ProibiçÃo da reformatio in pejus



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PROIBIÇÃO DA REFORMATIO IN PEJUS


01. A apelação, no processo penal, confere ao Tribunal o conhecimento da matéria atacada e, também, da que se permite conhecer de ofício. É a regra: tantum devolutum quantum appellatum – vai ao grau superior todo o quanto se apelou – (art. 574, caput, c/c art. 599, do Cód. de Proc. Penal).

A proibição da reformatio in pejus diz com o aludido efeito devolutivo dos recursos. Hoje, reforçado por outra regra, – dita da personalidade, ou da pessoalidade do recurso – segundo a qual o recorrente não há de ter piorada sua situação material e processual, se inocorrente recurso da outra parte (art. 617, do Cód. de Proc. Penal).

Conceitua-se a reformatio in pejus, então, como a reforma, modificação ou nulidade da sentença penal condenatoria, em sentido mais gravoso, para o acusado, sendo ele o único recorrente. É o que se impede.

02. No denominado processo penal romano, do último período, outro emergia o sistema. A apelação permitia ao Tribunal Superior novo e pleno julgamento da causa. Assim, de modo eventual, contrário ao apelante. Era o chamado “benefício comum”, ou communio appellationis1.

A comunidade da apelação, ou regra da realidade, adotou-a o direito luso-brasileiro. O mandamento achava-se presente nas três Ordenações do Reino. No fim do século XVIII, princípio do XIX, o primeiro importante processualista penal, em língua portuguesa, Pereira e Sousa, afirmava: “A apelação é comum a uma e outra parte”2.

A vedação da reformatio in pejus não tem lugar, se existente o “benefício comum”: o recurso devolve ao Tribunal o conhecimento da matéria não impugnada, assim, favorecendo quem não recorrereu.

03. O estudo da inibição da reformatio in pejus principia pela atenção as regras da ampla defesa do acusado; da interdição de pronunciamento ultra e extra petita; e da prevalência do favor rei ou libertatis3.

A garantia constitucional da ampla defesa diz com o direito de saber dos prazos recursais; da ciência de seu início; requisitos e do andamento da apelação. Conhecer-lhe, ainda, os limites, ou a devolutividade, sempre arredando a surpresa. Importa, também, a bilateralidade da audiência, durante o procedimento recursal. Já a contraditoriedade acha-se, à evidência, ínsita no apelo e seus acidentes. Em nenhuma fase, ou instante do procedimento, pouco importando o grau de jurisdição, o acusado deve ver-se tratado como estranho, na causa. Direito, por fim, a que eventual prova, emergente no correr do procedimento recursal, desponte, legitimamente, obtida ou produzida. Se irromper a necessidade de provas, porque pertinentes, relevantes e idôneos os meios, elas importam ao imputado. Não há preclusão, em matéria probatória, mas sem cabência converter o julgamento em diligência para produzir prova contra o acusado, único apelante.

O Tribunal Superior, em princípio, não deve decidir ultra ou extra petita. Não há de julgar nem a mais, nem fora do pedido. Encontra-se, portanto, balizado; obstada a decisão contra o próprio apelante. Sempre se poderia argumentar que tal idéia impede o procedimento espontâneo do juiz, em razão do nemo judex sine actore e ne procedat judex ex officio4.

A proibição da reformatio in pejus guarda, entretanto, razões mais políticas, do que lógicas. Emerge possível garantir a ampla defesa; vedar as decisões ultra e extra petita e, ainda assim, permitir o agravamento da situação do recorrente, ou reforma para pior.

A nova legislação processual penal italiana conservou o tantum appellatum (art. 597, n. 3)5; mas, por isso mesmo pode admitir o recurso adesivo de qualquer das partes, sob a denominação de appello incidentale (art. 595)6. Sem maior vigor, pois, a vedação da reformatio in pejus, não obstante o discurso garantista.

Toda a legislação processual penal moderna, dos Estados democráticos, tende a consagrar o favor rei, com maior ou menor ênfase. O processo penal nasce, desenvolve-se e se estrutura, em atenção a liberdade jurídica do acusado. Em outras palavras, no conflito de alta relevância social entre o jus puniendi e jus libertatis prefere-se o segundo. Na interpretação e na aplicação das normas de direito processual penal, surgindo antagonismo, escolhe-se a mais favorável ao acusado.

Basta lembrar, na lei processual penal, do contraditorio indispositivo (arts. 262 a 266); da absolvição fraca, dubitativa, ou por falta de provas (art. 386, n. VI); a extensão da decisão favorável ao co-acusado, não apelante (art. 580); a existência de recursos privativos da defesa (arts. 609 parág. único e 607); o preceito sobre empate de votos nos julgamento de recursos ( art. 615, § 1o); e a vedação da reformatio in pejus (arts. 617 e 626, parág. único). Sem esquecer o direito sumular (súmula 160 e 453, do Supremo Tribunal Federal).

04. O Código de Processo Penal vigorante permitiu que o Tribunal, Câmara ou Turma, proibidos de agravar a pena, em recurso exclusivo da defesa, operassem, entretanto, a emendatio libelli (arts. 383 e 617). Entenda-se: “dar ao fato definição jurídica diversa da que constar na queixa ou na denúncia”, desde que inocorra qualquer gravame jurídico ao increpado; não bastando a mantença da reprimenda. Recorde-se a súmula 453, que ajuda a caminhar em tal direção: “Não se aplicam à Segunda Instância o artigo 384 e parágrafo único, do Código de Processo Penal, que possibilitam dar nova definição jurídica ao fato delituoso, em virtude de circunstância elementar não contida, explicita ou implicitamente, na denúncia ou queixa”.

05. A jurisprudência incumbiu-se, na mesma linha, de impedir a denominada reformatio in pejus indireta. Assim, anulada a decisão condenatoria, mediante recurso, tão só, do arguido; o Juiz que proferir nova sentença achar-se-á jungindo ao máximo da pena, imposta na sentença invalida. Importa assentar: a sentença nula passa a ter força e efeito sobre a nova e válida. Desútil reclamar da lógica, em face do favor rei.

Assegura-se que a proibição da reformatio in pejus indireta não vigora, ao cuidar-se de sentença proferida pelo Tribunal do Júri. É preciso notar que, se o novo Conselho de Sentença conservar o entendimento do anterior, o Juiz Presidente encontra-se forçado a manter o quantum da pena imposta, na sentença anulada. A soberania é dos veredictos (art. 5o, inc. XXXVIII, letra “c”, da Const. da República).

Observe-se, de outra sorte, que emergindo a sentença inexistente torna-se muito difícil sustentar a inibição da reformatio in pejus indireta.

06. Fala-se em reformatio in pejus benéfica, ou permitida, se e quando ocorre agravamento aparente, da situação do acusado; para lhe possibilitar ao obtenção de maior proveito, ou vantagem, no plano prático. Exemplicam os autores com pequeno aumento da pena para viabilizar o protesto por novo Júri7 (arts. 607 e 608, do Cód. de Proc. Penal).

07. O apelo exsurgindo, tão só, da acusação, ergue-se a questão de poder, ou não o Tribunal decidir, de modo favorável, ao acusado. Em outras palavras: suceder reformatio in pejus, mas, para a acusação. Tal possibilidade a doutrina, de maneira equivocada, denominou reformatio in mellius. O tema não é pacífico. Uns entendem que a igualdade de tratamento, que se deve dispensar às partes, obsta a solução benéfica ao acusado. Argumentam, também, que a norma proibitiva da reformatio in pejus, em verdade, unicamente, estabelece limites, para as sentenças de desclassificação. Dizem que a solução acha-se no habeas corpus ou na revisão criminal e jamais no alargamento do limite objetivo do recurso8. Outros invocam toda a matéria, que se pode conhecer de modo espontâneo; com a ressalva da súmula 160, do Supremo Tribunal Federal: “É nula a decisão do Tribunal que acolhe, contra o réu, nulidade não argüida no recurso de acusação, ressalvados os casos de recurso de ofício”. Além de lembrarem o favor rei e o libertatis, mais a economia processual9.

São Paulo, 22 de junho de 1999.



Revisto em parte, 09/07/1999.


1 Anotou Ovídio A. Baptista da Silva: “O princípio da comunidade da apelação ou o princípio da realidade foi tradicionalmente adotado pelo direito luso-brasileiro. PEREIRA E SOUZA, o eminente jurista português do início do século XIX, dizia: ‘A Appellação é comum a ambas as partes’ (Primeiras linhas, vol. II, § 333 – o autor refere-se a obra ‘Primeiras linhas sobre o processo civil’, na edição de 1879 –). Com efeito, a possibilidade de modificar-se a sentença apelada contra o recorrente, em benefício do apelado, fora princípio assente em todas as ordenações do Reino, desde a primeira delas, onde se lê: ‘Muito ameude acontece que aquelle, que apella da Sentença, que contra elle he dada, he achado pelos Juizes da Alçada, que não he aggravado por essa Sentença, e acham elles Juizes, que he feito aggravo pela Sentença ao appellado: e dizem alguns, que pois elle da dita Sentença non appellou nom lhe pode ser corregido tal aggravo, que por esse processo acharem ser feito ao appellante, mais se acharem que o appellante nom he aggravado, ainda podem, e devem correger qualquer aggravo, que por o processo acharem ser feito ao appellado, que da Sentença nom appellou, posto que per elle, ou seu Procurador nom seja esse aggravo alegado’ (Ordenações Afonsinas, Livro III, Título LXXV). Esse princípio foi observado pelas ordenações posteriores (Ordenação Manuelina, Livro III, Tít. 57; Ordenações Filipinas, Livro III, Tít. 72, pr.) e vigorou no Brasil ainda durante a vigência do Código de 1939 (PONTES DE MIRANDA, Comentários, 1932, tomo XI/155). A adoção de um ou outro desses princípios – benefício comum e da pessoalidade do recurso – tem importância decisiva para a fundamentação teórica do recurso adesivo, como oportunamente veremos. Se o sistema recursal adotado consagrar o princípio da comunidade do recurso, não terá qualquer sentido a instituição do recurso adesivo: o recorrido, mesmo sem interpor recurso algum, poderá beneficiar-se daquele interposto por seu adversário, tornando, assim, desnecessário um recurso adesivo paralelo” (Curso de processo civil, 4 ed. São Paulo: ed. Rev. dos Tribs. 1998, v. I, § 17.4.1.2, p. 429-30).

2 Primeiras linhas sobre o processo criminal, 4 ed. Lisboa: Impr. Régia, 1831, § CCLXXXVI, p. 195.

3 Observa Giuseppe Bettiol: “Numa determinada óptica, o princípio do favor rei é o princípio base de toda a legislação processual penal de um Estado inspirado, na sua vida política e no seu ordenamento jurídico, por um critério superior de liberdade. Não há, efectivamente, Estado autenticamente livre e democrático em que tal princípio não encontre acolhimento. É uma constante das articulações jurídicas de semelhante Estado um particular empenho no reconhecimento da liberdade e autonomia da pessoa humana. No conflito entre o jus puniendi do Estado por um lado e o jus libertatis do argüido por outro, a balança deve inclinar-se a favor deste último se se quer assistir ao triunfo da liberdade (... ...) O favor rei deve – a nosso ver – constituir desde logo um princípio inspirador da interpretação. Isso significa, no casos em que não for possível uma interpretação unívoca, mas se conclua pela possibilidade de duas interpretações antagónicas de uma norma legal (antinomia interpretativa), a obrigação de escolher a interpretação mais favorável ao argüido. O juiz não pode, efectivamente, ser agnóstico em relação às opções que se lhe deparam em sede de interpretação. Ele vive e opera num determinado clima político-constitucional em que a pessoa humana representa o valor supremo; e é a posição desta que o juiz é chamado a escolher entre duas interpretações antitéticas de uma norma legal” (Instituições de direito e de processo penal­. Trad. Manuel da Costa Andrade, Coimbra: Coimbra Ed., 1974, p. 295-7).

4 Sobre o tema ver Fernando da Costa Tourinho Filho, Processo penal, 18 ed. São Paulo, Saraiva, 1997, v. 4, § 23, p. 382-403.

5 “Quando appellante è il solo imputato, il giudice non può irrogare una pena più grave per specie o quantità, applicare una misura di sicurezza nuova o più grave, prosciogliere l’imputato per una causa meno favorevole di quella enunciata nella sentenza appellata né revocare benefici, salva la facoltà, entro i limiti indicati nel comma 1, di dare al fatto una definizione giuridica più grave, purchè non venga superata la competenza del giudice di primo grado”.

6 “La parte che non ha proposto impugnazione può proporre appello incidentale entro quindici giorni da quello in cui ha ricevuto la comunicazione o la notificazione previste dall’articolo 584”.

7 Conforme Vicente Greco Filho, Manual de processo penal, 4 ed. São Paulo: Saraiva, 1997, § 75 p. 373.

8 Ver Vicente Greco Filho, Manual... Op. cit., § 73.3. p. 361-2.

9 A respeito ver Ada Pellegrini Grinover, Antônio Magalhães Gomes Filho e Antônio Scarance Fernandes, Recursos no processo penal, 2 ed., São Paulo: Ed. Rev. dos Tribs., 1998, § 21, p. 46.



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