias de Daroca37. Existiriam aquelas hipóteses em que a Administração tem efetivamente a liberdade de escolher entre duas ou mais formas de atuação possíveis e decidir qual melhor atende o interesse público, nas quais o autor afirma haver uma “discricionariedade forte” da Administração, sendo possível o controle judicial apenas sobre a legalidade do ato. A decisão em si estaria no âmbito do mérito administrativo e, portanto, insindicável pelo Judiciário.

Situação idêntica quando se tratasse de hipóteses científicas ainda não suficientemente demonstradas, o que se enquadraria no âmbito da “prognose”.

Por fim, poder-se-ia estar diante de “conceitos jurídicos indeterminados que remetem a critérios técnicos”, o que Daroca denomina de “discricionariedade instrumental”, caso em que a norma não conferiria nenhuma margem de liberdade à Administração para que esta atue conforme o interesse público, porque este “já foi estabelecido pela norma e consiste na consequência prevista com a ocorrência do suposto legalmente prescrito”38, portanto amplamente sujeita a decisão ao controle judicial.

Pires, porém, é contrário à ideia da “discricionariedade instrumental” de Daroca, concluindo não haver, no caso de questões técnicas, assim como não haveria no tocante a conceitos jurídicos indeterminados, “uma pluralidade de decisões legítimas à Administração cuja escolha de qualquer uma delas implique afastar o controle judicial.” Para o autor, “os conceitos jurídicos indeterminados que dependem de aspectos técnicos e científicos devem encontrar, como qualquer conceito jurídico indeterminado, uma unidade de solução justa (García de Enterría e Fernández), sobretudo porque é sempre possível ao juiz aferir qualquer elemento técnico e científico de outras áreas porque a perícia judicial é um meio de prova.”39

Assim, entende-se não ser possível retirar do Judiciário o poder de apreciação das decisões do CADE pelo tão só fato de se tratar de uma decisão técnica, sendo reconhecida a prova pericial como importante meio de prova a que pode recorrer o juiz para decidir questões que a técnica especializada não lhe permite conhecer profundamente, podendo inclusive formar a sua convicção com base em outros elementos ou fatos provados nos autos, nos termos do disposto no art. 436 do Código de Processo Civil.

Há que ser citada ainda uma corrente intermediária, que, embora reafirme seja ampla a possibilidade de revisão das decisões do CADE pelo Judiciário, ressalva a possibilidade de “recepção do pronunciamento do CADE, em seus aspectos técnicos, em condição análoga à dos laudos periciais.”40 Nessas hipóteses, porém, caberia à parte o ônus da prova quanto ao enfrentamento judicial (pedido constitutivo negativo) da decisão do CADE.41

No entanto, entende-se que a revaloração pelo Judiciário, caso entenda ser necessário a produção de novas provas e imprestável a prova produzida administrativamente, pode ser ampla, constituindo-se em mera faculdade a utilização das provas produzidas no âmbito administrativo.

E, mesmo quando utilizadas aquelas, não fica afastada a possibilidade de revaloração tanto das provas quanto dos debates travados administrativamente, como qualquer outra prova produzida nos autos, dentro do âmbito do livre convencimento motivado do juiz.

Bandeira de Mello salienta, porém, o que se aplica perfeitamente aos julgamentos proferidos pelo Plenário do CADE, que “embora o ato a ser praticado pela Administração também pressuponha averiguação técnica, a lei regente da matéria confere à Administração o dever de ajuizar sobre a ocorrência do fato nela referido (...) Em tal caso, se a lei abre ao administrador a possibilidade de efetuar alguma contemporização (...) há, aí sim, uma discricionariedade mesclada com aspectos técnicos42.

Para o autor, em algumas hipóteses, “conquanto esteja em causa igualmente a apreciação de aspectos técnicos, a lei abre alternativa ou alternativas para o comportamento da Administração, o que é, exatamente, a essência da discricionariedade: possibilidade que dimana da lei para a eleição de uma entre duas ou mais condutas em vista de realizar, do modo mais satisfatório possível, o interesse público no caso concreto”43.

Porém, não se pode afirmar ser o administrador absolutamente livre para fazer tais escolhas, pois estas estão sujeitas também a certos critérios. Daí chega-se a afirmar que não existe discricionariedade efetivamente, pois o ato está sempre vinculado à finalidade legal, o que leva a existir apenas uma solução adequada para o caso concreto, a qual deve ser adotada pelo agente público.

Dessa forma, mesmo no exercício do poder discricionário, a Administração submeter-se-ia à lei, “porquanto não se admite atuação administrativa que não esteja previamente autorizada em lei”44, ressaltando-se que “o chamado ‘poder discricionário’ tem que ser simplesmente o cumprimento do dever de alcançar a finalidade legal”45, tratando-se de um dever antes de um poder.

Assim, nos termos expostos, não haveria também discricionariedade em decisões técnicas, pois o julgador fica adstrito aos aspectos técnicos, o que configura o regramento da questão. Portanto, em sendo ato verdadeiramente vinculado, e não discricionário, não suscitaria maiores questões a possibilidade de revisão da decisão do CADE pelo Judiciário.

No mesmo sentido Silva Junior, segundo o qual o CADE, “em se tratando de órgão técnico, e não político, as suas decisões não são discricionárias. Elas são vinculadas não no sentido de subsunção à lei, mas aos critérios científicos que devem ser homenageados no exame da matéria”.46

E ainda Farina, explicando que, na atividade sancionatória,


o ente administrativo não pode aplicar os princípios da oportunidade e conveniência”, porque “a atividade sancionadora é poder exclusivo do Judiciário e exercido em caráter excepcional pela Administração Pública (...) Sendo assim, para aplicar sanções, a Administração deve observar a estrita legalidade.47
Estabelecida, assim, a possibilidade de revisão ampla, pelo Judiciário, das decisões do CADE, resta fazer uma análise das hipóteses em concreto, na tentativa de traçar um panorama judicial da revisibilidade das decisões do CADE pelo Judiciário.
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