Pós Graduação – fmu. Direito Penal e processo Penal. Mestre / Prof. Antonio c. Desgualdo. José de Souza Holanda Junior, Luís Antônio Pires e Ricardo Ioshiaru satto



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Pós Graduação – FMU.

Direito Penal e processo Penal.
Mestre / Prof. ANTONIO C. DESGUALDO.
José de Souza Holanda Junior, Luís Antônio Pires e Ricardo Ioshiaru SATTO.




-MEDIDAS DE SEGURANÇA-

Sumário: I- Introdução. O princípio da humanidade das sanções; II- A medida de segurança e a sua “inconstitucionalidade”; III- Duração da medida de segurança; IV- A “internação cível-administrativa” após a extinção da medida de segurança; V- Bibliografia.

I- O PRINCÍPIO DA HUMANIDADE DAS SANÇÕES.
É sabido que o ápice do ordenamento jurídico brasileiro é ocupado pela Constituição da República.
David Teixeira de Azevedo traz uma passagem de grande conteúdo, que mostra uma crítica feita aos conceitos de Constituição: “Seja Lassale, Schmidt ou Kelsen”, nenhum deles consegue distinguir a Constituição em seus dois aspectos fundamentais:
. De um lado, um texto normativo, proposição jurídica fundamental, com ou sem vinculação sociológica ou política, nesta última hipótese a resumir-se numa pura abstração jurídico-conceitual;
. De outro lado, e aqui aspecto relevantíssimo, um documento que enfeixa princípios imantados de perspectivas de valor, escritos ou não escritos, que recebem forma textual jurídica, seja pela explicitação por intermédio de normas legais, seja pela adoção de um conjunto ordenado e sistêmico de direitos e garantias dos quais brotam teses garantísticas fundamentais.

II- A MEDIDA DE SEGURANÇA e a SUA INCONSTITUCIONALIDADE.
A Constituição deve ser encarada com um núcleo de princípios, normas estas que sustentam e dão unidade a todos os ramos do Direito. O sistema jurídico-penal (Direito Penal) é regido por vários princípios constitucionais.
Na definição excelente de Celso Antônio Bandeira de Mello, princípio é “mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência”.
Um princípio constitucional de grande importância para o Direito Penal no Estado Social Democrático de Direito é o princípio da humanidade das sanções. Mencionado princípio, que obriga a existência de sanções penais (penas e medidas de segurança) de caráter humanizatório, pode ser extraído de um conjunto de dispositivos presentes no art. 5o. da Carta Cidadã de 1988, em especial do seu inciso XLVII:

não haverá penas”:


a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX;

b) de caráter perpétuo;

c) de trabalhos forçados;

d) de banimento;

e) cruéis.
ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante; “é assegurado aos presos o respeito integridade física e moral”; “às presidiárias serão asseguradas as condições para que possam permanecer com seus filhos durante o período de amamentação”.
Por ter o princípio da humanidade das sanções status constitucional, a Carta Magna brasileira, seguindo a orientação humanitária, na vanguarda do pensamento constitucional e penal dos países democráticos, barra toda e qualquer tentativa de se criar lei infraconstitucional que estabeleça reprimendas penais atentatórias aos direitos fundamentais da pessoa humana. Além do que, se existir disposição em lei anterior à CF/88 que contrarie o princípio da humanidade das sanções, tal norma legal deve ser entendida como não-recepcionada.
A República Brasileira tem como fundamento o princípio da dignidade da pessoa humana (art. 1o, III, CF/88). Este princípio, como aponta Flávia Piovesan, se configura “como núcleo básico e informador de todo ordenamento jurídico, como critério e parâmetro de valoração a orientar a interpretação e compreensão do sistema constitucional”.
Com toda a certeza, o princípio da inviolabilidade da dignidade da pessoa humana é o princípio axiológico nuclear da ordem jurídica do Estado Social Democrático de Direito, sendo densificação de uma série de outros princípios.
Percebe-se, com óbvia nitidez, que o princípio da humanidade das sanções é uma decorrência do princípio que protege a dignidade da pessoa humana. Cernichiaro, como sempre com alta dose de acerto, ensina que “o legislador está vinculado ao princípio humanitário. Não poderá, ainda que não sejam as sanções explicitamente vedadas, estabelecer penas que afetem a dignidade do homem”.
Voltando a analisar o inciso XLVII do art. 5º da CF/88, considerações muito importantes devem ser feitas.
A doutrina penal é tranqüila no entendimento de que sanções penais é gênero do qual são espécies as penas e as medidas de segurança. Também, é pacífica em estabelecer que o gênero infração penal tem como espécies os crimes (delitos) e as contravenções penais.
Quando o inciso XLVII informa que “não haverá penas...”, a expressão pena é utilizada em sentido amplo, abrangendo qualquer sanção penal. A mesma interpretação deve ocorrer quando a CF/88 utiliza o termo crime”, que deve também abranger as contravenções penais.

Entendimento diferente levaria a interpretações totalmente irrazoáveis e arbitrárias.


Exemplo: o inciso XXXIX do art. 5o prevê o princípio da legalidade penal (reserva legal) nos seguintes termos: “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”. Uma interpretação literal do dispositivo levaria à conclusão absurda de que não incide o princípio da legalidade na definição das contravenções penais (espécie de infração penal, ao lado dos crimes ou delitos) e nem na previsão das medidas de segurança (espécie de sanção penal, ao lado das penas).
DIREITO PENAL DA LOUCURA – MEDIDAS DE SEGURANÇA E REFORMA PSIQUIÁTRICA.

- Paulo Jacobina confronta disposições do Código Penal e da Lei de Execução Penal com a Constituição Federal e principalmente com a Reforma Psiquiátrica levada a cabo nos últimos anos, em especial pela Lei n° 10.216/2001, para concluir, dentre outras coisas, pela inconstitucionalidade das medidas de segurança.


No particular, assinala Jacobina, textualmente, que “estabelecer a constitucionalidade de um direito penal dirigido ao inimputável, e baseado na periculosidade social (juízo para o futuro) e não na culpabilidade (juízo para o passado) é muito complicado, do ponto de vista da afinação com a Constituição vigente. Submetê-lo a processo penal para aplicar-lhe uma medida de segurança é, em igual medida, complicadíssimo. Onde encontrar a culpa de quem é legalmente irresponsável? Como garantir o devido processo legal a quem não pode sequer entender seus termos? Como garantir a pessoalidade (a pena não deve passar da pessoa do condenado) se o louco deve ser absolvido para depois apenado? Para que fosse constitucional julgar alguém após reconhecê-lo mentalmente enfermo a ponto de não ter noção do que faz, ou de não poder conduzir-se de acordo com essa noção, sob o fundamento da periculosidade social, seria preciso que a Constituição dissesse que ‘ninguém será considerado culpado ou perigoso socialmente até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória ou de sentença penal absolutória que reconheça tal periculosidade, nos termos da lei’”.

 

Vai concluir Jacobina, então, que as medidas de segurança, sob o disfarce de “sanção terapêutica”, têm caráter claramente punitivo e é, por isso, inconstitucional, pois aplicada a quem foi absolvido, implicando responsabilização sem culpa; objetiva, portanto.



A argumentação de Jacobina, que me parece demasiado formal, e que, levada às últimas conseqüências, poderia ser estendida também aos menores infratores, para concluir pela inconstitucionalidade das medidas sócio-educativas previstas na Lei n° 8.069/90 (ECA), já que também aqui existe punição sem que haja sentença penal condenatória, parte de duas premissas básicas: a) medidas de segurança são penas; b) a sentença que a impõe não é condenatória, mas absolutória.
Não estamos de todo em desacordo com Jacobina. Inicialmente, tenho que lhe assiste razão quanto ao caráter punitivo das medidas de segurança. De fato, por melhores que fossem as intenções do legislador ao criar as medidas de segurança para o inimputável, fato é que implicam sérias restrições à liberdade de quem as sofre, e, na prática, a execução da internação em hospitais de custódia e tratamento (HCT) é, freqüentemente, mais gravosa e prejudicial para o interno do que a própria pena imposta ao imputável, resultando, não raro, como mostra Jacobina, na cronificação da enfermidade mental. Além disso, condenados sujeitos à pena fazem jus a todos os direitos inerentes à execução penal (livramento condicional, progressão de regime, indulto, comutação e remição de pena etc.), os quais não aplicáveis aos inimputáveis. Enfim, os HCT’s é um misto de prisão e hospital muito mais nocivo do que a pena mesma.

 Além disso, as finalidades das penas e medidas de segurança são essencialmente as mesmas: prevenir, em caráter geral e especial, novos crimes, como forma subsidiária de proteção de bens jurídicos.

 Também não distingo penas e medidas de segurança, contrariamente à doutrina, quanto aos pressupostos legais, uma vez que, em nome do princípio da igualdade, um dos pilares do Estado Democrático de Direito, a aplicação de medida de segurança somente terá lugar nos casos em que seria possível uma pena, vale dizer, somente quando o agente praticar fato típico, ilícito, culpável e punível, pois, do contrário, o sujeito seria “castigado” pelo só fato de ser portador de transtorno mental. Dito de outro modo: as medidas de segurança, tanto quanto as penas, somente podem ser impostas quando, respeitado o devido processo legal e todas as garantias que são inerentes, restar comprovado que o agente praticou fato típico (conduta definida como crime, não insignificante, sem coação física irresistível), não estiver acobertado por causa excludente de ilicitude (legítima defesa, estado de necessidade), nem excludentes de culpabilidade (coação moral irresistível, embriaguez involuntária completa), nem causas de extinção de punibilidade (prescrição, decadência etc.), hipóteses perfeitamente aplicáveis aos inimputáveis, mesmo porque os transtornos mentais comportam graus diversos. Aliás, não existe a loucura em si, uma vez que é relação/interação/imputação, e é, pois, socialmente construída.
Distinção alguma haveria, então, entre penas e medidas de segurança?

- Uma fundamentalmente: as penas são aplicadas aos imputáveis; as medidas de segurança são aplicadas aos inimputáveis; e isso atendendo ao princípio da adequação (proporcionalidade), pois sentido algum faria enclausurar enfermos mentais numa penitenciária, já que nada têm do que se penitenciar.


 Em conclusão, temos que a sentença que aplica medida de segurança há de exigir todos os pressupostos da pena, devendo-se proceder, inclusive, à individualização nos termos dos arts. 59 e 68 do Código Penal, para, em seguida, substituí-la pela medida por termo determinado, quanto ao tempo mínimo e máximo de duração, ajustando-a aos princípios constitucionais (legalidade, proporcionalidade e devido processo legal).
 Dessa exposição conclui-se: não pode haver sanções penais (que tem como uma de suas espécies a medida de segurança) de caráter perpétuo.
III - PRAZO PARA EXECUÇÃO DA MEDIDA DE SEGURANÇA.
-A antiga Parte Geral do Código Penal (Decreto Lei nº 2.848, de 07 de dezembro de 1940) trazia disposição estabelecendo que as medidas de segurança seriam executadas por tempo indeterminado enquanto não cessasse a periculosidade do agente. Estabelecia:
Revogação de medida de segurança.
Art. 81. Não se revoga a medida de segurança pessoal, enquanto não se verifica, mediante exame do indivíduo, que este deixou de ser perigoso.
A Nova Parte Geral do CP (lei 7.209/84) e a Lei de Execução Penal (lei 7.210/84) mantiveram a regra das medidas de segurança por tempo indeterminado enquanto não cessar a periculosidade, apenas trazendo como exceção o caso de doença mental superveniente, onde a medida de segurança que substituirá a pena deve subsistir até o término do quantum da pena que foi substituída (art. 183 da LEP).


Observemos os dispositivos legais dessas duas leis:
Código Penal - Art. 97 - Se o agente for inimputável, o juiz determinará sua internação (art. 26). Se, todavia, o fato previsto como crime for punível com detenção, poderá o juiz submetê-lo a tratamento ambulatorial.
Prazo.
§ 1º - A internação, ou tratamento ambulatorial, será por tempo indeterminado, perdurando enquanto não for averiguada, mediante perícia médica, a cessação de periculosidade. O prazo mínimo deverá ser de 1 (um) a 3 (três) anos.
Lei de Execução Penal.
Art. 183 - Quando, no curso da execução da pena privativa de liberdade, sobrevier doença mental ou perturbação da saúde mental, o juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público ou da autoridade administrativa, poderá determinar a substituição da pena por medida de segurança.
Em interpretação ao artigo 183 da LEP, doutrina e jurisprudência atuais são correntes na necessidade de limitação da “medida de segurança substitutiva” ao tempo de cumprimento da pena privativa de liberdade substituída.
O Superior Tribunal de Justiça é firme nesse sentido. Vejamos alguns acórdãos:
EMENTA: CRIMINAL. HC. EXECUÇÃO. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. SUPERVENIÊNCIA DE DOENÇA MENTAL. MEDIDA DE SEGURANÇA SUBSTITUTIVA. RESTRITA AO TEMPO DE CUMPRIMENTO DA PENA. ORDEM CONCEDIDA. [...] II - A medida de segurança substitutiva é adstrita ao tempo de cumprimento da pena privativa de liberdade fixada na sentença condenatória, sob pena de ofensa à coisa julgada.
[...] IV - Evidente o constrangimento ilegal, eis que a reprimenda encontra-se encerrada desde 27/01/01, devendo ser declarada extinta a medida de segurança substitutiva, pelo seu integral cumprimento. HABEAS CORPUS Nº 24.455 - SP (2002/0119030-0) (DJU 19.05.03, SEÇÃO 1, P. 242, J. 01.04.03; RELATOR : MINISTRO GILSON DIPP.
EMENTA: HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO CRIMINAL. SUPERVENIÊNCIA DE DOENÇA MENTAL. MEDIDA DE SEGURANÇA SUBSTITUTIVA.

DURAÇÃO. CUMPRIMENTO INTEGRAL DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE.


PRECEDENTES DO STJ. 1. Se no curso da execução da pena privativa de liberdade sobrevier doença mental ou perturbação da saúde mental do condenado, o juiz poderá determinar a substituição da pena por medida de segurança, a teor do disposto no art. 183, da Lei de Execuções Penais. A duração dessa medida substitutiva não pode ser superior ao tempo restante para cumprimento da reprimenda. Precedentes do STJ.

2. Assim, ao término do referido prazo, se o sentenciado, por suas condições mentais, não puder ser restituído ao convívio social, o juiz da execução o colocará à disposição do juízo cível competente para serem determinadas as medidas de proteção adequado à sua enfermidade (art. 682 § 2º, do Código de Processo Penal). 3. Ordem concedida. HABEAS CORPUS Nº 31.702 - SP (2003/0205050-5) (DJU 05.04.2004 SEÇÃO 1, P. 297, J. 09.03.2004); RELATORA : MINISTRA LAURITA VAZ.


EMENTA: HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. DOENÇA MENTAL SUPERVENIENTE. MEDIDA DE SEGURANÇA. PRAZO.

1. A medida de segurança substitutiva, imposta em razão de doença mental superveniente, tem como limite máximo o tempo faltante de pena a cumprir. 2. Ordem concedida. HABEAS CORPUS Nº 29.796 - SP 2003/0142433-0 (DJU 25.04.05, SEÇÃO 1, P. 364, J. 17.02.05); RELATOR: MINISTRO HAMILTON CARVALHIDO.



Referido artigo 97, § 1º, do CP, que prevê as medidas de segurança por tempo indeterminado enquanto não cessar a periculosidade não foi recepcionado pela Constituição de 1988, pois esta, como vimos, garante que a sanção penal não seja perpétua.
Inúmeros juristas possuem esse entendimento, afinados que estão aos direitos fundamentais da pessoa humana.
Luiz Flávio Gomes afirma que o direito de um condenado saber a duração da sanção que lhe será imposta é inerente ao próprio princípio da legalidade dos delitos e das penas.
Em comentário ao art. 97, § 1o, Luiz Régis Prado sustenta a inconstitucionalidade de tal dispositivo, sob o argumento de que “contraria a proibição das penas perpétuas”.
Paulo de Souza Queiroz ensina que “no que tange à indeterminação do prazo máximo das medidas de segurança - herança do positivismo criminológico -, cabe redargüir que, em homenagem aos princípios da igualdade, proporcionalidade, humanidade e não-perpetuação das penas, não se justifica, numa perspectiva garantista, que tais sanções, diferentemente das penas, possam durar indefinidamente, enquanto não for averiguada, mediante perícia médica, a cessação da periculosidade (CP, art. 97, § 1º), razão pela qual jamais deverão exceder o tempo da pena que seria cabível na espécie”.
Em conclusão, a imensa maioria dos doutrinadores atuais apontam que, a Constituição brasileira de 1988, NÃO RECEPCIONA A MEDIDA DE SEGURANÇA POR TEMPO INDETERMINADO.
Ainda, sobre a DURAÇÃO DA MEDIDA DE SEGURANÇA.
Ficou estabelecido no item anterior que a medida de segurança não pode ser perpétua, mesmo quando não tenha cessado a periculosidade. Qual seria, então, o tempo máximo de duração de tal sanção penal?.

Quanto à duração da medida de segurança, Álvaro Mayrink da Costa, com afinco, se pronuncia: “Rebelo-me contra a característica de indeterminação da medida de segurança, sustentando a necessidade de ser fixado um prazo de duração máximo, que não poderia ultrapassar ao máximo da pena cominada ao tipo violado pelo atuar do inimputável”.
Inúmeros outros juristas sugerem como alternativa à indeterminação, a imposição para os inimputáveis de medida de segurança somente pelo prazo máximo da pena cominada em abstrato ao delito e para os semi-imputáveis, pela quantidade de pena que seria cumprida por ele, se não tivesse sido substituída.
Apontando uma solução diferente sobre o tempo de duração das medidas de segurança se pronuncia, em ótimo artigo, Orlando Faccini Neto: “o parâmetro adequado em se tratando de medida de segurança há de ser a situação subjetiva do agente, ou seja, o mal psíquico de que padeça e a situação de periculosidade que ostente, não se podendo buscar quantificar o tempo de medida de segurança a ser cumprida com base no delito cometido”. E continua o autor: “O ideal, todavia, parece ser a previsão legal expressa sobre o prazo máximo de duração, desgarrando-o do crime praticado, dado que o escopo aqui não é o retributivo”. Evidentemente que estamos longe do ideal e o escólio preconizado é de lege ferenda.
Na quadra atual, sob pena de se converter o intérprete em legislador positivo, parece adequado o reconhecimento da inconstitucionalidade da indeterminação do prazo das medidas de segurança, as quais, na falta de parâmetro, estarão limitadas ao período que seria ao do máximo da pena privativa de liberdade concernente ao fato praticado. Ressalte-se que, como assentado, esse não parece ser o sistema ideal; Mas é o possível, na atual conjuntura legislativa brasileira.
Assim, fica fixado o prazo máximo de duração da medida de segurança (mesmo que não haja cessação da periculosidade): o da pena privativa de liberdade. Se o réu for inimputável o prazo será o da pena em abstrato cominada e se for semi-imputável será o da pena aplicada em concreto.
Lembre-se: se em qualquer instante ficar cessada a periculosidade, a medida de segurança deve ser extinta.
Outro aspecto que deve ser abordado diz respeito às penas privativas de liberdade em abstrato ou aplicadas que superem os 30 (trinta) anos.
Possuímos o seguinte entendimento: caso o inimputável ou semi-imputável tenham cometidos ilícitos cujas penas somadas sejam superiores a trinta anos, devemos também respeitar, por analogia in bonam partem, a norma do art. 75 do CP, que prevê:
Limite das penas.
Art. 75 - O tempo de cumprimento das penas privativas de liberdade não pode ser superior a 30 (trinta) anos.
§ 1º - Quando o agente for condenado a penas privativas de liberdade cuja soma seja superior a 30 (trinta) anos, devem elas ser unificadas para atender ao limite máximo deste artigo.
§ 2º - Sobrevindo condenação por fato posterior ao início do cumprimento da pena, far-se-á nova unificação, desprezando-se, para esse fim, o período de pena já cumprido.
- LIMITE TEMPORAL DA MEDIDA DE SEGURANÇA (PRAZO MÁXIMO).

Dispõe o Código Penal que a medida de segurança possui prazo indeterminado. Em que pese haver fomentado discussões de respeitável envergadura doutrinária, a questão em apreço caminha para a sedimentação do entendimento já firmado pelo Supremo Tribunal Federal.

Em resumo, podemos asseverar que duas correntes doutrinárias digladiavam entre si, em derredor deste tema: a primeira, dispondo que efetivamente não há que se falar em prazo máximo para o cumprimento da medida de segurança, pois esta há de perdurar até a cessação da periculosidade do agente, o que, de regra, coincide com o término da doença ou perturbação da saúde mental que o aflige; para a segunda corrente, a medida de segurança deveria possuir lapso temporal adstrito a limites estabelecidos previamente, sob pena de se consagrar, por via transversa, a institucionalização da pena de caráter perpétuo.

Como se vê, o ponto crucial do embate circunscreve-se à natureza da medida de segurança. Isto porque, uma vez reconhecido o caráter punitivo da referida medida, o dispositivo da legislação penal que prevê prazo indeterminado sem fixar limite quantitativo do cumprimento da medida estaria afrontando o dispositivo constitucional que proscreve a existência das penas de caráter perpétuo. Como é óbvio, se não houver limite de pena, a medida perduraria até findar-se a patologia e, sendo certo que esta pode ser incurável, a medida de segurança estender-se-ia até o fim da existência do inimputável, consagrando a medida de natureza perpétua.

De outro lado, aqueles que sufragam a impossibilidade de se fixar limite temporal à medida de segurança – devendo ser cumprida a medida por prazo indeterminado, até quando terminar a doença ou perturbação da saúde mental – não negam a possibilidade de que esta venha a possuir caráter perpétuo. Contra-argumentam, contudo, que não se trataria de uma pena de caráter perpétuo, porquanto a medida de segurança possui natureza terapêutica, e não punitiva, não havendo que se fazer confusão entre os institutos.



Não será demasiado ressaltar que a primeira das teses se subdivide em duas vertentes: a primeira, perfilha o entendimento de que o limite temporal das medidas de segurança é aquele cominado em abstrato para a execução das penas privativas de liberdade, 30 (trinta) anos (art. 75 do Código Penal); a segunda vertente sustenta a posição de que o limite a ser obedecido é aquele cominado em abstrato ao fato específico praticado pelo inimputável, se acaso imputável fosse. Desta forma, cometido homicídio simples por um inimputável, não poderia, por exemplo, a medida de segurança de internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico perdurar por prazo superior a 20 (vinte) anos (art. 121, caput, CP).

Já não é novidade que o Supremo Tribunal Federal acolheu a primeira das teses, reconhecendo a natureza punitiva da medida de segurança e fixando-lhe o limite temporal das penas. No bojo deste precedente, o Min. Sepúlveda Pertence assevera, em seu voto, expressamente que "ao vedar as penas de caráter perpétuo, quis a Constituição de 1988 (art. 5º., XLVII, b) se referir às sanções penais e, dentre elas, situam-se as medidas de segurança". Mais que reconhecer o limite temporal das medidas de segurança, sob pena de consagrar-se a adoção da pena de caráter perpétuo, determinou expressamente o STF que este limite deve coincidir com aquele preconizado à execução das penas privativas de liberdade, insculpido no art. 75 do CP.

No que concerne à delimitação do lapso temporal atinente ao cumprimento das medidas de segurança, aderimos ao entendimento consagrado pelo STF.



Com efeito, no que concerne à atribuição da natureza da medida de segurança (se terapêutica, punitiva ou mista), há de ser considerada não apenas a abstração normativa, mas também a concreção da realidade fática. Nestes termos, não se pode olvidar que, conquanto destine-se eminentemente à busca da cura da patologia que aflige o inimputável, a medida de segurança possui, sem dúvida, características que a assemelham em muito às penas convencionais.

Não se está a referir aqui aos requisitos para cominação das medidas de segurança (que também estão em relação muito estreita com as penas, sendo exigida a prática de fato típico e antijurídico, a inexistência de causas extintivas de punibilidade, etc), mas sim às circunstâncias em que são cumpridas, merecendo relevo a questão da privação da liberdade, no caso das medidas de internação compulsória.



Ainda numa apreciação direta da concreção fática relativa à questão, cumpre referir que os hospitais de custódia e tratamento psiquiátrico possuem, no mais das vezes, estruturas de funcionamento claudicantes e deficitárias, de todo incompatível com o alcance de um tratamento eficiente. Demais disso, relevante destacar que quando da aplicação da medida de segurança, é o inimputável sujeito à jurisdição da justiça penal.

Por estas razões, não se pode deixar de reconhecer a correção em se atribuir natureza punitiva às medidas de segurança, ainda que não se exclua a sua finalidade terapêutica (donde chegar à inarredável conclusão de que as medidas de segurança possuem natureza mista). Possuindo natureza mista, é de se reconhecer efetivamente a impossibilidade de se executar medida de segurança por tempo indeterminado, sob pena de consagrar-se, como consabido, a pena de caráter perpétuo, abolida do ordenamento jurídico nacional.

Demais disso, se um limite há de ser observado, este limite há de ser o fixado para o cumprimento das penas, em geral, não havendo que se falar em observância dos prazos cominados aos crimes em abstrato. Isto porque o que fundamenta a existência da medida de segurança é a periculosidade do agente, e não a gravidade em abstrato do crime (rectius: fato típico e antijurídico, na medida em que lhe falta a culpabilidade). Desta forma, utilizar-se como parâmetro de cumprimento da medida de segurança a pena, em abstrato, que seria cominada ao agente se fosse este imputável, consagraria a subversão dos fundamentos que a legitimam.

A Questão da Continuação do Tratamento.

Como visto, atribuir à medida de segurança prazo indeterminado equivaleria a convertê-la em pena de caráter perpétuo, razão pela qual há de ser-lhe fixado o prazo máximo de 30 (trinta) anos. Todavia, não se pode perder de vista o fato de que, ao término da execução da medida de segurança, o inimputável pode necessitar continuar o tratamento que lhe fora imposto por determinação judicial.

Razoável reconhecer-se que, malgrado não possa subsistir a medida de segurança que lhe fora imposta, sob pena de afronta a direitos fundamentais que lhe são assegurados, deva o Judiciário resguardar a manutenção ou busca da higidez psíquica do inimputável, em casos que tais. Relevante salientar que a questão a ser apreciada é a necessidade de continuação do tratamento, em benefício do próprio inimputável que, neste caso, deverá necessitar dele.

Desta forma, argumentos atinentes à subsistência da periculosidade do agente não poderão ser considerados senão como consectários da questão crucial que será a necessidade da continuação do tratamento psiquiátrico como forma de resguardar ou alcançar a integridade física e moral do inimputável e, sobretudo, a sua higidez psíquica.

Subtrair-se o julgador a tal decisão seria a consagração da afronta aos direitos elementares do portador de patologia mental, até então sob a tutela estatal. Sem embargo, considerar finda a medida de segurança para, simplesmente, encaminhar ao convívio social uma pessoa que necessita do amparo e tratamento psiquiátrico para a prática de atos, por vezes os mais simplórios, da vida em sociedade é atitude que não se pode conceber.

Sem receio de incorrer no óbvio ululante, é relevante deixar consignado que a imprescindibilidade do tratamento deverá ser constatada por laudo médico devidamente fundamentado, documento idôneo a embasar a decisão judicial, após oportunizar-se regularmente às partes a manifestação acerca do seu teor.

Fixadas estas premissas, quais sejam a existência de um limite temporal para as medidas de segurança e a possibilidade de se determinar a continuação do tratamento psiquiátrico já iniciado após o advento deste limite, impõe-se a questão de se saber em que termos e condições essa continuação ocorreria.

O STF enfrentou a questão no mesmo precedente em que deixou consignada a obediência ao prazo de 30 (trinta) anos para as medidas de segurança. Na oportunidade, asseverou referido Tribunal que cessada a medida de segurança, dever-se-ia proceder na forma do art. 682, § 2º do Código de Processo Penal ao processo de interdição civil do paciente no juízo competente, na conformidade dos artigos 1796 e seguintes do Código Civil. Restou consignado ainda, no célebre precedente, que, até que fosse efetivado o referido procedimento, deveria ser a paciente mantida no hospital em que se encontrava por força da liminar anteriormente deferida, que determinava a continuação do tratamento em hospital psiquiátrico da rede pública.

De antemão, convém esclarecer que a decisão adotada pelo Supremo Tribunal Federal possui méritos incontestes, dentre os quais o reconhecimento do término da tutela penal após a cessação da medida de segurança. Sem embargo, em que pese o voto do Ministro Sepúlveda Pertence aludir expressamente à "incontroversa persistência da periculosidade da paciente", reconheceu que o término da medida de segurança, face o advento do lapso temporal de 30 (trinta) anos, possui a inarredável conseqüência de extinguir a tutela penal, na medida em que determina, a decisão em apreço, a remessa do tratamento à esfera cível.

Todavia, com a devida vênia ao entendimento esposado pelos cultos Ministros no precedente em comento, perfilhamos o entendimento, repudiado na decisão, de que ao inimputável, em casos que tais, é possível determinar-se a internação em hospital da rede pública para que seja continuado o tratamento psiquiátrico de que necessite. Como já asseverado, permitir o julgador, em tais condições, que o inimputável retorne ao convívio social sem que possua mínimo suporte para tanto, consagraria violação a direitos basilares. Nesta senda, temos que, determinar a continuação do tratamento em hospital especializado, além de possuir o mérito de retirar a tutela penal ao inimputável, possibilita, de forma efetiva, a realização de um tratamento psiquiátrico imprescindível.

Prazo Máximo Para Semi-Imputáveis.

Conquanto não nos seja estranha a opinião dissonante, reputamos que, no que concerne ao semi-imputável, os mesmos fundamentos hão de se fazer presentes, devendo ser observada a continuidade do tratamento em hospital especializado. Consoante já asseverado, aos semi-imputáveis aplica-se a pena – dentre os parâmetros cominados em abstrato para o delito, diminuída de um a dois terços, por meio de sentença penal condenatória. Apenas na hipótese de necessitar o condenado de especial tratamento curativo será a pena convertida em medida de segurança.



Tendo em vista estas disposições, tende a doutrina a adotar por parâmetro, quando da execução da medida de segurança, o limite da pena originalmente cominada. Desta forma, se o semi-imputável foi condenado a uma pena de 05 (cinco) anos, não se poderia compeli-lo a cumprir uma medida de internação até o limite máximo de 30 (trinta) anos (ou, pior, prazo indeterminado, conforme dispõe o Código Penal).

Reputamos correto o entendimento acima esposado. Com efeito, não se pode perder de vista que quando da cominação da sanção penal o condenado possuía parcial imputabilidade, razão pela qual fora adotada, como paradigma, a culpabilidade do agente, e não a sua periculosidade. Tal constatação justifica o fato de lhe haver sido cominada a pena e não a medida de segurança.

A superveniente necessidade de especial tratamento curativo não desnatura o fato de que, quando do cometimento do crime, o agente possuía parcial capacidade de entendimento acerca do caráter ilícito do seu ato, e de determinação conforme este entendimento. Desta forma, a superveniente imperiosidade do especial tratamento curativo, sem que haja o agente cometido qualquer ato novo, não possui o condão de subverter os fundamentos que legitimam a sanção penal, transmudando-a de culpabilidade para periculosidade.

Em suma, legitimar esta mudança seria a consagração do agravamento da sanção penal aplicada ao semi-imputável (pois, não custa lembrar, a medida de segurança possui também caráter punitivo) sem que haja perpetrado qualquer novo ato típico e antijurídico, pela só razão de necessitar, por fato superveniente, do especial tratamento curativo.

Desta forma, tendo o réu semi-imputável sido condenado, por sentença penal condenatória transitada em julgada, a 05 (cinco) anos de reclusão, o advento da necessidade de especial tratamento curativo, devidamente constatada por laudo médico, após o transcurso do lapso temporal de 02 (dois) anos, poderá converter a pena em medida de segurança até o limite máximo de 03 (três) anos, prazo máximo previamente estipulado para o cumprimento da pena.

Todavia, e ratificando nosso entendimento, deverá o magistrado, ao cabo do prazo da execução da medida de segurança, determinar a continuidade do tratamento em hospital especializado, após indicação de laudo médico neste sentido.

Prazo Mínimo.

Como visto, além de ter sido bastante explorado pela doutrina, o precedente do Supremo Tribunal Federal parece ter sedimentado o entendimento acerca do assunto atinente ao prazo máximo de execução das medidas de segurança, muito embora tópicas dissensões doutrinárias grassem na seara penal.

Todavia, não se debruçaram os penalistas com o mesmo empenho à questão relativa ao prazo mínimo de cumprimento da medida de segurança. Como visto, dispõe o Código Penal que o prazo mínimo da medida de segurança será de 1 (um) a 3 (três) anos. Significa dizer que, ao sentenciar, o magistrado deverá absolver o inimputável (que não pode ser condenado) e cominar-lhe a medida de segurança, fixando-lhe, desde já, um prazo mínimo, entre os parâmetros mencionados.

A despeito de permanecer tal disposição incólume, impassível de críticas mais contundentes, sufragamos o entendimento de que estabelecer-se previamente este prazo mínimo de cumprimento colide com os fundamentos e objetivos almejados pela medida de segurança.

Basta lembrar que é a periculosidade o fundamento da manutenção das medidas de segurança. Esta periculosidade encontra-se umbilicalmente associada à patologia psíquica (doença ou perturbação da saúde mental) que aflige o inimputável. Ocorre que, ao proferir sua sentença (absolutória imprópria), o magistrado, de regra, não possui elementos de cognição idôneos a aferir a possível manutenção da patologia em comento pelo prazo em que se comina a medida de segurança. Neste sentido, basta destacar que os laudos periciais produzidos no incidente de insanidade mental, deflagrado no curso da instrução, adstringem-se a confirmar a inimputabilidade do agente, sem que haja maiores alusões ao lapso temporal necessário ou indicado à cura da enfermidade.

Em resumo, na prática, pode ocorrer de o magistrado fixar período mínimo de 03 (três) anos de cumprimento da medida de segurança e, ao cabo de menos de 01 (um) ano, haver sanado a doença ou perturbação da saúde mental que originava a periculosidade do agente, única razão para a subsistência da medida de segurança. A despeito disto, assevera a legislação em apreço que as perícias periódicas, destinadas a averiguar a cessação da periculosidade do inimputável apenas poderão ser levadas a cabo ao término do prazo mínimo fixado.

Nestes termos, a manutenção da medida de segurança sem que haja enfermidade mental e periculosidade a serem tratadas constitui resquício de uma anacrônica concepção retributiva, dissociada, por completo, dos paradigmas a serem observados quando da implementação do instituto.

Demais disso, não se pode olvidar que, na prática, estes prazos mínimos são fixados pelo julgador com supedâneo na gravidade abstrata do delito cometido, o que, como visto, é equivocado.

Imperioso destacar, ainda, que, com o advento da reforma psiquiátrica, institucionalizada com a edição da Lei 10.216/2001, ganhou reforço a tese, ora defendida, de que não se pode conceber a fixação dos prazos mínimos das medidas de segurança – ou, ao menos, considerá-los óbices intransponíveis à determinação de perícia médica apta a aferir a insubsistência da periculosidade da pessoa submetida à medida de segurança, sobretudo a de internação.

No que concerne especificamente à medida de segurança de internação, mais relevante ainda é o fato de a Lei em apreço condicionar sua existência a uma utilidade terapêutica, determinando expressamente que se não realizará internação quando os recursos extra-hospitalares se mostrarem suficientes (art. 4º. caput). Afigura-se razoável constatar, destarte, que estabelecer previamente um prazo mínimo a ser observado para o cumprimento da medida de segurança conflita com esta disposição, na medida em que, uma vez dissipada a doença ou perturbação da saúde mental, já não subsistem razões que legitimem a internação, porquanto inexistente qualquer utilidade terapêutica. Estabelecidas essas premissas, podemos reiterar que a medida de segurança, em casos que tais, está imbuída de um ranço retributivo.

DA “INTERNAÇÃO CÍVEL-ADMINISTRATIVA” APÓS A EXTINÇÃO DA MEDIDA DE SEGURANÇA.
Foi visto que a medida de segurança deve ser determinada e sua duração deve ser o máximo da pena (cominada ou aplicada) ou os 30 anos (quando for superior). Após esse período deve ser extinta dita sanção penal. Mas, o que deve ser feito se o agente ainda necessita de cuidados médicos? Não seria correto deixar este doente sem tratamento livre nas ruas, pois poderia causar danos aos outros e a si mesmo. A solução será interná-lo em estabelecimento particular ou público para o tratamento adequado, permitindo sua saída com a devida adequação. É o que ensina a doutrina abalizada.

Luiz Flávio Gomes ensina que “terminado o prazo máximo de cumprimento da medida, caso ainda persista a enfermidade mental, nada impede que se dê por cessada a execução penal e se transfira imediatamente o enfermo para estabelecimento administrativo, continuando-se, assim, o tratamento, já agora sem falar em execução penal, e sim, em providência puramente administrativa”.
Álvaro Mayrink da Costa afirma que “findo o tempo máximo de cumprimento da medida de segurança do inimputável, se ainda permanecesse o quadro mental, seria transferido para unidade pública ou particular, com o apoio da família e a comunidade, para um tratamento mais humanizado, fora da custódia estandartizada e obrigatória de doente mental recluso em manicômio estatal de natureza fechada”.
Desta maneira, ao término do referido prazo, se o sentenciado, por suas condições mentais, não puder ser restituído ao convívio social, o juiz da execução o colocará à disposição do juízo cível competente para serem determinadas as medidas de proteção adequados às suas enfermidades.

Extinção da punibilidade pela prescrição.
MEDIDA DE SEGURANCA. EXTINCAO DA PUNIBILIDADE PELA PRESCRICAO.

IMPOSSIBILIDADE. Recurso em Sentido Estrito. Delito previsto no artigo 155, "caput", c/c artigo 14, II, ambos do Código Penal. Laudo de insanidade mental atestando ser a ré portadora de oligofrenia e desenvolvimento mental retardado, com deficiência severa na fala e na audição. Sentença absolutória na forma do artigo 26, "caput", do Código Penal e do artigo 386, V, 2a. parte, do Código de Processo Penal.
Aplicação de medida de segurança consistente em tratamento ambulatorial pelo prazo mínimo de um ano, em conformidade com o artigo 97 do Código Penal. Ré que não foi encontrada para a aplicação da medida. Recurso buscando seja declarada a extinção da punibilidade em razão da prescrição. A finalidade da medida de segurança aplicada ao inimputável é o tratamento necessário dispensado ao doente que praticou um delito sem ter capacidade de compreender a ilicitude daquele ato, e não uma penalidade ou restrição de direitos, sendo claro o objetivo terapêutico e curativo da internação ou do tratamento em contraste com o princípio geral de aplicação da pena. Inexistindo condenação, eis que a acusada foi absolvida do delito que lhe foi imputado e sofrendo imposição de medida de segurança para tratamento ambulatorial pelo prazo mínimo de um ano, não se pode manejar o instituto da prescrição para extinguir o que não é punível, pois não existe pena concretizada.

Imprescritibilidade da medida de segurança aplicada ao inimputável já que é imposta com prazo indeterminado, devendo ser comprovado, por laudo pericial, o fim da periculosidade, quando deverá o agente se submeter a novo exame médico. O paradeiro da Recorrente é desconhecido e por este motivo a medida de segurança não foi efetivada, justificando-se, também por este motivo, que não cesse a imposição de submeter-se a tratamento ambulatorial. Divergência jurisprudencial e doutrinária. Corrente que admite a possibilidade de extinção da punibilidade pela prescrição, no caso de aplicação de medida de segurança a inimputáveis, defendendo o entendimento de que deve ser equacionada a regra do artigo 109 do Código Penal. Prazo prescricional de oito anos, na forma do inciso IV do artigo 109 do Código Penal, sendo de dois anos e oito meses o máximo da pena privativa de liberdade abstratamente combinada ao delito. Tendo sido a denúncia recebida em 06/09/2002, não ocorreu a prescrição. Assim, seja por qualquer ângulo que se examine a pretensão da Recorrente, o seu requerimento não pode ser acolhido, impondo-se a manutenção da decisão recorrida. Desprovimento do recurso. (TJRJ. RESE - 2007.051.00014. JULGADO EM 13/02/2007. QUARTA CAMARA CRIMINAL - Unanime. RELATORA: DESEMBARGADORA LEILA ALBUQUERQUE)
Artigos 96 do Código penal e Artigo 171 da Lei de Execução Penal.
Extinção da medida de segurança pela extinção da punibilidade pela prescrição:


  • A favor: Extinta a punibilidade pela prescrição, cessa a medida de segurança que tenha sido imposta, e deixa de existir condição para que venha a ser imposta.




  • Contra: TJSP (RT 682/308) – Caso do dependente de tóxicos com tratamento médico-hospitalar determinado, porém não comprovado.




  • Extinta a punibilidade pela prescrição, não subsiste a medida de segurança imposta. (art.96, Parágrafo único do CP) (RT613/348) – mesmo entendimento TRSP (RT 641/330) e TACRSP (JTACRESP 87/63, 88/313, 90/460, 99/266).




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