Promotoria de justiça do patrimônio público da capital



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PROMOTORIA DE JUSTIÇA DO PATRIMÔNIO PÚBLICO DA CAPITAL

Rua Riachuelo, 115 - Centro - São Paulo - Brasil - CEP: 01007- 904 - PABX: (11) 3119 9000     



EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ____VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA CAPITAL – SÃO PAULO.

O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, representado pelos Promotores de Justiça do Patrimônio Público e Social da Capital infra-assinados, no uso de suas atribuições legais, com fundamento nos artigos 127, 129, inciso III, e 37, §4º, todos da Constituição Federal, artigo 25, inciso IV, alínea “b”, da Lei Federal nº 8.625/1993, artigo 91, da Constituição do Estado de São Paulo, artigos 103, inciso VIII, e 295, inciso IX, da Lei Complementar Estadual nº 734/1993, e dispositivos da Lei nº 8.429/1992, vem respeitosamente, perante Vossa Excelência, propor, como proposto tem, a presente AÇÃO DE RESPONSABILIDADE CIVIL POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA, COM RESSARCIMENTO DE DANOS AO ERÁRIO E AO PARTICULAR, COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA PARA SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DE CONTRATATO ADMINISTRATIVO (NULO IPSO JURE), SEQUESTRO DE BENS COMO GARANTIA DA REPARAÇÃO DOS DANOS CAUSADOS E AFASTAMENTO DO CARGO DO SR. PREFEITO MUNICIPAL, sob o procedimento amplo do artigo 17,§ 6º, da Lei Federal 8.429/92, pelas razões de fato e de direito abaixo expostas:

- com pedido condenatório por responsabilidade por ato de improbidade administrativa, ressarcimento de danos materiais ao erário e ao particular e indenização por dano moral ao particular em face de:

GILBERTO KASSAB, atual Prefeito Municipal de São Paulo.

EDUARDO JORGE MARTINS ALVES SOBRINHO, atual Secretário Municipal do Verde e do Meio Ambiente.

HÉLIO NEVES, funcionário público municipal concursado

FELIX CASTILHO, funcionário público municipal – Procurador.

CONTROLAR S. A.

BR INSPEÇÕES S.A.

CS PARTICIPAÇÕES Ltda.

CPC - COMPANHIA DE PARTICIPAÇÕES EM CONCESSÕES.

CCR - COMPANHIA DE CONCESSÕES RODOVIÁRIAS,

BRISA PARTICIPAÇÕES E EMPREENDIMENTOS LTDA.

CARLOS SEABRA SUAREZ, sócio e gerente gestor da empresa CS PARTICIPAÇÕES Ltda.

ABIGAIL SILVA SUAREZ, sócia e gerente gestora da empresa CS PARTICIPAÇÕES Ltda.

IVAN PIO DE AZEVEDO, Diretor Conselheiro na empresa CONTROLAR S.A.

EDUARDO ROSIN, representante legal empresa CONTROLAR S.A.

FERNANDO JORGE HEPSEL DE AZEVEDO, Diretor Conselheiro na empresa CONTROLAR S.A.

LUIZ ALBERTO BENEVIDES BARBOSA, Diretor Conselheiro na empresa CONTROLAR S.A.

ANDRÉ LUIZ DUARTE TEIXEIRA, Diretor Conselheiro na empresa CONTROLAR S.A e procurador da empresa CS PARTICIPAÇÕES Ltda.

LEONARDO COUTO VIANNA, Diretor Conselheiro na empresa CONTROLAR S.A. representante legal da empresa CPC - Companhia de Participações em Concessões.

MÁRCIO JOSÉ BATISTA, Diretor Conselheiro na empresa CONTROLAR S.A. e Diretor Presidente da empresa CPC – Companhia de Participações em Concessões.

RENATO ALVES VALE, Diretor Conselheiro na empresa CONTROLAR S.A. e representante legal da empresa CCR - Companhia de Concessões Rodoviárias

ANTONIO LINHARES DA CUNHA Diretor Conselheiro na empresa CONTROLAR S.A. e representante legal da empresa CCR - Companhia de Concessões Rodoviárias.

HERALD PETER ZWETLOFF, Diretor Presidente da empresa CONTROLAR S.A.

ROBERTO CARLOS GUIMARÃES Diretor Administrativo-Financeiro da empresa CONTROLAR S.A.

- com pedido declaratório e constitutivo negativo de negócio jurídico e atos administrativos, com ressarcimento de danos materiais ao particular em face de:



MUNICÍPIO DE SÃO PAULO, pessoa jurídica de direito público interno, representado pelo Procurador Geral do Município.

Meritíssimo Juiz !



I – Objeto da ação

O objeto desta ação é composto da Lei Municipal nº 11.733, de 27 de março de 1.995, que criou no Município de São Paulo, no âmbito da Secretaria Municipal do Verde e do Meio Ambiente – SVMA, o “Programa de Inspeção e Manutenção de Veículos em Uso”, da Lei Municipal nº 12.157, de 09 de agosto de 1.996, que introduziu alterações no “Programa de Inspeção e Manutenção de Veículos em Uso”, instituído pela Lei Municipal 11.733/95, da Lei Municipal nº 14.717, de 17 de abril de 2.008, que, entre outras disposições, deu nova redação ao artigo 4º, da Lei Municipal nº 11.733/95, e ao artigo 3º, da Lei Municipal 12.157/96, do Decreto Municipal nº 49.463, de 30 de abril de 2.008, que regulamentou a partir de sua edição o “Programa de Inspeção e Manutenção de Veículos em Uso”, do Decreto Municipal nº 50.232, de 18 de novembro de 2.008, que regulamentou a partir de sua edição o “Programa de Inspeção e Manutenção de Veículos em Uso” e revogou o Decreto Municipal 49.463/08, do Decreto Municipal nº 50.351, de 24 de dezembro de 2.008, que alterou dispositivos do Decreto 50.232/08, do Decreto Municipal nº 51146, de 28 de dezembro de 2.009, do Decreto Municipal nº 51.919, de 11 de novembro de 2.010, que estabelece procedimento para a fiscalização eletrônica e aplicação de penalidade de multa pelo descumprimento à legislação que dispõe sobre o “Programa de Inspeção e Manutenção de Veículos em Uso”, DECRETO 51146, de 28 de dezembro de 2.009 da Portaria nº 35/SVMA, de 06 de maio de 2.008, que, entre outras disposições regulamentares, instituiu o valor do preço público e a forma de pagamento para o exercício de 2.008, da Portaria nº 37/SVMA, de 08 de maio de 2.008, que alterou o artigo 4º, da Portaria nº 35/SVMA/08, da Portaria nº 79/SVMA, de 13 de novembro de 2.008, a qual revogou as portarias SVMA/35 e SVMA/37, da Portaria SVMA 80/SVMA, de 18 de novembro de 2.008, a qual estabelece procedimento para reembolso da tarifa aos proprietários de veículos no ano de 2.009, da Portaria Intersecretarial nº 02 –SMT/SVMA, de 26 de novembro de 2.010, que estabeleceu procedimento para processamento dos Autos de Infração de Inspeção Veicular, entre outros atos regulamentares referentes ao “Programa de Inspeção e Manutenção de Veículos em Uso”; da Licitação por Concorrência nº 02./SVMA/95 (processo administrativo nº 66-000.331-95*32 – depois processo administrativo 1.995-0.086.888-1), do contrato administrativo nº 034/SVMA/95, seus aditivos 01, 02, 03, 04 e 05, 06, 07 e 08 (processo administrativo nº 66.000.331-95*32) sua execução, acompanhamento e fiscalização (processo administrativo 1.996-0.146.848-0), dos demais atos administrativos decorrentes e de responsabilidade dos agentes públicos réus nesta ação, registrados também em outros processos administrativos de acompanhamento (processo administrativo 2007-0.051.787-8), de acompanhamento do controle acionário da empresa CONTROLAR S.A. (processo administrativo 2009.0.088.271-5) e acordo de acionistas guardado sob confidencialidade (processo administrativo 2011-0.019.824-1), de acompanhamento e aditivos contratuais (processo administrativo 2005.0.038.252-9), de pagamento de indenização pela SVMA à CONTROLAR S.A. referente ao ano de 2.008 (processos administrativos 2008-0.247.864-2 e 2008-0361.876-6), acompanhamento do sensoriamento remoto (processo administrativo 2007-0.370.318-4), de definição de preço (processo administrativo 2010-0.334.665-7), do reequilíbrio financeiro (processos administrativos 2011-0.009.818-2, 2011-0.097.847-6 e 2011-0.106.273), de contratação não efetiva e pagamento de indenização à PRODESP por serviços prestados (processo administrativo 2004-0.223.011-2), de consulta e licenciamento ambiental (processo administrativo 2007.0.392.655-8), e acompanhamento da implantação dos CIVAS, e fiscalização: Morumbi (processos administrativos 2009-0.302.644-5 e 2009-0.321.041-6 – fiscalização 2011-0.095.040-7), Parque do Estado (processos administrativos 2009-0.225.934-9 e 2009-0.167.026-6– fiscalização 2011.0.095.141-1), Parque São Jorge (processos administrativos 2008-0.113.230-0 e 2008 – 0-220.149-7– fiscalização 2011.0.095.049-0), Parque do Carmo (processos administrativos 2009-0.184.456-6 e 2010-0.168.402-4– fiscalização 2011.0.095.089-0), São Miguel (processos administrativos 2008-0.320.874-6 e 2009-0.014.691-1 – fiscalização 2011.0.095.069-5), Aricanduva (processos administrativos 2008-0.320.873-8 e 2009-0.098.685-5– fiscalização 2011.0.095.057-1), Tatuapé (processos administrativos (2010-0.169.940-4, 2010-0.179.822-4 e 2010-0.189.568-0), Itaquera (processos administrativos 2009-0.118.373-0, 2009-0.337.927-5 e 2.009-0.225.928-4 – fiscalização 2011-0.095.060), Raposo Tavares (processos administrativos 2009-0.184.476-0 e 2009-0.302.639-5– fiscalização 2011.0.095.017-2), Jaguaré (processos administrativos 2008-0.136.179-2 e 2008-0.062.114-6), Pirituba (processos administrativos 2009-0.324.228-8 e 2009-0.213.895-9– fiscalização 2011.0.095.089-9), Vila Medeiros (processos administrativos 2009-0.302.636-4 e 2009-0.184.454-0 – fiscalização – 2011-0.095.114-4), Casa Verde (processos administrativos 2009-0.321.046-7 e 2010-0.130.601-1– fiscalização 2011.0.095.123-3), Cidade Dutra (processos administrativos 2009-0.225.932-2 e 2009-0.184.470-1), Barra Funda (processos administrativos 2008-0.347.449-7 e 2008-0.261.427-9– fiscalização 2011.0.094-996-4), Anchieta (processos administrativos 2008-0.261.430-9 e 2008-0.347.462-4– fiscalização 2011.0.095.021-0), punição por falta de garantia (processo administrativo 2011.0.220.429-0), multa por expedição de correspondência (processo administrativo 2010-0.153.834-6), pagamento indenização PRODAN (processo administrativo 2008.0.351.372-1), aplicação de penalidade/recurso (processos administrativos 2009-0.095.365-5, 2009-0.004.193-1 e 2011-0.162.181-4) os quais revelam a inconstitucionalidade das Leis, a ilegalidade dos atos regulamentares e administrativos, e improbidade administrativa nos excessos e abusos, com prejuízo ao erário e à população de São Paulo, e enriquecimento ilícito da empresa CONTROLAR S.A., seus acionistas e gestores, que também concorreram para as ilegalidades.

Trata-se da chamada inspeção veicular ambiental, cujo contrato 34/SVMA/95, com prazo de 10 anos, foi firmado em 04 de janeiro 1.996, na gestão do Prefeito Municipal Paulo Salim Maluf, não foi regularmente executado por mais de 10 anos, e gerou a condenação por improbidade administrativa da contratada - CONTROLAR S.A., e de Agentes Públicos1 durante a gestão do Prefeito Municipal Celso Pitta, e que, mesmo com vícios de nulidades anteriores, caduco pela inabilitação da concessionária e não cumprido por sua culpa, foi retomado em abril de 2.008, por força de decisão do Sr. Prefeito Municipal Gilberto Kassab, de 05 de junho de 2.007 (fls. 2.304/2.306 – Ap. I vol. 07), publicada no D.O. de 06/06/07 (fls. 2.307) e execução determinada pelo Sr Secretário Municipal do Verde e do Meio Ambiente Eduardo Jorge, conforme despacho de 06 de junho de 2.007, publicada no D.O. de 07/06/07 (fls. 2.308 – Ap. I – vol. 07), com participação efetiva do servidor municipal Hélio Neves, Chefe de Gabinete e Assessor Especial na SVMA, com delegação para acompanhar a execução do contrato, e do Dr. Félix Castilho, Assessor Jurídico que atuou com desvio de finalidade para dar aparente legalidade a atos ilegais, os quais, de forma consciente e ao arrepio dos princípios legais e administrativos de regência, assim determinaram apesar dos pareceres precedentes contrários das suas Assessorias Técnica e Jurídica e decisões do Tribunal de Contas do Município – órgão de controle externo que foi ignorado.



II- Introdução - sumário

A licitação por concorrência 02/SVMA/95, foi vencida pelo Consórcio Controlar, formado pelas empresas Vega Sopave S.A., Controlauto Serviços de Segurança Automotiva Brasileira S.A. e RWTUV-FAHRZEUS GmbH, único participante do certame, o que se constata em razão das fortes exigências de capacitação técnica, econômica e financeira do edital, as quais alijaram do certame outros interessados.

As empresas que formavam o Consórcio Controlar, entretanto, em razão de previsão no edital, ao invés de constituírem formalmente o Consórcio, sobre o qual seriam responsáveis solidariamente, optaram pela constituição da empresa CONTROLAR S.A., uma empresa de propósito específico - EPE, sob a qual passaram a ter responsabilidade acionária, a qual assinou o contrato respectivo – contrato nº 34/SVMA/95.

Entretanto, o que se nota, é que após a licitação, a empresa CONTROLAR S.A. foi constituída de forma irregular, através de fraudes e simulações que atentam contra o edital e o contrato, o qual nunca foi cumprido, sendo certo, porém, que as exigências do edital e do próprio contrato foram relevadas pelos agentes públicos, em benefício da empresa CONTROLAR S.A., seus gestores e acionistas, com a quebra dos princípios da vinculação ao edital, da impessoalidade, da isonomia, todos eles previstos no artigo 37, inciso XXI, da Constituição Federal, nos artigos 3º, 41 e 55, inciso XIII, da Lei 8.666/93, em atos de improbidade administrativa decorrentes de excessos e abusos praticados pelos agentes públicos, que representaram a quebra dos princípios gerais da administração pública da legalidade, moralidade e lealdade administrativa, além de proporcionar prejuízo ao erário e à população de São Paulo, e o enriquecimento ilícito das empresas e empresários, conforme artigo 37, caput, e § 4º, da Constituição Federal, e artigos 10, 11 e 12, da Lei 8429/92.

Em apertadíssima síntese, a hipótese de incapacitação econômica e financeira da empresa CONTROLAR S.A., foi ilegalmente relevada pelos administradores públicos da época que consentiram na sua irregular constituição e firmaram o contrato 34/SVMA/95, sendo relevada posteriormente pelos administradores réus nesta ação, mesmo após a condenação da empresa CONTROLAR S.A. e referidos administradores da época por improbidade administrativa em razão da irregular execução do contrato.

Em razão da complexidade dos fatos, da sua extensão no tempo, da natureza diversa das irregularidades, que vão desde a inconstitucionalidade de Leis Municipais, até o abuso e excesso nas condutas dos agentes públicos, bem como da motivação imoral e consciente emprestada aos atos ilícitos praticados pelos agentes públicos com a participação dos terceiros, todos réus nesta ação, com o respeito devido, fugindo da forma tradicional dada às petições iniciais desse jaez, coube no presente caso, como exercício exegético de fundo material, a narrativa global dos fatos de forma preambular, visando garantir conhecimento de sua essência e motivação contrária ao interesse público e aos princípios gerais da administração pública, para posterior pontuação das ilicitudes acompanhada da exegética dogmática, técnico-jurídica, apropriada a dialética processual.

Nesse sentido, segue abaixo a apresentação sumária desta petição inicial, com a indicação da página onde se inicia a narrativa de cada item referido, como forma de orientação.

Com efeito:



Item I – Objeto da ação – (pag. 07 acima) de forma objetiva arrola as Leis Municipais e seus atos normativos (decretos e portarias), acoimadas de vícios de inconstitucionalidade e ilegalidade, indica o processo de licitação, o contrato e seus aditivos, e relaciona os inúmeros processos administrativos, onde se alojam as ilegalidades. Sua complexidade reflete a extensão da causa de pedir, que impôs a metodologia adotada.

Item II – Introdução – sumário – neste item optou-se pela introdução aos fatos através de um pequeno sumário, para dar conhecimento a Vossa Excelência, da dinâmica utilizada na elaboração desta inicial, visando processo de cognição lógico e global dos fatos.

Item III – Preâmbulo (pag. 16), é feita análise dos fatos ao longo do tempo, notadamente sob o ponto de vista de sua motivação contrária ao interesse público, conforme subitens específicos, cujas ementas indicam, desde já, a gravidade dos fatos:

Item III - 1 (pag. 16) - Os aspectos gerais da prevalência do interesse privado e a submissão do interesse público – enriquecimento ilícito – ilegalidade, imoralidade e deslealdade administrativas – motivos de fundo da improbidade administrativa – as irregularidades apontadas pelo Tribunal de Contas do Município – a desconsideração do controle externo – a motivação política e eleitoral,

Item III - 2 (pag. 104) - A repercussão pública – a consciência coletiva de moral e ética na Política e no exercício das funções públicas- pedido popular de providências ao Ministério Público – motivação primária de judicialização dos fatos – a quebra da legitimidade e representação democrática.

Item III - 3 (pag. 109)- O fundo jurídico e principiológico de sustentação do ajuizamento da ação - restabelecimento da regularidade administrativa - afirmação da preponderância do interesse público sobre o privado – primazia dos princípios republicanos e democráticos – a proteção da coisa pública na temporariedade dos mandatos – inteligência da Lei 8.429/92 – o caso concreto.

Item IV - A causa de pedir (pag. 115), - na causa de pedir os fatos são divididos em dois grandes grupos, cujos itens sustentam os argumentos e a dialética processual, com a exposição lógica das razões de fato e de direito que fundamentam os pedidos.

item IV - 1 – Causa de Pedir - justificativas introdutórias (pag. 116) – de forma introdutória são demonstradas a gravidade e relevância dos fatos e as hipóteses de incidência, de modo a indicar a necessidade da intervenção jurisdicional, inclusive com a antecipação de tutela e medida cautelar de sequestro de bens.

item IV - 2 – Causa de Pedir – razões de fato e de direito (pag. 154) de maneira técnico-jurídico e precedidas de sumário e ementas específicas (pag. 154), as razões de fato e de direito que justificam a propositura da ação, são expostas de maneira específicas, de forma individualizada para cada item de ilegalidade verificada, desde as questões jurídicas precedentes, como a inconstitucionalidade da Lei Municipal nº 11.733/95 que implantou o programa de inspeção veicular em São Paulo, e a consequente ilegalidade do processo de licitação e contrato respectivo, a inconstitucionalidade, ou ao menos a ilegalidade, das Leis Municipais nº 12.157/96 e nº 14.717/08, que alteraram a Lei 11.733/95, entre outros aspectos, impondo ônus indevidos e abusivos ao Poder Público em benefício da concessionária e ao arrepio do princípio do poluidor-pagador / usuário-pagador, bem como impondo punição aos particulares de maneira contrária ao que determinado na órbita de competência Federal, passando pela ilegalidade de decretos municipais e portarias secretariais, editados em prejuízo do interesse público e em benefício da empresa contratada, culminando pela permissividade com a especulação financeira em torno de um contrato público, com afronta aos princípios gerais da Administração Pública, conforme atos e aditivos contratuais abusivos.

Item V - A improbidade administrativa e a responsabilidade solidária dos réus (exceção à Prefeitura Municipal de São Paulo) – (pag. 497) - onde são pontuadas as vedações jurídicas aos atos praticados pelos agentes públicos com participação dos demais réus, conforme itens específicos:

Item V - 1 - A improbidade administrativa – Introdução – pag. 497

Item V – 2 - Improbidade Administrativa – responsabilidade solidária e participação dos réus - pag. 506.

Item V – 3 - A improbidade administrativa – prejuízo ao erário pag. 522.

Item V – 4 - A improbidade administrativa – violação a princípios constitucionais - pag. 526

Item V - 4.1 – quebra de princípio administrativo- legalidade – pag. 532.

Item V - 4.2. – quebra de princípios administrativos – moralidade (honestidade), lealdade e imparcialidade (impessoalidade) – pag. 533.
Item VI – Os danos causados ao patrimônio público (Prefeitura Municipal de São Paulo) e ao particular (proprietários de veículos registrados em São Paulo) (pag. 538) – os danos são pontuados e quantificados de acordo com sua origem e destinação (danos materiais e danos morais).
Item VII – O ressarcimento do dano – ao erário e ao particular – atos de improbidade administrativa – responsabilidade solidária dos réus (exceção à Prefeitura Municipal) (pag. 554-555).
Item VIII - Desconsideração da personalidade jurídica. (pag. 567)
Item IX – a necessidade e o pedido de antecipação de tutela e medida cautelar de sequestro de bens e afastamento do Sr. Prefeito Municipal Gilberto Kassab do cargo (pag. 570).
Item X – Os pedidos (pag. 586).

Com efeito:



III- Preâmbulo

Item III – 1- Os aspectos gerais da prevalência do interesse privado e a submissão do interesse público – enriquecimento ilícito – ilegalidade, imoralidade e deslealdade administrativas – motivos de fundo da improbidade administrativa – as irregularidades apontadas pelo Tribunal de Contas do Município – a desconsideração do controle externo – a motivação política e eleitoral.

O que se nota, sem exagero de semântica, é a especulação financeira sobre um contrato caduco, com vícios de origem e execução, a partir de atos ilegais praticados pelos Agentes Públicos em benefício do interesse privado, cujo lucro excessivo e enriquecimento ilícito dão o tom da fundamentação, consciência e motivação das ilicitudes praticadas.

O que se nota, sem exagero de argumento, é a primazia do interesse privado sobre o interesse público, com prejuízo ao erário e enriquecimento ilícito dos interessados a partir de condutas fraudulentas que indicam hipótese de incidência até mesmo de ordem criminal.

Oportuno registrar que a execução do contrato administrativo 034/SVMA/95 foi leiloada por empresários, acionistas de holding não operacionais, em negócio simulado que garantiu a lógica da especulação financeira, que se procurou encobrir na causa humanista da proteção ambiental, sob a condescendência dos agentes públicos, todos réus nesta ação.

Sob a ótica técnico-jurídica de orientação inicial, os atos de improbidade administrativa, de relevância nesta ação e responsabilidade dos réus, tem sustentação no rompimento das regras do edital da licitação por concorrência 02/SVMA/95 e do contrato administrativo 034/SVMA/95, com a quebra do princípio da vinculação ao processo da licitação previsto no artigo 37, inciso XXI, da Constituição Federal e artigos 3º, 41 e 55, inciso XIII, da Lei Federal 8.666/93 (lei de licitações).

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. (Regulamento)

Art. 3o  A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.

Art. 3o  A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional, e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos. (Redação dada pela Medida Provisória nº 495, de 2010)

Art. 3o  A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos. (Redação dada pela Lei nº 12.349, de 2010)

Art. 41.  A Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada.

Art. 55.  São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam:

XIII - a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação

É que, rompendo com as regras do edital 02/SVMA/95 e do próprio contrato administrativo 34/SVMA/95, não cumprido e não executado por mais de 10 anos, os agentes públicos, através de decisões tomadas a partir de junho de 2.007, estabeleceram novas condições de forma contrária ou não prevista no edital e no contrato, para, em benefício da empresa CONTROLAR S.A., manter e proporcionar a execução do contrato que deveria ser rescindido com a declaração de inidoneidade da empresa nos termos do artigo 87, da Lei Federal 8.666/93 (lei de licitações), bem como julgado caduco com a declaração da inabilitação da empresa anteriormente contratada, nos termos do artigo 38, da Lei Federal 8.987/95 (lei de concessões) já que a empresa CONTROLAR S.A. não havia cumprido o contrato e não detinha mais as condições de habilitação técnica, econômica e financeira de executar o contrato.

Ao contrário, os agentes públicos tergiversaram com os princípios da legalidade, da moralidade (honestidade) e da lealdade administrativa, em benefício da empresa CONTROLAR S.A., seus acionistas e gestores, em prejuízo do erário e da população de São Paulo, proporcionando, de acordo com seus interesses políticos e eleitorais a especulação financeira do contrato administrativo, cuja execução autorizaram e admitiram de forma ilegal, com abusos e excessos.

Nobre Magistrado!

Apenas a título de ilustração inicial, os agentes públicos tergiversaram e, dessa forma, omitiram-se da prática de atos de ofício aos quais estavam obrigados, por motivos de ordem imoral e pessoal, até mesmo com prática de atos que indicam hipótese de incidência criminal.

Entre outras irregularidades também gravíssimas, como será oportunamente demonstrado, a condescendência com a fraude utilizada pelos acionistas e gestores da empresa CONTROLAR S.A., para justificar a capacidade econômica e financeira exigidas no edital, e nunca atingida pela empresa, é o marco da imoralidade pautada na ilicitude, como dito, até mesmo de hipótese de incidência criminal.

Nesse aspecto, de maneira preambular, já que no momento oportuno a matéria será abordada com maiores elementos de informação e probatórios, é importante destacar, desde já, as fraudes utilizadas para burlar as exigências do edital:

Com efeito:

O edital exigia como comprovação da capacidade econômica e financeira, capital social integralizado de R$ 30 milhões:

8.5.1 – Comprovação de ter a empresa licitante capital totalmente subscrito e integralizado e registrado no Registro Civil das Pessoas Jurídicas ou na Junta Comercial do Estado de sua sede, na data de apresentação das propostas, igual ou superior a R$ 30.000.000,00 (trinta milhões de reais), na forma do disposto no artigo 31, § 3º, da Lei 8.666/93.

8.5.1.1 – No caso de consórcio, este capital poderá ser representado pelo capital integralizado e registrado pela empresa líder, se suficiente, ou pelo somatório dos capitais das empresas que o compõem, na proporção de sua respectiva participação no aludido consórcio.

8.5.1.2 – em se tratando de empresa estrangeira integrante do consórcio, a prova de capital ...
Por sua vez, o item 3.6, do edital, estabeleceu a obrigação de constituição do consórcio vencedor, enquanto o item 3.7, estabeleceu alternativamente a constituição de empresa de propósito específico destinada a contratação:

2.7 – Alternativamente à constituição do consórcio, poderão as consorciadas constituir, previamente à celebração do contrato com a Administração, empresa de propósito específico (“EPE”) destinada a celebrar o contrato com a Administração e a prestar os serviços nele previstos. A composição acionária da EPE deverá abranger, apenas e tão somente as empresas que tenham participado da licitação, ficando a maioria do capital votante em mãos de empresa nacional, na hipótese da EPE contar com empresas estrangeiras como acionistas
A empresa CONTROLAR S.A., portanto, foi constituída nos termos desse item, que prevê a integralização do capital social na própria empresa constituída, evidente que em consonância com a regra do item 8.5.1, o que lhe obrigava a ter seu capital social nos termos exigidos pelo edital – R$ 30.000.000,00 (trinta milhões de reais) quando da constituição e assinatura do contrato.
Inicialmente, entretanto, a Administração Pública, deu entendimento de que, mesmo tratando-se de uma EPE, o capital social poderia ser inferior, suprindo-se a exigência pelo capital social dos acionistas, o que, de pronto se mostra contrário a exigência do edital e a legalidade, como também será oportunamente demonstrado no item IV – 2.3.3 (pag. 260).

Porém, apenas para ilustrar, ainda que se quisesse firmar o entendimento de que a empresa acionista poderia suprir tal requisito, é certo que a empresa BR Inspeções, empresa controlada pela empresa CS Participações, ambas holding não operacionais de domínio econômico do empresário Carlos Seabra Suarez e Abigail Silva Suarez, e de gestão com participação dos Sr. Ivan Pio de Azevedo e Fernando Jorge Hepsel de Azevedo, ao assumir mais de 99% das ações da empresa CONTROLAR S.A., antes mesmo de se iniciar os serviços, teve o seu capital social inicial subscrito pelas próprias ações da empresa CONTROLAR S.A., de forma absolutamente insólita, já que o capital garantidor é o próprio capital garantido.


É que, antes mesmo de iniciada a execução do contrato, a empresa VEGA SOPAVE, transferiu suas ações na CONTROLAR S.A., para a empresa CS Participações, holding familiar não operacional, que logo tratou de constituir a empresa BR Inspeções, com o nítido propósito de diluir responsabilidade.
Dessa maneira é que na constituição da BR Inspeções, a integralização de seu capital social se deu com ações da própria empresa CONTROLAR S.A., conforme contrato social em 1º de outubro de 1.998, firmado pela CS Participações, representada pelo Sr. Carlos Seabra Suarez, pelo Sr. Ivan Pio de Azevedo e pelo Sr. Carlos Seabra Suarez, agora diretor da empresa BR Inspeções (fls.1.565/1569), como segue:

CLÁUSULA SEGUNDA – DO CAPITAL SOCIAL

1.O capital social, é de R$ 419.131,00 (quatrocentos e dezenove mil, cento e trinta e hum reais) divididos em 419.131 (quatrocentos e dezenove mil cento e trinta e uma) quotas no valor de R$ 1,00 (hum real) cada uma, subscritas e integralizadas neste ato da seguinte forma:

1.a) A CS Participações Ltda,, subscreve 419.130 (quatrocentos e dezenove mil cento e trinta) quotas, integralizando-as através da incorporação a sociedade de 9.001 (nove mil e uma) ações ordinárias que detêm do Capital Social da Controlar S/A, sociedade estabelecida na Cidade de São Paulo, Capital do Estado de São Paulo, na Avenida Paulista, 2001, Conj.1417, Bela Vista, inscrita no CGC/MF sob nº 01.015.086/0001-99, registrada na Junta Comercial do Estado de São Paulo sob nº 353.001.443.09, em 04 de janeiro de 1.996. Estas ações são integralizadas pelo valor de R$ 419.130,00 (quatrocentos e dezenove mil cento e trinta reais);

1.b) O sócio Ivan Pio de Azevedo subscreve 1 (uma) quota no valor nominal de R$ 1,00 (hum real), integralizando-a neste ato em moeda legal e corrente no País.
Posteriormente, em 28 de dezembro de 2.001, é que a empresa BR Inspeções atingiu o capital social de R$ 16.014.000,00 (dezesseis milhões e quatorze mil reais) (fls. 1.612/1613), depois elevado para R$ 28.780.066,00 (vinte e oito milhões, setecentos e oitenta mil e sessenta e seis reais), em 30 de abril de 2.008 (fls. 1625/1627), donde se nota que a sustentação inicial – ações da própria CONTROLAR – era a garantia de fundo.
Portanto, o capital social da BR Inspeções foi composto de ações da empresa CONTROLAR S.A., e era ele – o capital social da BR Inspeções o responsável pela sustentação do capital social da própria empresa CONTROLAR S.A., diante do entendimento dado de que a garantia econômica do contrato era do acionista.
O episódio parece suficiente para demonstrar a fórmula empregada.
A lógica formal exclui a garantia econômica de sustentação; o capital social passa a ser um jogo de palavras na diversidade dos contratos entabulados pelos empresários apenas para dar aparente legalidade.
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