Propôs, outrossim, a penalidade prevista no artigo 71, inciso III, alínea "a", da Lei 11. 651/91



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VOTO



Da análise do presente processo, depreende-se que a acusação tipificada na sua peça exordial versa sobre o fato de que, em 31 de março de 2006, o Fisco exige ICMS, multa e demais acréscimos da autuada, em virtude da constatação de que a mesma, na condição de substituta tributária, procedeu a cálculos incorretos de ICMS, nas suas operações com lubrificantes destinados a consumidores finais, estabelecidos no Estado de Goiás, por ter utilizado base de cálculo inferior à exigida na apuração do ICMS – substituição tributária pelas operações posteriores, no período de janeiro de 2002 a dezembro de 2005, haja vista não ter observado a exigência legal de que o valor correspondente ao montante do próprio imposto integra a base de cálculo, constituindo o respectivo destaque mera indicação para fim de controle.

Entendeu a fiscalização que o procedimento da autuada está em desacordo com a previsão do art. 20, inciso I, do CTE, e, do art. 13, do Decreto 4.852/97, já que a base de cálculo utilizada não correspondeu ao estatuído pelos dispositivos em questão.

Propôs, outrossim, a penalidade prevista no artigo 71, inciso III, alínea “a”, da Lei 11.651/91.

O auto de infração encontra-se instruído com os demonstrativos das diferenças de ICMS a recolher, fls. 22/25; com demonstrativos de cálculo do ICMS de todas as notas fiscais, fls. 26/311; cópias do contrato social e alterações; identificação do sujeito passivo solidário; cópia da notificação; e, cópia da ordem de serviço.

Qualificou como responsáveis solidários os Senhores Renato de Freitas Filho e Helder Prudente Naves, que, intimados, não compareceram aos autos, propiciando as lavraturas dos Termos de Revelia de fls. 347 e 348.

O sujeito passivo direto comparece ao processo, legalmente representado por causídicos, com o defensório de fls. 316/338, apresentando ampla, concatenada e judiciosa defesa, contendo, preliminarmente, a argüição de nulidade do auto de infração por ilegitimidade passiva à luz do RICMS, com o argumento: “como se vê do documento de autuação, é injusta a eleição do contribuinte, ora impugnante, como responsável jurídico, pelo simples fato de ser o distribuidor das mercadorias próprias de uma transação mercantil com produtos derivados de petróleo, que sob a ótica da legislação de regência, situa-se entre aqueles que lançam sobre o remetente a indevida obrigatoriedade de substituir o destinatário em sua obrigação tributária.” Complementa: “No caso em apreço, nenhum ilícito cometeu o impugnante, pois que somente operacionalizou prática comercial de rotina, ínsito aos padrões de normalidade próprios das transações mercantis.”

Argumenta, outrossim, a respeito de princípios constitucionais que, a seu ver, foram violados. Manifesta-se sobre a existência de presunção fiscal ante ao Princípio da Reserva Legal. Assevera quanto à inocorrência de fato gerador de tributos. Diz da ilegalidade na fixação de margem de lucro e base de cálculo. Conclui, pugnando pela improcedência do libelo fiscal, com as seguintes razões:


  1. a estrita obediência da impugnante à legislação estadual, no que concerne ao seu direito de apurar o ICMS pelo sistema de débito e crédito e ainda que sob a égide da substituição tributária, que não seja impelida a recolher sobre a replicação tributo sobre tributo, isto é, que não seja obrigada a considerar na base de cálculo da substituição tributária o próprio ICMS recolhido, por ausência de amparo legal;

  2. a expressa ilegalidade no cerceamento ao direito de livre comércio do contribuinte, vez que ao obrigá-lo ao recolhimento de tributo calculado sobre margens aleatórias, tolhem-lhe o direito de livre mercancia;

  3. a ilegalidade da substituição tributária – entendimento jurisprudencial colado aos autos;

  4. a ilegalidade em razão da criação de nova hipótese de incidência;

  5. a ilegalidade segundo o artigo 150, IV, CF/88 – desrespeito ao princípio da vedação do confisco;

  6. que o desvio de finalidade do ICMS constituí transgressão ao princípio geral da atividade econômica;

  7. os princípios constitucionais violados;

  8. a falta de regulamentação do ressarcimento;

  9. a violação à competência constitucional;

  10. O ICMS – imposto plurifásico e não cumulativo;

  11. A ilegalidade e inconstitucionalidade na fixação na base de cálculo do tributo;

  12. A ilegalidade na imposição da margem de lucro sobre a base de cálculo – pautas fiscais.

Depois de apreciar as argumentações apresentadas pelo sujeito passivo, o julgador de Primeira Instância manifesta a respeito, e, após, transcrever os dispositivos legais atinentes à matéria, entende que a autuada foi legalmente incluída na lide, razão pela qual não acolhe a preliminar de nulidade por ilegitimidade passiva. No mérito, decide a questão favoravelmente à Fazenda Estadual, consoante a Sentença n° 383/07-COJP (fls. 350/352).

Intimados da decisão condenatória da instância monocrática, somente o sujeito passivo direto se faz presente aos autos.

Lavra-se, em desfavor dos responsáveis solidários, os Termos de Perempção de fls. 358/359.

No Recurso Voluntário de fls. 361/365, reitera-se “verbum ad verbum” as razões de defesa. Mantém-se, outrossim, a preliminar de nulidade por erro na identificação do sujeito passivo. Manifesta-se, também, com a preliminar de nulidade por cerceamento do direito de defesa, por violação de princípios constitucionais.

Expõe: “Pretender-se, como quer o fisco goiano a reinclusão do imposto estadual, sobre a base de cálculo do imposto a recolher, é cobrar-se 02 vezes o mesmo imposto. É sobretaxar, ou melhor, é apenar duplamente o contribuinte.” Complementa: “Neste sentido, ferido também de morte, o princípio da não cumulatividade, porquanto cobra-se imposto sobre imposto. Verdadeira aberração jurídica construída sem qualquer fundamentação legal, ao contrário do disposto no art. 5.º constitucional, segundo o qual: ‘...ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer algo senão em virtude de lei”.

Requer, pois, que seja revisada a Sentença de fls., fundamentando-se o novo Acórdão, a fim de que seja o feito fiscal ANULADO “ex tunc”, desconstituindo o crédito tributário.

Este é o relatório. Há que se decidir.
D E C I S Ã O
Inicialmente, analiso as preliminares de nulidade por cerceamento do direito de defesa, por violação de princípios constitucionais, e por ilegitimidade passiva, levantadas pela recorrente.

Não as acolho.

No que pertine ao cerceamento do direito de defesa, mister destacar que a recorrente teve amplo conhecimento da acusação que lhe foi imposta. Se fez presente aos autos utilizando-se das prerrogativas constitucionais que lhe asseguram a ampla defesa e o contraditório.

Quanto às argumentações expendidas pela recorrente de violação de princípios constitucionais, assim como quanto à inconstitucionalidade da penalidade imposta, vista como confiscatória, entendo não ter ocorrido transgressão a nenhum dos princípios mencionados pela defesa, em especial o da não cumulatividade, haja vista que a auditoria realizada respaldou-se na legislação tributária estadual, legalmente instituída pelo Poder Legislativo. Observo que questionamentos atinentes à constitucionalidade das normas tributárias insertas no Código Tributário Estadual devem ser dirigidos ao poder competente para apreciá-las, qual seja, o Poder Judiciário. Nos precisos termos do artigo 9.º, inciso I, da Lei 13.882/01, “in verbis”, compete a este Conselho o obrigatório controle da legalidade do lançamento.


Art. 9.º. O processo Administrativo Tributário, regulado por esta lei, compreende:

I – o Processo Contencioso Fiscal, para o obrigatório controle da legalidade do lançamento, determinação de créditos tributários e apuração de infrações fiscais:

...............................................................................................................”
A ilegitimidade passiva não se apresenta consubstanciada no presente tomo, haja vista que por força da legislação que rege a matéria, o remetente das mercadorias – lubrificantes – assume a condição de substituto tributário em relação às remessas feitas para o território goiano. Nesse sentido, estabelece, inclusive, o artigo 128, do Código Tributário Nacional:
Art. 128. Sem prejuízo do disposto neste Capítulo, a lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação.”
Temos, outrossim, que a substituição tributária pela operação posterior pode ser estabelecida por iniciativa do próprio Estado de Goiás, ou mediante Convênio com os demais entes federados, firmado no âmbito do CONFAZ. É o que ocorre no presente caso, cuja substituição foi implementada por intermédio do Convênio ICMS 3/99, devidamente regulamentado por Goiás, consoante se extrai da leitura do artigo 65, inciso I e II, do Anexo VIII, do Decreto 4.852/97 – RCTE, abaixo transcrito:
Art. 65. Ressalvada a hipótese em que a refinaria de petróleo ou suas bases se responsabilizam pelo pagamento do imposto em relação a combustível derivado de petróleo, na operação com combustível e lubrificante, relacionados no inciso III do Apêndice II deste Anexo, é substituto tributário, assumindo a responsabilidade pelo pagamento do imposto pela operação interna subsequente ou pela entrada para consumo do destinatário (Convênio ICMS 3/99, cláusula primeira):

I – a distribuidora definida e autorizada pela ANP, localizada nesta ou em outra unidade federada;

II – o remetente de outra unidade federada em qualquer operação que destine, hipótese em que o pagamento do imposto deve ocorrer por meio de GNRE (Convênio ICMS 3/99, cláusula primeira, § 1.º, II e III):

  1. produto derivado de petróleo, a consumidor final contribuinte ou não do ICMS;

...............................................................................................................”

Vejo, portanto, que os dispositivos legais em destaque definem perfeitamente a responsabilidade pelo recolhimento do tributo lançado no presente auto de infração, deixando, a meu ver, indubitavelmente, configurada a perfeita inclusão da recorrente na lide.

Entendo, pois, que não ocorreu nos presentes autos qualquer uma das hipóteses de nulidade previstas no artigo 19, da Lei 13.882/01. O levantamento adequa-se perfeitamente ao estatuído no artigo 23, § 3.º, da Lei retro citada. Assim, o sujeito passivo não logrou indicar qualquer falha no lançamento capaz de torná-lo írrito.

Quanto ao mérito, conclui-se, da análise de todo o conteúdo do processo, que a exigência fiscal em questão, assenta-se no pressuposto de que a recorrente, na condição de substituta tributária, efetuou o cálculo do imposto a ser retido não considerando o valor do próprio imposto na composição da base de cálculo, conforme determina o artigo 20 da Lei n.º 11.651/91, a seguir transcrito.


Art. 20. Integra a base de cálculo do imposto, inclusive nas hipóteses previstas nos incisos I, II e XV do art. 19, o valor correspondente:

I - ao montante do próprio imposto, constituindo o respectivo destaque mera indicação para fim de controle;

..........................................................................................................”


Outrossim, torna-se inolvidável destacar que a legislação goiana, no seu Regulamento - Decreto n.º 4.852/97 - na sua redação original, em seu artigo 13, transcrito a seguir, que teve redação vigente de 01 de janeiro de 1998 a 31 de dezembro de 2001, excluía da base de cálculo do ICMS o seu próprio valor, contrariando a Lei Complementar n.º 87/96 e a Lei n.º 11.651/91.
Art. 13. Integra a base de cálculo do imposto o valor correspondente (Lei n.º 11.651/91, art. 20):

I – ao montante do próprio imposto, constituindo o respectivo destaque mera indicação para fim de controle, ressalvadas as seguintes situações específicas:

......................................................................................................................

c) a entrada, no território goiano, decorrente de operação interestadual, quando não destinados à comercialização ou à industrialização, de petróleo, inclusive lubrificante e combustível líquido e gasoso dele derivados:

1. petróleo, inclusive lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos dele derivados;

.....................................................................................................................;
Entretanto, a partir de 1.º de janeiro de 2002, através do Decreto n.º 5.707/02, refluiu-se da posição de exclusão, coadunando-se, o texto regulamentar, a partir de então, com o preconizado pela Lei Complementar n.º 87/96 e com o artigo 20, da Lei 11.651/91, nos seguintes termos:
Art. 13. Integra a base de cálculo do imposto o valor correspondente (Lei n.º 11.651/91, art. 20):
I - ao montante do próprio imposto, constituindo o respectivo destaque mera indicação para fim de controle, inclusive nas seguintes situações específicas: (grifamos)
c) a entrada, no território goiano, decorrente de operação interestadual, das seguintes mercadorias, quando não destinadas à comercialização ou à industrialização;

.....................................................................................................................”
Destaque-se, portanto, que apenas para o período compreendido entre 1.º de janeiro de 1998 a 31 de dezembro de 2001, o valor correspondente ao montante do próprio imposto, relativo a entrada de lubrificantes derivados de petróleo, no território goiano, decorrente de operação interestadual, quando não destinados à industrialização ou comercialização, não integra a base de cálculo do imposto, conforme redação vigente até então do artigo 13, inciso I, alínea “c”, do Decreto n.° 4.852/97.

Contudo, esta situação se modifica a partir de 1.º de janeiro de 2002, pois é dada uma nova redação ao disposto no artigo 13, inciso I, alínea “c”, do Decreto n.º 4.852/97, que passa a incluir na base de cálculo do imposto o valor correspondente ao montante do próprio imposto. E, no caso em análise o período reclamado está compreendido a partir de 1.º de janeiro de 2002, inserto, portanto, na vigência da nova redação.

Em seu recurso, nas razões de mérito, o sujeito passivo não traz em nosso entendimento nada que possa ilidir a ação fiscal, visto a matéria ser de Lei e, quanto aos cálculos que foram apresentados não tiveram seus números contestados, portanto estando corretos.

Ante o exposto, voto, em comunhão com os meus pares, rejeitando as preliminares de nulidade do lançamento, argüidas pela recorrente, por cerceamento do direito de defesa, e por ilegitimidade passiva. No mérito, voto, em sintonia com a unanimidade dos demais Conselheiros, conhecendo do Recurso Voluntário, negando-lhe provimento para manter a sentença singular que considerou procedente o auto de infração.




Catálogo: cat -> pautajulgamento -> pautas -> votos
votos -> Foi proposta a penalidade prevista no art. 71, inciso VIII, alínea "a", c/c § 9, inciso I, da Lei nº 11. 651/91
votos -> Consta no auto de infração que o sujeito passivo omitiu o pagamento do icms no valor de R$ 117
votos -> Da análise do presente processo, depreende-se que a acusação tipificada na sua peça exordial versa sobre o fato de que a autuada, na condição de contribuinte, omitiu o pagamento de icms no valor de R$ 6
votos -> A presente autuação decorreu do fato do contribuinte epigrafado ter escriturado, indevidamente, a título de crédito do imposto, a importância de R$ 269
votos -> É o relatório
votos -> Às fls. 04/05 foram indicados os sujeitos passivos solidários, Mauro Grasso e Regina Aparecida Cirelli Grasso
votos -> Obs: Os documentos e demonstrativos estão anexados
votos -> Intimado sujeito passivo em primeira instância, fls. 137 a 138
votos -> Passada a fase preliminar, deve-se analisar o mérito
votos -> O lançamento foi instruído com os demonstrativos da Auditoria Básica do icms e planilhas relativas aos levantamentos efetuados


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