Protocolado nº 72. 872/06



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Protocolado nº 72.872/06


Interessada: Promotoria de Justiça Cível de Guarulhos

Assunto: Encaminha representação enviada pelo Dr. Lúcio Mesquita em face do Município de Guarulhos. Arquivamento.
Senhor Procurador-Geral:

1) O Dr. Zenon Lotufo Tertius encaminhou representação formulada pelo Dr. Lucio Mesquita, advogado militante na Comarca de Guarulhos, em que propõe sejam tomadas providências contra as Leis 5.950, de 15 de outubro de 2003, de Guarulhos, que “Institui no Município de Guarulhos o dia 20 de novembro como feriado civil municipal” e 13.707, de 07 de janeiro de 2004, do Município de São Paulo, que tornou o mesmo dia feriado, para a comemoração do “Dia da Consciência Negra”.


2) Solicitadas as informações, compareceram nos autos a Câmara, o Prefeito Municipal de Guarulhos e a Câmara Municipal de São Paulo, através das informações de fls. 65, 67/69 e 78/82, respectivamente.
3) O Sindicato do Comércio Varejista de Guarulhos também pleiteou providências contra a Lei 5.950/03.
Em síntese, este é o relatório.
4) As espécies normativas em exame apresentam a seguinte redação:


Lei 5.950/03
“Art. 1º- Fica instituído como feriado civil no Município de Guarulhos o dia 20 de novembro em homenagem ao Dia Nacional da Consciência Negra.
Art. 2º- Fica o Poder Executivo autorizado a executar ações comemorativas alusivas ao acontecimento.
Art. 3º- As despesas decorrentes da execução desta lei, correrão por conta de dotações orçamentárias próprias, suplementadas se necessário.
Art. 4º- Esta Lei entrará em vigor na data de sua publicação, revogadas as disposições em contrário.”
Lei 13.707/04
“Art. 1º- Fica instituído o feriado municipal do Dia da Consciência Negra, a ser comemorado todos os dias 20 de novembro, passando o artigo 1º da Lei 7.008, de 6 de abril de 1967 a vigorar com a seguinte redação:
‘Art. 1º- São considerados feriados no Município da Capital, para efeito do que determina o artigo 11 da Lei Federal nº 605, de 5 de janeiro de 1949, com a nova redação conferida pelo Decreto-lei nº 86, de 27 de dezembro de 1966, os dias 25 de janeiro, 2 de novembro, 20 de novembro, sexta-feira da Semana Santa e Corpus Christi’.
Art. 2º- A data fica incluída no Calendário Municipal de Eventos.
Art. 3º- As despesas decorrentes da presente lei correrão por conta de dotações orçamentárias próprias, suplementadas se necessário.
Art. 4º- Esta lei entra em vigor na data de sua publicação.”
5) A Constituição Federal de 1988 contém previsão expressa, no artigo 125, § 2º, para que o constituinte estadual adote o controle abstrato de normas destinado à aferição da constitucionalidade de leis estaduais ou municipais em face da Constituição Estadual. Nesta linha, a Constituição do Estado de São Paulo determina que compete ao Tribunal de Justiça processar e julgar originariamente “a representação de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo estadual ou municipal, contestados em face desta Constituição...” (artigo 74, inciso VI). Importante observar que o inciso XI do artigo 74, da Constituição Paulista foi declarado inconstitucional (Adin nº 347-0, RT 664/189, 685/135).
6) Com efeito, no caso em exame não há como ser ativada a jurisdição constitucional, porquanto o que se pretende é cotejar a legislação em exame com lei federal; quando muito com a Constituição da República, o que não é permitido em sede de controle de constitucionalidade estadual.
7) No ordenamento jurídico editado pela União encontra-se a Lei 9.093, de 12 de setembro de 1995, modificada pelo advento da Lei 9.335, de 10 de dezembro de 1996, que “Dispõe sobre feriados”.
8) Sua redação é a seguinte:
Lei 9.093/95
“Art. 1º- São feriados civis:

I- os declarados em lei federal;

II- a data magna do Estado fixada em lei federal;

III- os dias do início e do término do ano do centenário de fundação do Município, fixados em lei municipal;



Art. 2º- São feriados religiosos os dias de guarda, declarados em lei municipal, de acordo com a tradição local e em número não superior a quatro, neste incluída a Sexta-feira da Paixão.
Art. 3º- Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.
Art. 4º- Revogam-se as disposições em contrário, especialmente o art. 11 da Lei nº 605, de 5 de janeiro de 1949.”

9) Verifica-se que o legislador federal disciplinou o tema em todo o território nacional, exatamente porque o assunto não se restringe exclusivamente ao interesse local; ele transcende aos interesses meramente municipais.


10) Sobre o tema, Alexandre de Moraes afirma que “a Constituição Federal prevê a chamada competência suplementar dos municípios consistente na autorização de regulamentar as normas legislativas federais ou estaduais, para ajustar sua execução a peculiaridades locais, sempre em concordância com aquelas e desde que presente o requisito primordial de fixação de competência desse ente federativo: interesse local”.1
11) Se o Congresso Nacional e o Presidente da República deliberaram regulamentar os feriados é porque encontraram na Constituição competência para tanto. Segundo os precedentes jurisprudenciais trazidos pelo representante, a matéria envolvida é de Direito do Trabalho e de Direito Civil (fls. 14 e seguintes). O argumento encontra guarida no que dispõe o art., 22, I, da CF.
12) Mas, o que está a impedir a impugnação das espécies normativas contra as quais recaiu a representação é a flagrante crise de legalidade que existe entre as mesmas e o ordenamento jurídico federal.
13) A Lei 9.093/95 reservou aos municípios um campo mais restrito, destinando-lhes legislar sobre feriados dos dias do início e do término do ano do centenário da sua fundação e os feriados religiosos em número não superior a quatro, incluída a Sexta-Feira da Paixão (incisos II e III, do art. 1º, da Lei 9.093/95).
14) O Dia da Consciência Negra é típico feriado de natureza civil, e não se subsume ao inciso III, acima referido.
15) Contudo, no controle de constitucionalidade não é possível o confronto com legislação infraconstitucional; apenas com a Constituição. A respeito, Gilmar Mendes afirma: “não se pode, no sistema brasileiro, invocar o direito federal como parâmetro do controle abstrato de normas. A legislação ordinária federal pode assumir relevância, porém, na aferição de constitucionalidade de leis estaduais, editadas com fundamento na competência concorrente (CF, art. 24, §§ 3º e 4º). É que, existindo lei federal sobre as matérias elencadas no art. 24 (incisos I – XVI), não pode o Estado-Membro fazer uso da competência legislativa plena que lhe é assegurada em caso de ‘vácuo-legislativo’. A norma federal ordinária limita e condiciona essa faculdade.”2
16) Ainda que se queira entender estar o município autorizado a legislar sobre feriados locais, tal competência é extraída da própria Carta da República (art. 30, I e II).
17) Em julgamento realizado pelo Colendo Órgão Especial do Egrégio Tribunal de Justiça, idêntico assunto foi enfrentado, cuja decisão, em parte, passo a transcrever: “A Constituição da República, ademais, não veda aos municípios, desde que respeitados os limites da razoabilidade, fixar datas de feriados segundo as suas próprias tradições (art. 30, I). Diante, pois, da necessidade de análise de legislação infraconstitucional e de ausência, na Constituição do Estado, de dispositivos que impeçam os Municípios de legislar sobre feriados, a lei que se busca impugnar não pode ser tachada de inconstitucional por essa E. Corte de Justiça3.”
18) O mesmo entendimento foi adotado pelo Supremo Tribunal Federal, ao examinar a constitucionalidade de lei semelhante do município do Rio de Janeiro, em cuja decisão destaco:
O Município do Rio de Janeiro legislou sobre assunto que pode ser tido como de interesse local, muito embora não se mostre peculiar, específico, exclusivo ao campo de atuação. Esse predicado é dispensável, porquanto não há antinomia entre a noção de interesses locais e interesses gerais. Quanto ao inciso II, já foi dito que a suplementação diz respeito à legitimação concorrente. Em suma, acabou-se por julgar procedente a representação não considerados os parâmetros, em si, da Carta do Estado do Rio de Janeiro, mas os limites da legislação federal. Ao assim se proceder, adotou-se entendimento distanciado das balizas ditadas pelo artigo 125, § 2º, da Constituição Federal, além de invadir-se, no julgamento de fundo, área reservada ao Município.”4
19) Outro fundamento, de ordem jurídico-material, está a impedir o aforamento de demanda que vise questionar a constitucionalidade das leis municipais, instituidoras do “Dia da Consciência Negra”.
20) O Brasil atravessa dias de viva inquietação para a inserção social das classes menos favorecidas. Sobre o assunto, o Governo Federal inovou em algumas áreas e em 2003, criou a Secretaria Especial para Políticas de Promoção da Igualdade Racial, órgão de assessoramento direto do Presidente da República, de que é titular a Ministra Matilde Ribeiro.
21) Dentre as atribuições desse órgão, pode-se destacar as seguintes:
a) “Promover a igualdade e a proteção dos direitos de indivíduos e grupos raciais e étnicos afetados por discriminação e demais formas de intolerância, com ênfase na população negra;

b) Acompanhar e coordenar políticas de diferentes Ministérios, Secretarias e outros órgãos de governo para que seja promovida a igualdade racial, bem como formular novas políticas envolvendo órgãos do governo federal;

c) Articular, promover e acompanhar a execução de diversos programas de cooperação com organismos públicos e privados, nacionais e internacionais;

d) Acompanhar o cumprimento de acordos e convenções assinados pelo Brasil, relacionados à promoção da igualdade e combate à discriminação racial ou étnica.”5


22) A preocupação do estado com a integração social, sobretudo racial, está a revelar que o Brasil atingiu maturidade para enfrentar tais questionamentos, como aliás já aconteceu nos Estados Unidos da América do Norte, na década de 1960. Lá, “a reforma estrutural surgiu como uma forma característica de litigância constitucional, principalmente em resposta aos ditames de Brown vs Board of Education e aos problemas concernentes à segregação nas escolas, no início dos anos 60. Ao final dos anos 60 e início dos anos 70, seu âmbito foi ampliado para incluir a polícia, presídios, hospícios, instituições para deficientes mentais, órgãos responsáveis pelas ações penais, alojamentos públicos e emprego público.”6
23) A esse mecanismo de concretização das normas jurídicas dá-se o nome de adjudicação, que “é o processo pelo qual são dados significado e expressão concretos aos valores incorporados em um texto jurídico dotado de grande autoridade, tal como a Constituição.”7
24) Nessa área, diversas ações têm sido verificadas, não só na esfera judiciária, mas da realização de políticas públicas. As ações afirmativas8; as cotas raciais ou sociais das universidades, a reserva de vagas para os portadores de deficiência. Todos são exemplos de que o tema tem sido objeto de preocupação e tem recebido tratamento governamental.
25) Portanto, o assunto não pode deixar de ser abordado sob o prisma da igualdade, na medida em que a criação de feriado para a comemoração do “Dia da Consciência Negra”, está inserido no reconhecimento de que o afrodescendente merece ser lembrado pelas injustiças e rejeições com que foram e ainda são tratados.
26) Nunca é demais lembrar que o princípio da isonomia deve ser aferido sob duas vertentes, uma formal e outra material. Não basta ver a igualdade como pressuposto para a aplicação concreta da lei; ela precisa representar o objetivo a ser alcançado, “não só pela aplicação concreta da lei, mas também pela aplicação de políticas ou programas de ação estatal.”9
27) Recentemente, o Ministro Joaquim Barbosa, do Supremo Tribunal Federal, esteve em evidência nacional, ao relatar e receber denúncia no rumoroso caso do “mensalão”. Em entrevista concedida à Revista Época, em edição publicada no início deste mês, revelou já ter se sentido discriminado.
Segundo o mesmo “na década de 90, procurador da República no Rio de Janeiro, foi confundido por duas vezes com o manobrista de restaurantes famosos da zona sul. Ao deixar o antigo Mistura Fina, na Lagoa, depois de um show de jazz, viu o braço de uma madame lhe entregar a chave do carro só porque estava parado do lado de fora. O mesmo aconteceu anos depois no restaurante Mariu’s, no Leme.” Arrematou, dizendo que “no Brasil não existe o ódio racial, mas o racismo aqui é mais primitivo. O sujeito, mesmo o mais instruído, não percebe que é racista.”10
28) Em entrevista concedida à Folha de São Paulo sobre as cotas raciais, a Ministra Matilde Ribeiro afirmou:
A Constituição brasileira é uma das mais avançadas. Está dito que todos somos iguais independentemente de sexo, credo, raça, idade... . Mas há uma dinâmica da sociedade que vai além e é excludente. Justamente por ser excludente é preciso ter medidas de governo e de Estado para chegar ao equilíbrio colocado na Constituição. ...”11

29) No ano passado, realizou-se em Salvador o II CIAD – Conferência de Intelectuais da África e da Diáspora, evento no qual se debateram diversos assuntos, especialmente da necessidade da integração racial dos povos no mundo. Dentre os relatos trazidos por seus participantes, destaco:


A beleza da indumentária com que os africanos desfilam no Centro de Convenções de Salvador quase sempre esconde estórias trágicas. Jacqueline Ki-Zerbo, do Centro de Atenção Estratégica pela Paz na África Continental, é um desses personagens. Sai pelo mundo contando as angústias do seu país, Burkina Faso, um dos mais pobres do pobre continente africano, onde a mortalidade infantil atinge o estratosférico índice de 121,5 por mil, e pedindo ajuda.

Lá, conta ela, 83% dos 13,2 milhões de habitantes mora no interior do país, onde a pobreza é total. A fome impera, o transporte até as cidades é feito em charretes, muitos morrem a caminho do médico penando nas estradas e os que conseguem chegar, perecem por falta de medicamentos.”12
30) Tais relatos parecem-me suficientes para destacar a necessidade de adotar políticas, que reduzam a desigualdade racial, e predominantemente social, como forma de alcançar uma das metas da república do Brasil, ou seja, a erradicação da pobreza e a marginalização e redução das desigualdades sociais e regionais – CF, art. 3º, III.
31) No primoroso artigo da autoria da Ministra Carmem Lúcia Antunes Rocha, destaco:
A ação afirmativa é um dos instrumentos possibilitadores da superação do problema do não-cidadão, daquele que não participa política e democraticamente como lhe é, na letra da lei fundamental, assegurado, porque não se lhe reconhecem os meios efetivos para se igualar com os demais. Cidadania não combina com desigualdade. República não combina com preconceito. Democracia não combina com discriminação. E, no entanto, no Brasil que se diz querer republicano e democrático, o cidadão ainda é uma elite, pela multiplicidade de preconceitos que subsistem, mesmo sob o manto fácil do silêncio branco com os negros, da palavra gentil com as mulheres, da esmola superior com os pobres, da frase lida para os analfabetos... Nesse cenário sócio-político e econômico, não seria verdadeiramente democrática a leitura superficial e preconceituosa da Constituição, nem seria verdadeiramente cidadão o leitor que não lhe rebuscasse a alma, apregoando o discurso fácil dos igualados superiormente em nossa história feita pelas mãos calejadas dos discriminados.”13
32) Portanto, essa singela, mas marcante homenagem que vários municípios vêm fazendo no dia 20 de novembro, vai ao encontro dos princípios que se deve assegurar.
33) Com tais fundamentos, proponho o arquivamento dos autos, comunicando-se os interessados com cópia dessa manifestação.
São Paulo, 26 de setembro de 2007.

Délton Esteves Pastore


Promotor de Justiça Assessor


1 Alexandre de Moraes, Constituição do Brasil Interpretada, São Paulo, Atlas, 2002, p. 743

2 Jurisdição Constitucional, São Paulo: Saraiva, 5ª ed., 2005, p. 239.

3 Adin 99.484.0/7-00, Rel. Des. Jarbas Mazzoni, j. em 10/9/2003.

4 RE 251.470-5 RJ, relator Min. Marco Aurélio, j. em 24/5/2000.

5 Cf. site www.choike.org/documentos/brasil, acesso em 26/09/2007.

6 Owen Fiss. Um Novo Processo Civil, Carlos Alberto de Salles – coordenador da tradução, São Paulo: RT2004, p. 107.

7 Owen Fiss. Um Novo Processo Civil cit., p. 105.

8 “A expressão ação afirmativa, utilizada pela primeira vez numa ordem executiva federal norte-americana do mesmo ano de 1965, passou a significar, desde então, a exigência de favorecimento de algumas minorias socialmente inferiorizadas, vale dizer, juridicamente desigualadas, por preconceitos arraigados culturalmente e que precisavam ser superados para que se atingisse a eficácia da igualdade preconizada e assegurada constitucionalmente na principiologia dos direitos fundamentais. Naquela ordem se determinava que as empresas empreiteiras contratadas pelas entidades públicas ficavam obrigadas a uma ‘ação afirmativa’ para aumentar a contratação dos grupos ditos das minorias, desigualados social e, por extensão juridicamente.” Carmem Lúcia Antunes Rocha. Ação Afirmativa – O conteúdo democrático do princípio da igualdade jurídica. Revista de Informação Legislativa nº 131, jul/set de 1996, p. 285.

9 Fábio Konder Comparato. Direito Público – Estudos e Pareceres - Igualdade, desigualdades, São Paulo: Saraiva, 1996, p. 59.

10 Número 485, de 3/9/2007, Editora Globo, p. 39.

11 Entrevista concedida a Luciana Constantino, edição de 23/7/2006, p. c7.

12 Jornal A Tarde. Entrevista concedida a Levi Vasconcelos, Salvador: Bahia, edição de 14/7/2006, p. 11.

13 Ação afirmativa cit., p. 295.

Pt. 72.872/06 – São Paulo e Guarulhos



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