Pronúncia e o in dubio pro societate



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PRONÚNCIA E O IN DUBIO PRO SOCIETATE

SUMÁRIO: 1. Objetivação do tema. 2. ln du­bio pro reo. 3. Suposta dúvida. 4. Falta de prova. 5. In dubio pro so­cietate. 6. Descabimento de o adá­gio in dubio pro societate servir de base à decisão de pronúncia. 7. Confusão desnecessária entre sus­peita e indício. 8. Tendência dos julgados. 9. Necessidade de repen­sar o tema.




1. O tema é o mero aforismo – não um princípio de Direito1 - in dubio pro societate, como eventual fundamento da decisão interlocutória de pronúncia, emer­gente no procedimento especial de Júri (art. 408, caput, do Cód. de Proc. Penal).

Interessa, contudo, examinar o adágio in dubio pro reo, de início, e por duplo motivo. Primeiro, deu ele origem a diver­sos ditos semelhantes, por exemplo: in dubio contra fiscum - ou in dubio pro fiscum -, in dubio pro disciplina, in du­bio pro minoris, in dubio pro operario, in dubio pro matrimonio, in dubio pro debitores e outros. Segundo, os julgados costumam contrapô-lo ao rifão in dubio pro societate.


2. In dubio pro reo significa: "na dúvi­da, a favor do réu"; ou, "na dúvida, solu­ciona-se em favor do acusado". Mencio­na-se, ainda, o "benefício da dúvida", ao tratar-se de questão de fato. Benefício é favor, mercê, ou graça. O juiz não distri­bui favores, mas, justiça. Emerge dicção pouco feliz.

No Direito romano, encontram-se ex­pressões análogas: in dubio quod minimum est sequimur (D., XXVIII, IV, 3), "na dú­vida seguimos aquilo que é mínimo"; e semper in dubiis benigniora proeferenda sunt (D., L, XVII, 56), "em caso de dúvi­da sempre se deve preferir o mais benig­no". Não se acha, porém, a frase em co­mento, nas fontes romanas clássicas.

Assegura-se que aparece no baixo im­pério romano e por influência do cristia­nismo; mediante tardia interpolação em sentença de Paulo2. Note-se que a cláusu­la lançou-se em matéria referente à ma­numissão do escravo comum. A passagem para o processo penal, possivelmente, su­cedeu no século XIX3.

O aforismo in dubio pro reo guarda por destinatário o juiz; e se situa na teoria processual da prova4.

Recorde-se: objeto da prova judicial­ em regra - são os fatos e suas circuns­tâncias; e que tocam à imputação objetiva e subjetiva. Assim, só os pertinentes e os relevantes importam evidenciar, na instru­ção criminal.

Anote-se, julgados conflitantes jamais mostram dúvida, tão-só, entendimentos diversos. Vacilação, quanto à interpreta­ção, ou à aplicação da lei, não se resolve com a parêmia: in dubio pro reo.5


3. A dúvida, que se analisa, não surge como método de procura da verdade processual atingível ou possível. Menos, tam­bém, como ponto de partida, para a pes­quisa processual espontânea; ou atividade do juiz, supletiva da inércia, da acusação ou da defesa, quanto à iniciativa da prova. É - o suposto - estado de irresolução transitório, em que se encontra o magistrado, quanto aos fatos: thema probandi.

A dúvida há de emergir insuperável e respeitante ao fato ou circunstâncias relevantes, bem como a autoria, co-autoria e participação. A incerteza - ou pretensa hesitação - desponta qual resultado das provas, que se contradizem, em qualidade

e quantidade.

O que se soluciona mediante o senso comum não produz dúvida ponderável6.
4. A persuasão racional, na apreciação da prova - o juiz deve decidir conforme o alegado e provado: secundum allegata et probata partinum - mostra o engano do aforismo.

Se irrompem provas equivalentes, em sentido contrário; se, por isso, não convencem; inexiste dúvida, mas, certeza da falta de prova. Vale assentar: se os elemen­tos de convicção falham, ao surgirem an­titéticos, a acusação, assim, não suportou o ônus respectivo. Cabe, então, absolver o acusado.

Repita-se: ele termina absolvido não por motivo de dúvida, porém, em razão da falta de provas para condenar7. A inde­terminação do fato e/ou da autoria exibe o fracasso da pesquisa da verdade possível, ou atingível.

Em resumo: in dubio pro reo consiste em falsa parêmia8; ou deve acabar enten­dida como simples fenômeno, nascente no racional convencimento, de apuração, ou verificação, de falta de prova. Admissão judicial, pois, de que não restou demons­trado o fato, em que se fundou a acusação formal, ou sua autoria, gerando a absolvi­ção. Não se ostenta como princípio; tiran­te a idéia - a ser melhor debatida - de que se cuide de princípio político. Daí, porque se assente, no Código Tipo de Pro­cesso Penal, para a América Latina: "A dúvida favorece o imputado" (Livro I, "Disposições gerais", Título I, "Princí­pios básicos", n° 3, in fine).


5. É fácil, na seqüência, perceber que a expressão in dubio pro societate não exi­be o menor sentido técnico. Em tema de direito probatório, afirmar-se: "na dúvi­da, em favor da sociedade" consiste em absurdo lógico-jurídico. Veja-se: em face da contingente dúvida, sem remédio no tocante à prova – ou na imaginada incerteza – decide-se em prol da socie­dade. Dizendo de outro modo: se o acusa­dor não conseguiu comprovar o fato, cons­titutivo do direito afirmado, posto que con­flitante despontou a prova; então, se solu­ciona a seu favor, por absurdo. Ainda, por­que não provou ele o alegado, em face do acusado, deve decidir-se contra o último. Ao talante, por mercê judicial o vencido vence, a pretexto de que se favorece a so­ciedade: in dubio contra reum 9.

Só o exagerado positivismo jurídico ­quase desaparecido - pode tolerar o sé­rio mal-entendido. O fenômeno processual mantém-se: a acusação não suportou o onus probandi.

Subjacente à assertiva in dubio pro societate acha-se o vedado procedimento de ofício e a quebra da denominada presunção de inocência (arts. 5º, inc. LVII e inc. I, da Const. da República).
6. Sem prova suficiente, não se há de decretar prisão cautelar, em princípio (arts. 311 e 312, do Cód. de Proc. Penal). Sem prova bastante, não se pode acusar, de modo formal (arts. 43 e 648, inc. l, do Cód. de Proc. Penal). Sem prova da existência material, de crime doloso contra a vida ­praticado ou tentado (art. 5°, inc. XXXVllI, da Const. da República e art. 83, da Const. do Estado de São Paulo c/c art. 78, § 1°, do Cód. de Proc. Penal) -, mais indícios de que o imputado seja o seu autor e algum elemento, dizente com a culpabilidade, não se profere ato decisório de pronúncia (art. 408, caput, do Cód. de Proc. Penal).

No procedimento especial de Júri, a fase do sumário de culpa, também, deno­minada juízo de acusação, finda com a decisão interlocutória de pronúncia (art. 408, do Cód. de Proc. Penal); sentença ter­minativa de impronúncia (art. 409, do Cód. de Proc. Penal) e sentença definitiva de absolvição sumária (art. 411, do Cód. de Proc. Penal). Sem esquecer a decisão in­terlocutória de desclassificação, com de­clinação da competência (art. 410, do Cód. de Proc. Penal).

No ato decisório de pronúncia, admi­te-se a acusação formal. Assim, permitin­do a abertura da segunda fase do procedi­mento: juízo da causa. Ele acaba em sen­tença de mérito, após o julgamento em ple­nário (arts. 492 e

493, do Cód. de Proc. Penal)10.

O juiz, para pronunciar, necessita "se convencer - por via dos meios de prova - da existência do crime e de indícios de que o réu seja seu autor"; e apontando "os motivos de seu convencimento" (art. 408, caput, do Cód. de Proc. Penal).

Se os meios de prova, ao término da formação da culpa, despontam conflitan­tes, a acusação mal suportou o ônus de demonstrar que: (a) o fato concreto exi­be-se ilícito e típico; (b) estão presentes, ao menos, indícios veementes11 de auto­ria - indícios, pois, acrescidos no juízo de acusação -; e (c) irrompe alguma pro­va - conforme a razão - da culpabilida­de do imputado. Ficou-se, portanto, no que, tão só, bastava para acusar; incoando o procedimento especial.

Ora, a única solução técnico-jurídica cabente acha-se na impronúncia, que abri­ga os casos de não convencimento, por motivo das provas obtidas ou produzidas (art. 409, do Cód. de Proc. Penal). Vale renitir: aflorando provas em sentido con­trário - uma não desmentindo, ou infir­mando a outra, inobstante opostas – tal sucesso implica falta de prova, causando hipótese de impronúncia. Jamais seria, pois, de pronunciar-se o acusado, em base do adágio: in dubio pro societate, mais fic­tício de que seu inverso, ou adverso; por­que fora de toda razão e proporção.
7. Desnecessária confusão tem-se fei­to, ainda, entre os conceitos de suspeita e indício, nos julgados.

O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, julgando o habeas cor­pus n° 686.061/130, de São Paulo, a 18 de junho de 1991, Relator Min. Celso de Meio, decidiu: "Ementa - Habeas Corpus - Júri - Pronúncia - Limites a que juízes e tribunais estão sujeitos - Excesso confi­gurado - Ordem deferida. Os juízes e tri­bunais devem submeter-se, quando prati­cam o ato culminante do judicium accusa­tionis (pronúncia), à dupla exigência de sobriedade e de comedimento no uso da linguagem, sob pena de ilegítima influên­cia sobre o ânimo e a vontade dos mem­bros integrantes do Conselho de Senten­ça. Age ultra vires, e excede os limites de sua competência legal, o órgão judiciário que, caracterizando a natureza da senten­ça de pronúncia, converte-a, de um mero juízo fundado de suspeita, em um inad­missível juízo de certeza". No correr do acórdão, assertou-se: "A leitura do acór­dão ora questionado evidencia que o tri­bunal apontado como coator descaracte­rizou a pronúncia, convertendo-a, de um mero juízo fundado de suspeita, em um inadmissível juízo de certeza. Daí, o cor­reto pronunciamento desta Corte (RT 523/ 486, rei. mino Leitão de Abreu), no senti­do de que a sentença de pronúncia, como decisão sobre admissibilidade da acusa­ção, constitui juízo fundado de suspeita, não o juízo de certeza que se exige para a condenação".

Tal compreensão levou a que se afir­masse vigorar, na fase da pronúncia, o refrão in dubio pro societate, porque irrompe mero juízo de suspeita e jamais de certeza.

Suspeita desponta na investigação e na instrução preliminar, ou preparatória; seja

inquérito policial, seja outra qualquer for­ma, aceita no Direito brasileiro. É raro emergir suspeita, na fase judicial, da per­secutio criminis. Exsurgindo, porém, não a escora, ou ampara, em nada.

O suspeito, sobre o qual se reuniu pro­va da autoria da infração, tem que ser in­diciado. Já aquele que, contra si, possui frágeis indícios, ou outro meio de prova esgarçado, não pode ser indiciado. Man­tém-se ele como é: suspeito.

A mera suspeita não vai além da conje­tura, fundada em entendimento desfavo­rável a respeito de alguém. As suspeitas por si sós, não são mais que sombras; não possuem estrutura, para dar corpo à prova da autoria. Nada aproveitam para a ins­trução criminal; apenas importam a sim­ples investigação policial.

Suspeita-se de pessoas, de coisas, de fa­tos. Suspeita-se com vistas às circunstân­cias. O suspeitador olha do alto, conjetu­ra, desconfia, possui leve opinião subjeti­va a respeito do objeto. Suspeitar é supon­do, tachar de duvidosa a pessoa, a coisa ou o fato.

Diferem as figuras do suspeito e do in­diciado. Existem dois juízos, quanto à au­toria, na fase procedimental da persecutio criminis, a saber: do possível e do pro­vável.

Juízo possível consiste naquele que, lo­gicamente, não é contraditório - enten­da-se, não auto-contraditório -. Inexis­tem motivos fortes pró ou contra. Emerge neutral, assim: é possível que o homem seja homicida; mas, é possível que não seja. Aflora como suspeito.

Juízo provável é o verossímil. Aproxi­ma-se da verdade, sem, necessariamente, ser verdadeiro. Parte de razões robustas, porém, ainda não decisivas. Não bastante suficientes, senão para imputar. Surge aneutral, assim: é provável que o homem seja homicida, por causa dos meios de pro­va colhidos ou produzidos; mas, talvez não seja. Deve, portanto, ser indiciado.

Indiciado, assim, é aquele sobre quem recaíam, no correr do inquérito policial, os indícios, ou outros meios de prova, bas­tantes para acusar em Juízo, de haver per­petrado infração penal, cuja existência se acha, suficientemente, evidenciada.

Há graus diferentes de incriminação: suspeito, indiciado, acusado, pronuncia­do e condenado. Ostentam estágios evo­lutivos de aproximação - que se compre­endem teoréticos - da verdade proces­sual, ou atingível12.

Os indícios, que se mostraram sufici­entes para basear a denúncia e a queixa subsidiária precisam crescer, no juízo de acusação - salvo se afloraram veemen­tes, de logo -, para ensejar ato decisório de pronúncia.

A ninguém deve levar-se a julgamen­to, em base de simples suspeita de auto­ria, co-autoria ou participação. A decisão de pronúncia nunca poderia arrimar-se em suspeita (art. 408, caput, do Cód. de Proc. Penal). Não tem perti­nência com essa categoria jurídica.

8. A tendência dos julgados merece surgir apontada. Em muito, contraria ao que se vem asserindo. A Primeira Turma, do Supremo Tribu­nal Federal, a 23 de abril de 1996, ao jul­gar o Habeas Corpus n° 73512-6, do Rio de Janeiro, sendo relator min. Ilmar Gal­vão, assentou: "Ementa: Habeas corpus. Pronúncia. Motivação. Alegada falta de justa causa para submissão do paciente ao Tribunal do Júri. O acórdão atacado, ao submeter o paciente ao seu juiz natu­ral, descreveu conduta típica. Mais não seria de exigir-se, notadamente em face do que dispõe o art. 408 do Código de Pro­cesso Penal, o primado do in dubio pro societate e a própria jurisprudência da Su­premo Tribunal Federal, no sentido de que a pronúncia deve evitar converter um mero juízo fundado de suspeita, que a caracte­riza, num inadmissível juízo de certeza, onde haveria inquestionável prejuízo à competência constitucional do Tribunal do Júri para apreciar a questão de mérito (HC 68.606. rel. min. Celso de Mello)". Notável o passo do venerando aresto: "É sabido que qualquer dúvida que paire quanto à autoria do crime deve ser resol­vida pelo Tribunal do Júri".

No Habeas Corpus n° 8.292, de Goiás (REG 98.94051-0), relator min. Vicente Leal, julgado a 15 de abril de 1999, deci­diu-se: "Processual penal. Habeas Cor­pus. Pronúncia. Juízo de admissibilidade. Qualificadoras. CPP, art. 408. Exclusão. Hipótese. Excesso de prazo. Conclusão do sumário. Súmula no. 52/STJ. Segundo a moldura legal do art. 408, do Código de Processo Penal, a sentença de pronúncia consubstancia mero juízo de admissibili­dade da acusação em que se exige ape­nas o convencimento da prova material do crime e da presença de indícios de auto­ria. Se a denúncia imputa ao réu crime de homicídio qualificado, na sentença de pro­núncia o juiz monocrático somente pode excluir circunstância qualificante se esta, à luz da prova condensada no sumário, for manifestamente improcedente, pois, ha­vendo incerteza sobre a situação de fato, deve o tema ser reservado ao Tribunal do Júri; que é o juiz natural competente para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida, ex vi do art. 5°, XXXVI/I, da Consti­tuição. Encerrada a instrução criminal, fica superada a alegação de constrangi­mento por excesso de prazo (Súmula 52/ STJ). Habeas Corpus denegado.". No ve­nerando acórdão, pode-se ler: "Havendo, no entanto, dúvida sobre a situação de fato que consubstancia a qualificante, deve prevalecer o princípio do in dubio pro so­cietate. O enfrentamento da questão deve ser realizado pelo Tribunal do Júri, que é o juiz natural competente para o julga­mento dos crimes dolosos contra a vida, ex vi do art. 5°, XXXVII/, da Constitui­ção". Assim, substituindo o convencimento racional pelo julgamento de consciên­cia. O jurado decide segundo sua íntima convicção, como sabem todos (art. 464, do Cód. de Proc. Penal).

No Recurso Especial n° 192049, do Distrito Federal (98.0076411-9), julgado a 16 de março de 1999, a Quinta Turma, relator min. Félix Fischer, dentre outras questões, solucionou: "Penal e Processual Penal. Recurso especial. Tempestividade. Prequestionamento. Súmula n° 400/STF. Júri. Homicídio qualificado e lesão cor­poral seguida de morte. Pronúncia. Des­classificação. Revaloração e reexame do material cognitivo. IV - A decisão, na fase da pronúncia, aprecia a admissibilidade, ou não, da acusação, não se confundindo com o denominado indicium causae. VI­- Na fase da pronúncia (indicium accusa­tionis), reconhecida a materialidade do delito, qualquer questionamento ou ambigüidade faz incidir a regra do brocardo in dubio pro societate".

Ainda, no Recurso Especial n° 152.988, de Goiás (REG 97/0076218-1), julgado a 24 de novembro de 1998, a Sexta Turma, relator min. Anselmo Santiago, decidiu-­se: "Resp. Pronúncia que admite o homi­cídio qualificado, Tal como disposto na denúncia. Tribunal que excluiu uma delas, quebra do princípio do in dubio pro socie­tate, aplicável nessa fase. 1. Na fase da pronúncia, segundo a doutrina e jurispru­dência, havendo dúvida, resolve-se a mes­ma pelo princípio do in dubio pro societa­te. 2. Só mesmo em casos especialíssimos, quando a qualificadora ficar claramente afastada, posto que sem qualquer apoio nos autos, é que se deve subtraí-la do seu juízo natural, o Tribunal Popular, circuns­tância inobservada no caso em tela. 3. Re­curso conhecido e provido". Nota-se, no julgado: "Ora, nas circunstâncias em que os fatos ocorreram, onde a vítima foi en­contrada carbonizada dentro de seu veí­culo, não se pode subtrair ao Tribunal Po­pular a decisão sobre se o óbito decorreu em emprego de fogo, ou não. A questão deve ser solvida pelo velho aforismo lati­no - in dubio pro societate - consoante a doutrina e jurisprudência...".

No Recurso Especial n° 115.601, do Rio Grande do Sul (96.0076756-4), jul­gado a 10 de março de 1998, a Sexta Tur­ma, sendo relator min. Anselmo Santia­go, ementou: "Recurso especial. Réu Pro­nunciado por homicídio qualificado. Tri­bunal local que o despronuncia, baseado na dúvida de que o óbito da vítima seria ou não resultado de um crime. Basta. con­tudo, mero juízo de probabilidade. Apli­cação, nessa fase, do provérbio in dubio pro societate. I - Para a pronúncia, basta o mero juízo de probabilidade de que te­nha havido um crime, à vista dos indícios de autoria e materialidade. Desnecessá­ria a certeza de sua ocorrência. o que se reserva para a decisão definitiva do Júri. II - Nessa fase, há de se aplicar o provér­bio in dubio pro societate e não in dubio pro reo, para que não se abstraia o acu­sado de seu juízo natural: o Tribunal Po­pular. Precedentes do STF e STJ. III. Re­curso conhecido. restabelecida a decisão de primeiro grau".

No Recurso Especial n° 115.324. do Paraná (REG 96.0076299-6), julgado a 9 de junho de 1997, a Sexta Turma, relator min. Vicente Leal, exsurgiu a seguinte ementa: "Processual penal. Pronúncia. Juízo de admissibilidade de acusação: existência material do fato criminoso e in­dícios de autoria. Inexigência de certeza quanto à autoria. In dubio pro societate. Segundo a moldura legal do art. 408. do Código de Processo Penal, a sentença de pronúncia consubstancia mero juízo de admissibilidade da acusação, em que se exige apenas o convencimento da prova ( material do crime e da presença de indí­cios de autoria, sendo descabido que se demonstre nesse édito judicial, de modo incontroverso, quem seja o autor do deli­to. Nos crimes dolosos contra a vida, o juízo de certeza sobre a autoria, impres­cindível apenas para a condenação, é da competência exclusiva do Tribunal do Júri, seu juízo natural, sendo vedado ao juízo singular, ao proferir a sentença de pronúncia, fazer longas incursões sobre a prova da autoria, susceptíveis de in­fluenciar o corpo de jurados, sendo cer­to que, nessa fase do processo, despre­za-se a clássica idéia do in dubio pro reo, sobrelevando o princípio do in du­bio pro societate. Recurso especial co­nhecido e provido". E, diz o venerando acórdão: "Ora, em tema de pronúncia, despreza-se a clássica idéia do in dubio pro reo, sobrelevando o princípio do in dubio pro societate".



Nos Tribunais de Justiça, das unidades federativas, conserva-se a mes­ma orientação13:

1. "A decisão de pronúncia é de mera admissibilidade do Juízo, onde impera o princípio do in dubio pro societate, ou seja, que em caso de dúvida esta deve ser dirimida pelo Conselho de Sentença, juiz natural da causa" (TJSP, Rec., rel. Linneu Carvalho, RT 729/545).

2. "Homicídio. O despacho de pronún­cia, sendo meramente declaratório, faz ocorrer inversão da regra procedimental do in dubio pro reo e para in dubio pro socie­tate, em razão de que somente diante de prova inequívoca é que deve o réu ser sub­traído de seu juiz natural: o Júri" (TJSP, Rec., rel. Reynaldo Alves, RT 619/340).

3. "Na pronúncia há inversão da regra procedimental in dubio pro reo para a in dubio pro societate, de sorte que somente diante de prova inequívoca pode o réu ser subtraído do julgamento de seu juiz natu­ral, que é o Júri" (TJSP, Rec., rel. Nélson Schiavi, RT 605/304).

4. "Não há como sustentar uma impro­núncia fundamentada no brocardo in du­bio pro reo. É que nessa fase processual há inversão daquela regra procedimental para a do in dubio pro societate em razão do que somente diante de prova inequívoca é que deve o réu ser subtraído ao julgamento pelo Júri, seu juízo natural" (TJSP, Rec., rel. Diwaldo Sampaio, RT 587/296).

5. "A dubiedade de prova não benefi­cia o réu na fase de pronúncia" (TJRJ, Rec., rel. Décio Itabaiana, RT 583/422).

6. "A sentença de pronúncia, como deci­são sobre a admissibilidade da acusação, constitui Juízo fundado de suspeita, não o juízo de certeza que se exige para a conde­nação. Daí a incompatibilidade do provér­bio in dubio pro reo com ela. É a favor da sociedade que nela se resolvem as eventuais incertezas propiciadas pela prova" (TJSP, Rec., rel. Dirceu de Mello, RT 583/352).

7. "O brocar do in dubio pro reo é in­compatível com o juízo de pronúncia. Se dúvida existe, cabe ao Júri dirimi-Ia, pois é ele o juízo constitucional dos processos por crimes contra a vida, competindo-lhe reconhecer ou não a culpabilidade do acu­sado" (TJSP, Rec., rel. Goulart Sobrinho, RT 575/367).

8. "O in dubio pro reo é incompatível com o Juízo de pronÚncia. Se dúvida exis­te, cabe ao Júri dirimi-Ia. É ele o, juízo constitucional dos processos por crimes contra a vida, competindo-lhe reconhe­cer ou não a culpabilidade do acusado" (TJSP, Rec., rel. Hoeppner Dutra, RT 522/36).

9. "No despacho de pronúncia, sendo meramente declaratório, há inversão da regra procedimental do in dubio pro reo para in dubio pro societate, em razão do que somente diante de prova inequívoca é que deve o réu ser subtraído de seu juiz natural" (TJPR, Rec., rel. ministro Lemos Filho, RT 465/339).

Desponta, também, outro fundamento, para ensejar a invocação do aforismo criticado. Cuida-se da falácia - no sentido de silogismo sofista - de, achando-se débeis os meios de prova produzidos, enviar-se o acusado a julgamento, pelo Tribunal do Júri, a pretexto de não se dever violar a sobera­nia dos veredictos (art. 5°, inc. XXXVIII, letra c, da Const. da República). Ora, o procedimento especial de Júri, antes de ser forma procedimental, inserta no Código de Processo Penal, viu-se reconhecer como garantia de direito individual (art. 5°, inc. XXXVITI, da Const. da República). Assim, não se há de fazer operar a instituição, em prejuízo dos acusados14.



9. O tema precisa reexaminar-se. A máxima in dubio pro reo é enganosa. A prova imprescindível, tanto que inexis­tente, conduz o juiz a estado de certeza e por tal motivo absolve. Até os que acei­tam a idéia de dúvida15, não suportariam o rifão in dubio pro societate, patente a sua absurdidade, posto que contrário a qualquer sistema probatório.

Além disso, no procedimento especial de Júri, se conflitantes as provas de auto­ria, descabido substituir, na apreciação ou valoração da prova, obtida ou produzida, no juízo de acusação, a persuasão racio­nal - que provocaria a impronúncia ­por íntima convicção dos jurados (art. 464,do Cód. de Proc. Penal) - em razão da pronúncia desfuncionalizada.

E, mais que isso: a aplicação de deter­minado preceito jurídico - art. 408, ca­put, do Cód. de Proc. Penal - é constitu­tiva da própria norma. A aplicação, que se protrai viciosa ou equivocada sobre a rea­lidade - diga-se probatória, na análise, aqui ultimada - leva, em conseqüência, à desconstituição da regra jurídica. É o re­sultado da vindicação ou reafirmação de­fectiva da norma processual.

Sem esquecer de que suspeita importa mais à Polícia Judiciária - ou outro ór­gão encarregado da investigação e instru­ção preliminar -; não ao juiz, ao ensejo de decidir, sobre a admissibilidade da acu­sação; ou sobre o mérito de ação penal condenatória.



A repetição de julgados, como os apon­tados, mostra a imprescindibilidade de renovada reflexão sobre o tema 16.


1 A grande maioria dos autores considera que se trata de princípio o seu oposto: in dubio pro reo. Jorge de Figueiredo Dias, por exemplo, entende que seja "um principio geral do pro­cesso penal, pelo que a sua violação conforma autêntica questão-de-direito que cabe, como tal, na cognição do Supremo Tribunal de Justi­ça” ("Direito Processual Penal", Coimbra: Coim­bra Editora, 1974, v. 1, § 6, principio da prova, pp. 217-8). Ainda exemplificando, Luigi Fer­rajoli diz: "E a atividade jurisdicional, na me­dida em que não é garantista, no sentido que se vem indicando, resulta, politicamente, ilegítima e se configura como resíduo de absolutis­mo. Para a carência deste tipo de legitimação, não cabem formas de integração, podendo se conceber, em suma, alguns corretivos, como a referência aos valores constitucionais, dos prin­cípios de liberdade a de tutela dos sujeitos mais débeis; o princípio do favor rei e seu corolário in dubio pro reo; a exposição de todas as ativi­dades jurisdicionais ao controle público, por meio da máxima publicidade e o constante exercício, em sede científica e política, da críti­ca aos desvios judiciais" ("Derecho y Razón: Teoria del Garantismo Pena/", Madri: Editorial Trotta, 1995, p. 547)

2 Ver M. Antonio de Dominicis, "Brev. Pauli Sententiarum IV, 12, § 5 e /'origine romano-­cristiana dei principio in dubio pro reo; in Tema di Riforma Della Formula Dubitativa"; em Archivio Penale 18, fasc. XI e XII, p. 3-9, Roma, novembro-dezembro de 1962.

3 Assegurou Jorge de Figueiredo Dias: "O principio, na formulação latina utilizada, foi cunhado por Stübel; mas ele constitui um produto generalizado dos 'processos refor­mados' do séc. XIX ... ". Anota que referido autor publicou "Das Criminalverfahren in den deutschen Gerichten 1/1", em 1811 ("Direito processual... ", opus cit, p. 213 e nota 72). Ao cuidar da prova, no processo criminal, Joaquim José Caetano Pereira e Sousa, aludindo à certeza moral certificava: "é fundada na evidência moral. Tal é a que temos de um fato, que muitas testemunhas fidedignas atestam terem presenciado. Os tribunais cri­minais contentam-se com a certeza moral para imporem a pena ordinária. Ela pode de­finir-se o estado do nosso ânimo seguro da verdade de uma proposição, que respeita à existência de um fato, que não vimos. Essa certeza moral só pode provir da prova perfei­ta; isto é, aquela que exclui a possibilidade da inocência do réu. Brissot. 'Theorie des Lois Criminelles'. tom. 2, pág. 91. Sem certeza moral (diz Filangieri Scienza della legisla­zione. 1.3. p. 2. c. 12) a condenação será sem­pre uma injustiça, a execução uma violência" ("Primeiras Linhas Sobre o Processo Criminal", 4" ed., Lisboa: Impr. Régia, 1831, n° 301, p. 120). José Antonio Pimenta Bueno, seguin­do na mesma linha, afirmava: "A prova é o ato ou atos, ou antes o meio jurídico ou mo­ral pelo qual se certificam ou convencem os juízes da veracidade dos fatos: é uma parte muito essencial do processo, e especialmente do crime, porque a presunção natural é a da inocência (Per. e Sz. ns. 301 a 303); e tanto que na colisão de provas ou na dúvida a absolvição deve por certo prevalecer: in ambiguis humaniorem sentatiam, non mi­ nus justius est quam tutius" ("Apontamen­tos Sobre o Processo Criminal Brasileiro", 2" ed., Rio de Janeiro: Empr. N. do Diário, 1857, § 239, p. 147).

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 Assertou Julio B. J. Maier que é máxima prin­cipal de valoração da prova ("Derecho Procesal Penal Argentino", Buenos Aires: E. Hammurabi, 1989, t. 1, v. a, § 2, p. 118).

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 Observou Manuel Gonçalves Cavaleiro Fer­reira: "O principio - in dubio pro reo - res­peita ao direito probatório. A presunção de inocéncia do argüido implica que, sendo incerta a prova, se não use de um critério formal como o resultante do ônus legal da prova para deci­dir da condenação do réu, a qual terá sempre de assentar na certeza dos fatos probandos. Mas não há que interpretar as leis em sentido favorável ao réu. Trata-se de mero equivoco estender um principio relativo à prova, à ma­téria de interpretação. O Código Penal bavário de 1813 continha uma disposição que permi­tia a punição pelo crime menos grave, quando se não provava qualquer dos crimes que em alternativa se pudesse assegurar que o réu co­metera, embora não se obtivesse a prova de todos os elementos constitutivos essenciais .de qualquer dos crimes em alternativa. Tal dispo­sição veio a ser renovada pela legislação ale­mã de 1946 e o problema, sob a influência da doutrina alemã, veio a ser discutido noutros palses. A questão não respeita também à ma­téria de interpretação, mas somente ao direito probatório. Na Alemanha a disposição legal quefomentou a discussão encontra-se revogada. Entre nós, e quanto ao Código bávaro, pro­nunciara-se já Silva Ferrão, condenando a dis­posição desse Código e considerando-o contrário à doutrina do Direito Português. A opi­nião de Silva Ferrão é de manter. Só a prova de todos os elementos constitutivos essenciais de uma infracção permite a sua punição. Mas é esse um problema de direito probatór;o em processo penal, e não uma regra de interpre­tação da lei pena/" ("Direito Penal Português; Parte gera/", 2" ed., Lisboa: E. Verbo, 1982, v. " § 48, p. 111).

6 Dai, a assertiva: "§ 220. O homem sensato não tem certas dúvidas" (Ludwig Wittgens­tein, "Da Certeza", ed. bilíngüe. Lisboa: Ed. 70, 1998, p. 69).

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7 Santiago Sentís Melendo afirmou: "Mas, não se trata de dúvida, senão de outro fenômeno: falta de provas. Quando se diz in dubio pro reo, se está dizendo que, à falta de provas, há que se absolver o réu; e isto parece não neces­sitar justificação. O juiz não dúvida, quando absolve. Está, firmemente, seguro; tem ia ple­na certeza. De que? De que lhe faltam provas para condenar. Se é no sumário, tão pouco duvida: acha-se seguro de que lhe faltam os elementos probatórios exigidos, para proces­sar, ou para encarcerar. Não se trata de favor, somente, dejustiça”(‘in dubio pro reo”. Buenos Aires, EJEA, 1971, p. 158-9).

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 Ponderou Roberto de Ruggiero: "1) Na esco­lástica antiga e na prática do povo foi-se for­mando um pouco no ar uma série de brocar­dos ou aforismos jurídicos,. que são rep~tidos pelos práticos a todo o momento e retidos como expressões de regras fíxas e princípios absolutos. Toda a teoria da interpretação se resume assim, para alguns, no uso dessas má­ximas, arrancadas freqüentemente à lógica e a maior parte das vêzes adotadas absolutamen­te fora de propósito. Soam como outros tan­tos provérbios da sapiência jurídica (por exem­plo: 'ubi eadem legis ratio, ibi eadem dispositio' – cessante ratione legis cessat et ipsa lex - 'ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus' - inclusio unius exclusio alterius' ­in eo quod plus est semper inest et minus' etc.), e são por vezes o mais perigoso instrumento nas mãos do juiz, desde que seja pouco expe­rimentado na difícil arte de interpretar. Têm na verdade a aparência de princípios gerais e absolutos e, pelo contrário, não há um único que não seja falso como máxima geral: pare­cem as mais das vezes contraditórios e antité­ticos, visto que em face de um, que afirma dada regra, é sempre possivel encontrar um segun­do que contenha regra oposta; tem cada um dêles um campo de aplicação com limites pró­prios, fora dos quais vigora a regra oposta, mas não exprimem quais sejam êsses limites. Ora um grande número dos erros cometidos na aplicação dos textos de lei, tem a sua causa direta e imediata no abuso que todos os dias os juizes e advogados fazem dêstes aforismos que, como foi dito, são todos eles falsos na sua generalidade" ("Instituições de Direito Ci­vil; Introdução e Parte Geral", tradução Ary dos Santos, 3" ed., revista e adaptada por Antô­nio Chaves e Fábio Maria de Mattia, São Paulo: Saraiva, 1971, v. I, § 17, p. 119-20).

9 Cristina Líbano Monteiró, analisando a ex­pressão in dubío pro socíetate, observou: "Ou­tra solução valorativa, teoricamente posslvel, traduz-se em resolver a dúvida insanável sobre os fatos num sentido contra reum ou pro so­cietate: na incerteza sobre a culpa real do ar­güido, dever-se-iam privilegiar os interesses de defesa social, sacrificando ao bem coletivo a eventual inocência de um singular. O in dubio pro reo enfermaria de individualismo à outran­ce, com o qual não pactuaram doutrinas como a nacional-socialista, sistemas de corte soviéti­co ou, antes de qualquer deles, escolas como a positivista italiana" ("Perigosidade de Inim­putáveis e In Dubio Pro Reo". Coimbra: Uni­versidade de Coimbra, Studia Juridica, Coim­bra Editora, 1997, p. 47).


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 Ao se aceitar que a ação penal de conheci­mento, de natureza condenatória, ostenta-se como o escudo, o anteparo, a proteção do acusado, contra eventual arbítrio estatal, na imposição da pena, na im­posição da pena, ou da medida de segurança, melhor o entendimento de Vicente Greco Fi­lho. Ponderou: "É comum dizer-se que a fun­ção da pronúncia é a de remeter o réu a Júri. Mas rejeitamos, terminantemente, essa im­postação. A função da fase de pronúncia é, exatamente, a contrária. Em outras palavras, a funçãó do juiz toga do, na fase de pronúncia, é a de evitar que alguém que não mereça ser condenado possa sê-Io em virtude do julgamen­to soberano, em decisão, quiçá, de vingança pessoal ou social. Ou seja, cabe ao juiz na fase de pronúncia excluir do julgamento popular aquele que não deva sofrer a repressão penal. Usando expressões populares, pode-se dizer que compete ao juiz evitar que um inocente seja jogado 'às feras', correndo o risco de ser condenado, ou que o Júri pode fazer uma in­justiça absolvendo, não podendo fazer uma in­justiça ao condenar. A pronúncia, portanto, atua como uma garantia da liberdade, evitan­do que alguém seja condenado e não o mere­ça" ("Questões Polêmicas Sobre a Pronúncia", em "Tribunal do Júri: estudo sobre a mais de­mocrática instituição jurídica brasileira"/ coor­denação Rogério Lauria Tucci. São Paulo: Ed. Rev. dos Tribs., 1999, p. 118-9).



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1211 Juiz o poder de pronunciar alguém por leves indlcios, com os vexames de ordem material e moral que a pronúncia acarreta, lançando-lhe o nome no rol dos culpados e expondo-o a execração pública, seria conferir-lhe um poder ditatorial, e a pior das ditaduras, escreveu Rui Barbosa, seria a Judiciária, porque é proibido discutir os arestos dos juizes e tribunais e por­que os atos mais arbitrários teriam a presun­ção de legalidade. (...). Indlcios veementes, pois, e não simples indlcios, porque isto cons­tituiria a entrega de uma arma perigosíssima ao juiz e faria continuada mente periclitantes a liberdade e a honra do cidadão. 'Se conjectu­ras arriscadas, a dúvida, a suspeita, a possibili­dade, não bastam para a pronúncia, ensina Bento de Faria, atual presidente do Supremo Tribunal Federal,  Lemos Brito, anotando o artigo 14, caput, do Decreto-lei n° 167, de 5 de janeiro de 1938, advertiu: "Para que autorizem a pronúncia de um cidadão, os indícios devem ser, para apro­veitar a lição do Código francês, graves, preciosos e concordantes. A lei brasileira exigia que esses indlcios fossem veementes, isto é, que fizessem induzir de modo claro a que alguém foi o autor de um ato incriminado. Conferir ao pronúncia que só é decreta­da, embora, por indlci05 veementes, porém quando a existência do crime e o conhecimen­to do delito estejam plenamente provados, com a maior razão tais presunções ou indícios não bastam para a condenação, que somente em provas, irrefragáveis deve assentar" ("Arbltrio Judicial e Pronúncia", em Revista Forense, Rio de Janeiro, v. LXXVI, fase. 424, p. 156-7, outu­bro de 1938, grifo nosso). No mesmo sentido, opinou Magarinos Torres ("Processo Penal do Júri no Brasil", Rio de Janeiro: Jacintho, 1939, p. 187-97). Hoje, ensina RogérioLauria Tue­ci: "É de ser observado, a respeito, que, dife­rentemente da legislação nacional preceden­te, mencionado dispositivo - art. 408, caput - refere-se, tão-só, a indicios, sem qualquer adjetivação. Todavia, eles não podem deixar de ser veementes, como anota Ary Azevedo Franco, reportando-se à ensinança de Lemos Brito..." ("Tribunal do Júri: origem, evolução, caracterlsticas e per.spectivas", em "Tribunal do Júri...” opus cit., p.40).
12 Ver, sobre a regra da verdade material, nos­so "O juiz penal e a pesquisa da verdade ma­terial", em "Processo Penal e Constituição Fe­deral", coordenadores: Herminio Alberto Marques Porto e Marco Antônio Marques da Silva, São Paulo: Ed. Acadêmica, 1993, p. 72-7.



13 Todos os arestos, em seguida referidos, extraíram-se de Alberto Silva Franco e Rui Stoco (coordenação), “Código de Processo Penal e sua interpretação Jurisprudencial”, São Paulo: Saraiva, 1993, na seqüência do artigo 408, nos. 050/20, 30, 80, 87, 95, 117, 126, e 052/101, p. 203-15 e 233.

14 Eis, as observações lançadas por Guilherme de Souza Nucci: "Não se deve olvidar que o legislador, no art. 408 do CPP, estipulou ir so­mente a júri o réu que responde por um delito cuja existência está cristalina mente provada e que, em matéria de autoria, as provas dos au­tos acusem indlcios suficientes de autoria. Por que essa cautela? Trata-se de medida salutar e faz parte do controle judiciário sobre os pro­cessos que devem ser julgados pelo júri. Não há qualquer afetação à soberania dos veredic­tos, pois já se disse anteriormente que sobera­nia, de fato, não é sinônimo de onipotência, nem de puro arbltrio. Soberania quer dizer que o júri, quando for o caso, assim apontado por decisão judiciária de órgão togado, terá a última palavra sobre um crime doloso contra a vida. De que vale mandar a julgamento pelo tribunal popular alguém que não seja culpado ou contra quem não haja indícios razoáveis de autoria? Seria um passo certo para provocar uma eventual decisão condenatória do tribunal popular e, depois, em sede de ape­lação, mandar a novo júri, porque o veredicto foi manifestamente contrário à prova dos au­tos, Ou pior, seria o arremesso da eventual decisão condenatória do júri à sede da revisão criminal, quando o tribunal togado iria absol­ver o réu porque o veredicto afrontou a evi­dência dos autos, Enfim, se o magistrado, por ocasião da pronúncia, percebe que não há pro­vas suficientes para envolver o réu na prática do homicídio ou de outro delito contra a vida, deve impronunciá-Io e nessa postura não exis­te qualquer arranhão à soberania do júri. En­tretanto, observa-se, na prática, que a magis­tratura toga da é contraditória nas suas análi­ses, no contexto do processo do júri. São em flagrante menor número as decisões dos Tri­bunais Superiores mantendo as decisões de im­pronúncia do que aquelas que as reformam, mandando os réus a julgamento pelo colegia­do popular. O argumento é quase sempre o mesmo: havendo indícios de autoria, mesmo que mínimos, deve-se enviar o caso a julga­mento pelo Tribunal do Júri, sob pena de ofen­sa à competência constitucional do tribunal popular para julgar os crimes dolosos contra a vida. Sendo a decisão de pronúncia de mera admissibilidade da acusação, para não ferir a soberania dos veredictos, deve-se pronunciar o réu. Ora, o controle judiciário deveria ser exer­cido com firmeza nessa fase. Se existem pro­vas suficientes para condenar, o juiz envia o caso ao júri. Não havendo provas mlnimas para sustentar uma condenação, por que mandar o réu a julgamento pelo tribunal popular? So­mente para, em caráter formal cumprir os pre­tensos 'mandamentos constitucionais' (sobe­rania dos veredictos e competência para apre­ciar crimes dolosos contra a vida)? Verifica-se que, ao remeter um caso à apreciação do júri, está o tribunal toga do acatando a possibilidade de haver condenação, ou seja, de ficar compro­vada, de algum modo, a autoria. O que não pode acontecer é, a pretexto de garantir a supremacia do veredicto popular, o juiz togado pronunciar qualquer caso, mesmo com indlcios mínimos de autoria para, depois, o tribunal togado (em ape­lação ou em revisão) contrariar eventual conde­nação dos jurados" ("Júri: Princlpios Constitucio­nais", São Paulo: Ed. Juarez de Oliveira, 1999, §20.4.3, p. 94-5).

15 Certificou Luigi Ferrajoli: "A incerteza do fato depende da igual plausibilidade probabillstica das várias hipóteses explicativas possíveis do material probatório recolhido (...). Quando não resultam rebatidas, desmentidas, nem a hipó­tese acusatória, nem as hipóteses opostas a ela, a dúvida resolve-se conforme o princípio in dubio pro reo, contra a primeira (...). q) a absolvição livre não só 'quando falta' a prova da culpabilidade, mas também uma vez suprimida a fórmula da dúvida, quando é 'insuficiente ou contraditória' (art. 530)" ("Derecho y Razón..." opus cit, ps. 109, 151 e 737 resp.).
16 Palestra proferida no "III Encontro dos Juizes do Júri, de São Paulo". Notem-se os resultados das votações sobre o tema, após debate: "1. O adágio in dubio pro societate não pode servir de base à pronúncia. A - Juizes de Vara.\ do Júri: aprovado por maioria; 8 - Outros JuIzes: rejeitado por maioria. 2. Em matéria de pro­núncia não tem pertinência a mera suspeita. A - Juízes de Varas do Júri: aprovado por unani­midade; 8 - Outros JuIzes: aprovado por maio­ria. 3. Prova de inquérito sem ressonância na instrução criminal autoriza a pronúncia. A ­Juizes de Varas do Júri: rejeitado por unanimidade; 8 - Outros JuIzes: rejeitado por maioria" (publicado no DOE; Poder Judiciário, de 12 de março de 2001, cad. 1, parte I, p. 4).


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