Recurso especial nº 715. 074 Rs (2005/0001684-1) relatório



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RECURSO ESPECIAL Nº 715.074 - RS (2005/0001684-1)

RELATÓRIO
O SR. MINISTRO JOSÉ DELGADO (RELATOR): Cuida-se de recurso especial interposto por AES SUL DISTRIBUIDORA GAÚCHA DE ENERGIA S/A, com fulcro no art. 105, III, "a", da Carta Magna, contra acórdão que considerou ilegal o corte no fornecimento de energia elétrica como meio de coação ao pagamento de contas atrasadas ou para apurar eventual irregularidade.

Alega-se violação dos arts. 6º, § 3º, I e II, da Lei nº 8.987/95, 95 da Resolução nº 456/00 e 100 do Código Civil, ao argumento de que é possível a suspensão do fornecimento de energia elétrica de consumidor inadimplente, mediante aviso prévio.

Sem oferecimento de contra-razões.

Admitido o recurso especial, subiram os autos a esta Casa de Justiça, com sua inclusão em pauta para julgamento, o que faço agora.

É o relatório.
RECURSO ESPECIAL Nº 715.074 - RS (2005/0001684-1)
ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. DIREITO DO CONSUMIDOR. AUSÊNCIA DE PAGAMENTO DE TARIFA DE ENERGIA ELÉTRICA. INTERRUPÇÃO DO FORNECIMENTO. CORTE. IMPOSSIBILIDADE. ARTS. 22 E 42 DA LEI Nº 8.078/90 (CÓDIGO DE PROTEÇÃO E DEFESA DO CONSUMIDOR). ENTENDIMENTO DO RELATOR. ACOMPANHAMENTO DO POSICIONAMENTO DA 1ª SEÇÃO DO STJ. PRECEDENTES.

1. Recurso especial interposto contra acórdão que considerou ilegal o corte no fornecimento de energia elétrica como meio de coação ao pagamento de contas atrasadas ou para apurar eventual irregularidade.


2. Não resulta em se reconhecer como legítimo o ato administrativo praticado pela empresa concessionária fornecedora de energia e consistente na interrupção de seus serviços, em face de ausência de pagamento de fatura vencida. A energia é, na atualidade, um bem essencial à população, constituindo-se serviço público indispensável, subordinado ao princípio da continuidade de sua prestação, pelo que se torna impossível a sua interrupção.

3. O art. 22 do Código de Proteção e Defesa do Consumidor assevera que "os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos". O seu parágrafo único expõe que, "nos casos de descumprimento, total ou parcial, das obrigações referidas neste artigo, serão as pessoas jurídicas compelidas a cumpri-las e a reparar os danos causados na forma prevista neste código". Já o art. 42 do mesmo diploma legal não permite, na cobrança de débitos, que o devedor seja exposto ao ridículo, nem que seja submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça. Tais dispositivos aplicam-se às empresas concessionárias de serviço público.

4. Não há de se prestigiar atuação da Justiça privada no Brasil, especialmente, quando exercida por credor econômica e financeiramente mais forte, em largas proporções, do que o devedor. Afrontaria, se fosse admitido, os princípios constitucionais da inocência presumida e da ampla defesa. O direito de o cidadão se utilizar dos serviços públicos essenciais para a sua vida em sociedade deve ser interpretado com vistas a beneficiar a quem deles se utiliza.

5. Caracterização do periculum in mora e do fumus boni iuris para sustentar deferimento de liminar a fim de impedir suspensão de fornecimento de energia elétrica. Esse o entendimento deste Relator.

6. No entanto, embora tenha o posicionamento acima assinalado, rendo-me, ressalvando meu ponto de vista, à posição assumida pela ampla maioria da 1ª Seção deste Sodalício, pelo seu caráter uniformizador no trato das questões jurídicas no país, que vem decidindo que "é lícito à concessionária interromper o fornecimento de energia elétrica, se, após aviso prévio, o consumidor de energia elétrica permanecer inadimplente no pagamento da respectiva conta (L. 8.987/95, Art. 6º, § 3º, II) "(REsp nº 363943/MG, 1ª Seção, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJ de 01/03/2004). No mesmo sentido: EREsp nº 337965/MG, 1ª Seção, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 08/11/2004; REsp nº 123444/SP, 2ª T., Rel. Min João Otávio de Noronha, DJ de 14/02/2005; REsp nº 600937/RS, 1ª T., Rel. p/ Acórdão, Min. Francisco Falcão, DJ de 08/11/2004; REsp nº 623322/PR, 1ª T., Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 30/09/2004.

7. Com a ressalva de meu ponto de vista, homenageio, em nome da segurança jurídica, o novo posicionamento do STJ.

8. Recurso especial provido.
VOTO
O SR. MINISTRO JOSÉ DELGADO (RELATOR): A matéria em tela não é novidade, já tendo sido apreciada em inúmeras ocasiões pelas Turmas que compõem a 1ª Seção deste Tribunal.
A respeito, já tive a oportunidade de me pronunciar sobre o tema, quando do julgamento proferido no REsp nº 209652/ES, julgado, à unanimidade, em 19/10/1999, pela egrégia Primeira Turma, cujos fundamentos reproduzo, verbis:
"O centro dos debates está na interpretação e aplicação do art. 42, do Código de Defesa do Consumidor, ao caso concreto.

A respeito, acolho o entendimento desenvolvido no acórdão hostilizado, por tê-lo em perfeita harmonia com os princípios regedores das relações de consumo.

Na apreciação do tema, merece destaque o afirmado pela recorrida às fls. 193/196:

'Nesse enfoque, vale a transcrição dos seguintes artigos do Código de Defesa do Consumidor que amparam a Recorrida (consumidora final) contra a ação abusiva da Excelsa, verbis:

"Art. 22. Os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos".

Parágrafo único. Nos casos de descumprimento, total ou parcial, das obrigações referidas neste artigo, serão as pessoas jurídicas compelidas a cumpri-las e a reparar os danos causados na forma prevista neste código".

Comentando o art. 22, o eminente jurista Antônio Herman de Vasconcelos e Benjamim diz:

"A segunda inovação importante é a determinação de que os serviços essenciais – e só eles – devem ser contínuos, isto é, não podem ser interrompidos. Cria-se para o consumidor um direito à continuidade do serviço. Tratando-se de serviço essencial e não estando ele sendo prestado, o consumidor pode postular em juízo que se condene a Administração a fornecê-lo. Ressalte-se que o dispositivo não obriga o Poder Público a prestar o serviço. Seu objetivo é mais modesto: uma vez que o serviço essencial esteja sendo prestado, não mais pode ele ser interrompido. Uma coisa é o consumidor saber que não pode contar, por qualquer razão alegada pela Administração, com um determinado serviço público. Outra bem distinta, é despojar-se o consumidor, sem mais nem menos, de um serviço essencial que vinha usufruindo" (Comentários ao Código de Proteção ao Consumidor, Saraiva, 1991, p. 110. E mais adiante, esclarece: "O Código não disse o que entendia por serviços essenciais. Essencialidade, pelo menos neste ponto, há que ser interpretada em seu sentido vulgar, significando todo serviço público indispensável à vida em comunidade, ou melhor, em uma sociedade de consumo. Incluem-se aí não só os serviços públicos stricto sensu (os de polícia, os de proteção, de saúde), mas ainda os serviços de utilidade pública (os de transporte coletivo, os de energia elétrica, os de gás, os de telefone, os de correios)... "ob. cit., p. 111).

Art. 39. II – recusar atendimento às demandas dos consumidores, na exata medida de suas disponibilidades de estoque, e, ainda, de conformidade com os usos e costumes:

V – exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva.

Art. 42 – "Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto a ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça".

Parágrafo único: O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro ao que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável". Por seu turno, estabelecem os arts. 71, 75 e 76, I, II, e V, do mesmo diploma legal:

Art. 71: Utilizar, na cobrança de dívidas, de ameaça, coação, constrangimento físico ou moral, afirmações falsas, incorretas ou enganosas ou de qualquer outro procedimento que exponha o consumidor injustificadamente a ridículo ou interfira com seu trabalho, descanso ou lazer:

"pena: Detenção de três meses a um ano e multa."

Art. 75: Quem de qualquer forma, concorrer para os crimes referidos neste Código incide nas penas a esses cominados na medida de sua culpabilidade, bem como o diretor, administrador ou gerente da pessoa jurídica que promover, permitir ou por qualquer modo aprovar o fornecimento, oferta, exposição à venda ou manutenção em depósito de produtos ou a oferta e prestação de serviço nas condições por ele proibidos.

Art. 76: São circunstâncias agravantes dos crimes tipificado neste Código;

II – Ocasionarem grave dano individual ou coletivo.

V – Serem praticados em operações que envolvem alimentos, medicamentos ou quaisquer outros produtos ou serviços essenciais.

O fornecimento de energia é serviço essencial. A sua interrupção acarreta o direito de o consumidor postular em Juízo, buscando que se condene a Administração a fornecê-la. Importa assinalar que tal medida judicial tem em mira a defesa de um direito básico do consumidor, a ser observado, quando do fornecimento de produtos e serviços (relação de consumo), a teor do art. 6º, I, VI e X, do Código de Defesa do Consumidor:

Art. 6º. São direitos básicos do consumidor:

"I – a proteção da vida, saúde e segurança contra os riscos provocados por práticas no fornecimento de produtos e serviços considerados perigosos ou nocivos;

VI – a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos;

X – a adequada e eficaz prestação dos serviços públicos em geral.'

Ora, no trato de uma liminar concedida em medida cautelar, juízo com natureza apenas provisória, não cabe apreciação com grau de definitividade, pelo que, caracterizando-se o periculum in mora e o fumus boni iuris, impõe-se, como fez o aresto recorrido, prestigiá-la.

O periculum in mora foi reconhecido no grau inferior com base na análise de situação fática existente nos autos, determinadora do entendimento de que a falta de energia acarretaria prejuízos irreparáveis às atividades da empresa. Não há possibilidade de revisão desse entendimento em sede de recurso especial, por ser matéria de prova.

O fumus boni iuris reconhecido está vinculado à interpretação e aplicação ao caso concreto do art. 42, do Código de Defesa do Consumidor. Esse aspecto jurídico não vai de encontro, em exame provisório, com as regras do ordenamento jurídico, pelo que merece ser apoiado."


Ora, as razões supra estão em perfeita harmonia com os propósitos do legislador, ao aprovar o Código de Defesa do Consumidor, e com os princípios do Estado Democrático vivenciado pela Nação, nos quais não se admite a realização da justiça pelos próprios meios do interessado, especialmente, credor econômica e financeiramente muito mais forte que o devedor.

Ocorre que, no referente aos efeitos patrimoniais, há de se seguirem os ditames fixados pelo nosso ordenamento jurídico, atendendo-se, também, ao princípio da obrigatoriedade da continuidade da prestação do serviço público.

Assim, considero que o ato praticado, independentemente de qualquer conceituação (embora, eu mesmo o entenda como de autoridade pública no exercício de função delegada), foi ilegal e abusivo.
Destarte, entendo caracterizados o periculum in mora e o fumus boni iuris para sustentar deferimento de liminar a fim de impedir suspensão de fornecimento de energia elétrica.
Não nego que a egrégia 1ª Seção desta Corte, ao apreciar o REsp nº 363943/MG, na sessão de 10/12/2003, decidiu, por maioria (com votos vencidos deste Relator e do eminente Ministro Luiz Fux), que a concessionária pode interromper o fornecimento de energia elétrica se, após aviso prévio, o consumidor continua sem pagar a conta.
No entanto, a questão é de enorme peculiaridade, tendo gerado debates calorosos quando do julgamento acima citado, necessitando, a meu ver, de maiores reflexões sobre a matéria.

O fornecimento de energia é um serviço público concedido e caracterizado como uma relação de consumo. Aplica-se a esse tipo de serviço, conseqüentemente, o princípio que proíbe a sua interrupção.

O Superior Tribunal de Justiça tem seguido essa linha de entendimento.

Acrescento que o Min. Paulo Medina, ao votar no REsp 337.965/MG, adotou essa linha de pensar, fundamentando como passo a transcrever:

"O posicionamento firmado por este STJ, remansoso, é o da impossibilidade de interrupção de serviço público essencial. Neste sentido, colaciono os seguintes julgados:
a) AgRg no Resp 298.017, Rel. Min. Francisco Falcão, DJ de 27.08.2001:
"ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. ENERGIA ELÉTRICA. SERVIÇO PÚBLICO ESSENCIAL. CORTE DE FORNECIMENTO. CONSUMIDOR INADIMPLENTE. IMPOSSIBILIDADE.

- Esta Corte vem reconhecendo ao consumidor o direito da utilização dos serviços públicos essenciais ao seu cotidiano, como o fornecimento de energia elétrica, em razão do princípio da continuidade (CDC, art. 22).

- O corte de energia, utilizado pela Companhia para obrigar o usuário ao pagamento de tarifa em atraso, extrapola os limites da legalidade, existindo outros meios para buscar o adimplemento do débito.

- Precedentes.

- Agravo regimental improvido."

b) RMS 8915/MA, Rel. Min. José Delgado, DJ de 17.08.98:


"(...) 3. A energia é, na atualidade, um bem essencial à população, constituindo-se serviço público indispensável subordinado ao princípio da continuidade de sua prestação, pelo que se torna impossível a sua interrupção.

4. Os arts. 22 e 42, do Código de Defesa do Consumidor, aplicam-se 'as empresas concessionárias de serviço público.

5. O corte de energia, como forma de compelir o usuário ao pagamento de tarifa ou multa, extrapola os limites da legalidade.

6. Não há de se prestigiar atuação da Justiça privada no Brasil, especialmente, quando exercida por credor econômica e financeiramente mais forte, em largas proporções, do que o devedor. Afronta, se assim fosse admitido, aos princípios constitucionais da inocência presumida e da ampla defesa.

7. O direito do cidadão de se utilizar dos serviços públicos essenciais para a sua vida em sociedade deve ser interpretado com vistas a beneficiar a quem deles se utiliza.

c) AgRg na MC 3.982/AC, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 25.03 .2002:

"AGRAVO REGIMENTAL CONTRA LIMINAR QUE DETERMINOU A EMPRESA CONCESSIONÁRIA A CONTINUAÇÃO DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. CONSUMIDOR, IN CASU, O MUNICÍPIO QUE REPASSA A ENERGIA RECEBIDA AOS USUÁRIOS DE SERVIÇOS ESSENCIAIS.

Consoante jurisprudência iterativa do E. STJ a energia é um bem essencial à população, constituindo-se serviço público indispensável, subordinado ao princípio da continuidade de sua prestação, pelo que se torna impossível a sua interrupção.

O corte de energia, como forma de compelir o usuário ao pagamento de tarifa ou multa, extrapola os limites da legalidade, uma vez que o direito de o cidadão se utilizar dos serviços públicos essenciais para a sua vida em sociedade deve ser interpretado com vistas a beneficiar a quem deles se utiliza."

d) Resp 223.778/RJ, Rel. Min. Gomes de Barros, DJ de 13.03.2000:

"SERVIÇO PÚBLICO - ENERGIA ELÉTRICA - CORTE NO FORNECIMENTO -ILICITUDE.

1 - É viável, no processo de ação indenizatória, afirmar-se, incidentemente, a ineficácia de confissão de dívida, à míngua de justa causa.

II - É defeso à concessionária de energia elétrica interromper o suprimento de força, no escopo de compelir o consumidor ao pagamento da tarifa em atraso. O exercício arbitrário das próprias razões não pode substituir a ação de cobrança."

Nesse diapasão, a intelecção do art. 69 parágrafo 3º, II, da Lei 8.987, reputado violado pela recorrente, só pode ser a fixada por Marçal Justen Filho que, a respeito, firmou:

"A hipótese do inc. II não autoriza, porém. a suspensão de serviços obrigatórios. cuja prestação se faz no interesse público ou é essencial à dignidade da pessoa humana. Essa á a situação específica do fornecimento de água tratada e de coleta de esgotos. A instalação da rede de distribuição de água tratada e de coleta de esgotos não se faz como meio de satisfação do interesse individual dos usuários. Trata-se de instrumento de saúde pública. Através desses serviços eliminaram-se quase totalmente as epidemias, transmitidas anteriormente através da contaminação da água. A suspensão dos serviços de água e esgoto representaria risco à saúde pública, na medida em que alguns dos integrantes da comunidade poderiam adquirir doenças, evitável através do tratamento de água e esgoto.

(..)


Em suma, quando a Constituição Federal assegurou a dignidade da pessoa humana e reconheceu o direito de todos à seguridade, introduziu obstáculo invencível à suspensão de serviços públicos essenciais." (Concessões de Serviços Públicos, Dialética, São Paulo: 1997, p. 130).
As razões aduzidas estão a justificar também a prevalência do contido nos arts. 22 e 42 do CDC sobre as demais normas pertinentes, pelo menos até a edição da legislação específica, prevista pelas alterações introduzidas pela Emenda 19/98.
Ressalte-se que interpretação sistêmica do ordenamento jurídico não elide a incidência das normas do Código de Defesa do Consumidor ao caso, sob suposto fundamento de tratarem-se de normas gerais, a serem desprezadas quando em confronto com a legislação específica das Concessões, precisamente, o art. 6º § 3º inc. II.

Com efeito, dispõe a última norma citada:

"Art. 6º Toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato.

§ 1º Serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas.


(..)
§ 3º Não se caracteriza como descontinuidade do serviço a sua interrupção em situação de emergência ou após prévio aviso, quando:

I - (...)

II - por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade."

Como ressaltado acima, o dispositivo não faz referência expressa aos serviços essenciais, sendo impositiva a exclusão destes da autorização de suspensão do serviço por inadimplemento do usuário.


"O art. 22 do Código de Defesa do Consumidor, ao revés, faz expressa remissão aos serviços essenciais. Tenha-se do artigo:

"Art. 22. Os órgãos públicos, por si ou suas empresas concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos."

Já o artigo 7º da Lei de Concessões - Lei 8.987/95, ressalva, com todas as letras, a aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor, no tocante aos direitos dos usuários. Consigna o dispositivo:

"Art. 7º Sem prejuízo do disposto na Lei n. 8.078, de 11 de setembro de 1990, são direitos e obrigações dos usuários:

1- receber serviço adequado;"

Verifica-se que, no concernente aos serviços essenciais, a norma específica, asseguradora do direito à continuidade do serviço público ao usuário, é a do art. 22, do Código de Defesa do Consumidor, não existindo razão a determinar suposta prevalência do inc. II, do § 3º do art. 6º da Lei de Concessões.

Em síntese: a impossibilidade de supressão dos serviços públicos essenciais por inadimplemento do usuário, seja pessoa física ou jurídica, ressai evidente de uma análise aprofundada do ordenamento jurídico pátrio.

Admitir-se a utilização do corte do fornecimento de energia elétrica, como forma de coação ao pagamento pelo inadimplente, importa evidente agressão aos princípios fundantes do ordenamento constitucional. Fere-se, à toda evidência, o princípio da dignidade da pessoa humana e o da proteção do usuário. Por evidente que suposto interesse financeiro da concessionária não pode ser oposto aos princípios elencados.

A vedação de supressão do serviço público decorre também do regime de direito público - administrativo - a que o mesmo está submetido. O regime resguarda a continuidade do serviço público e a inopombilidade da exceptio non adimpleti contra ctus pela concessionária ao usuário, características que estão a determinar, necessariamente, a conclusão aqui inferida.

O serviço essencial, mesmo quando delegado, continua público, não afastando a obrigação estatal de prestá-lo. De maneira correlata, não resta suprimido o direito público subjetivo do usuário de exigir a sua prestação.

A afirmação está a demonstrar que a questão do eventual inadimplemento do usuário, no caso dos serviços essenciais, não encontra solução na relação usuário X concessionária, como pretendido pela recorrente.

A inafastabilidade do dever estatal em relação ao serviço público essencial determina que a solução da questão efetue-se entre o poder concedente e o concessionário. Como bem ressaltado por Marçal Justen Filho:

"Nesses casos, o Estado dispõe de duas escolhas. Á primeira é promover a cobrança compulsória do valor correspondente à tarifa, para haver do usuário o montante correspondente aos serviços que continuam a ser prestados. A segunda é, ver~ficando a carência de recursos, custear a manutenção da prestação dos serviços (inclusive e se for o caso, através da elevação das tarifas) cobradas dos demais usuários. Nesta última alternativa, a comunidade arcará com o custo dos serviços. A carência de recursos não autoriza a supressão da existência e da dignidade da pessoa humana." (op. cit., p. 130)

A eventual transferência do ônus financeiro ao Poder Público não é descabida e não ofende ao direito, ao revés, dá pleno atendimento aos ditames constitucionais, materializando, outrossim, o princípio da solidariedade social.

A lição de Marcello Caetano é precisa:

"O direito dado ao concessionário de cobrar taxas, segundo as tarifas que forem fixadas, não é o único elemento financeiro nas relações entre concedente e concessionário. Pode, na verdade, a insuficiência dos preços ser suprida pela assistência do concedente.


Ao fazer-se a concessão pode verificar-se que mesmo fixando taxas muito altas será pouco provável que, ao menos nos primeiros anos de exploração, o rendimento do serviço cubra o seu custo. Assim, uma via férrea, por exemplo, pode ser projetada para promover o fomento de uma região ainda pouco produtiva e pobre, prevendo-se que antes de um período longo não se conseguirá nela o tráfego suficiente para tornar remuneradora a exploração. O serviço público destina-se justamente a realizar aquilo que a iniciativa privada não faria só por si à míngua do estímulo do lucro: conveniências políticas e sociais impõem que se beneficiem regiões e comunidades atrasadas, independentemente da rentabilidade da exploração do serviço.

Nesses casos, como em geral naqueles em que o concedente pretenda praticar preços políticos, este deve tomar o encargo de pagar tal beneficio social ou conveniência política.

(..)

Nasce assim a assistência financeira do concedente ao concessionário, traduzida por subvenções, subsídios, garantias de rendimento.



Umas vezes trata-se de prestações certas e regulares a pagar ao concessionário durante certo número de anos (uma subvenção fixa anual, por exemplo). Outras vezes trata-se de prestações eventuais que o concedente só pagará se os rendimentos da exploração do ano não permitirem a remuneração do capital investido (garantia de dividendo) ou só do capital obtido por empréstimo (garantia de juros). Noutros casos, ainda, o subsídio é eventual e extraordinário destinando-se a compensar certos prejuízos que se hajam verificado por motivos imprevistos ou certas despesas anormais." (Direito Administrativo, vol. II, Almedina, Coimbra, 10ª ed., p. 1126/1127).

Interessante sugestão é trazida por Marcos Juruena Villela Souto, no sentido apontado:

"Uma sugestão, para conciliar entendimentos, é no sentido de que o Concedente ressarça o concessionário, após um período fixado no contrato, para que não haja quebra do equilíbrio contratual, sub-rogando-se nos direitos deste em face do usuário, dele cobrando em juízo; assim, atende-se o interesse público e a dignidade do consumidor, sem afastar investidores." (Desestatização - Privatização, Concessões, Terceirizações e Regulação, 4ª ed., Lumen Júris, Rio de Janeiro, 2001, p. 425)

Acresça-se que a Lei 8.987/95, no art. 13, prevê a possibilidade de diferenciação de tarifas, em função das características técnicas, dos custos específicos e dos distintos segmentos de usuários. Transcrevo o dispositivo:

"Art. 13. As tarifas poderão ser diferenciadas em função das características técnicas e dos custos específicos provenientes do atendimento aos distintos segmentos de usuários."

O artigo em comento permite, dessa forma, a fixação de tarifa social ou subvencionada, em virtude da ausência de recursos do usuário. A possibilidade vem a corroborar o entendimento defendido. A propósito, tenha-se de Marçal Justen Filho, comentando a norma:

"O primeiro tópico a discutir refere-se 'a admissibilidade da vinculação das tarifas a circunstâncias subjetivas patrimoniais dos usuários. Aplicar-se-ia uma modalidade do princípio da capacidade contributiva, de molde a que os desvalidos do destino recebessem tratamento mais favorecido. Não parece questionável a validade (aliás, obrigatoriedade) dessa solução, em face dos princípios constitucionais fundamentais. (1..) A solidariedade consagrada constitucionalmente significa, como inúmeras vezes afirmado, que a ausência de recursos não pode constituir obstáculo à fruição de serviços públicos. Aliás, muito ao contrário, a pobreza exige intervenção protetora do Estado e pressupõe necessidade muito mais intensa de receber serviços aos quais o indivíduo não tem acesso por outra via. "(op. cit. p. 164).

Outrossim, o art. 11, também da Lei de Concessões, possibilita que o Poder Concedente preveja, em favor da concessionária, outras fontes de receitas, o que estaria a viabilizar a transferência dos encargos mencionados. Dispõe o art. 11:

"Art. 11. No atendimento às peculiaridades de cada serviço público, poderá o poder concedente prever, em favor da concessionária, no edital de licitação, a possibilidade de outras fontes provenientes de receitas alternativas, complementares, acessórias ou de projetos associados, com ou sem exclusividade, com vistas a favorecer a modicidade das tarifas, observado o disposto no art. 17 desta Lei.

Parágrafo único. As fontes de receita previstas neste artigo serão obrigatoriamente consideradas para a aferição do inicial equilíbrio econômico-financeiro do contrato."

Os argumentos de ordem capitalista não impressionam. O Estado e as concessionárias, ou os fornecedores de serviços públicos, é que existem para o cidadão-usuário, não o reverso, sendo esta a tônica a nortear as relações estabelecidas, como suficientemente demonstrado.

Todo entendimento exposto adquire caráter de maior relevância quando se verifica que os serviços de água e esgotamento sanitário são de natureza compulsória, consistindo em instrumento de salubridade e saúde públicas, não havendo, dessa forma, faculdade do usuário de aderir ou não ao serviço.

Quanto ao caráter impositivo do serviço de água, assentou este Tribunal, no julgamento do Resp 167.498/SP, Rel. Mm. José Delgado, DJ de 24.08.1998:

"TRIBUTÁRIO. SER VIÇO DE FORNECIMENTO DE ÁGUA. TAXA. NATUREZA TRIBUTÁRIA.

1. O serviço de fornecimento de água e esgoto é cobrado do usuário pela entidade fornecedora como sendo taxa, quando tem compulsoriedade.

2. Trata-se, no caso em exame, de serviço público concedido, de natureza compulsória, visando atender necessidades coletivas ou públicas.

3. (...)

4. Prevalência no ordenamento jurídico das conclusões do X Simpósio Nacional de Direito Tributário, no sentido de que 'a natureza jurídica da remuneração decorre da essência da atividade realizadora, não sendo afetada pela existência da concessão. O concessionário recebe remuneração da mesma natureza daquela que o Poder Concedente receberia, se prestasse diretamente o serviço' (RF, julho a setembro. 1987, ano 1987, v. 299, p. 40).

5. O art. 11 da Lei n. 2.312, de 3.9.94 (Código Nacional de Saúde) determina: 'É obrigatória a ligação de toda construção considerada habitável à rede de canalização de esgoto, cujo afluente terá destino fixado pela autoridade competente.'

6. (...)


7. Obrigatoriedade do serviço de água e esgoto. Atividade pública (serviço) essencial posta à disposição da coletividade para o seu bem estar e proteção à saúde, no Município de Santo André.

8. 'A remuneração dos serviços de água e esgoto normalmente é feita por taxa, em face da obrigatoriedade da ligação domiciliar à rede pública' (Helly Lopes Meirelles, in 'Direito Municipal Brasileiro, 3ª ed., RT, 1977, p. 492).

9. 'Se a ordem jurídica obriga a utilização de determinado serviço, não permitindo o atendimento da respectiva necessidade por outro meio, então é justo que a remuneração correspondente, cobrada pelo Poder Público, sofra as limitações próprias de tributo' (Hugo de Brito Machado, in Regime Tributário da Venda de Água, Rev. Juríd. da Procuradoria-Geral da Fazenda Estadual/Minas Gerais, n. 05, pg. 11).

11. Recurso especial provido."

Por fim, vale transcrever o entendimento de Luis Sanchez:

"... El mercado libre, y el libre juego de la oferta e demanda son un instrumento económico necesario o utiísimo, pero de sí no producen justicia, ni por consiguiente solidaridad. (..) En definitiva, nos guía una visión en la que por un lado, el hombre sigue siendo la medida, porque el Estado es para el hombre y non el hombre para el Estado, y por el otro lado tampoco compartimos la postura de los que entronizan la utilidad y la convierten en el rector de la gestión de gobierno, los que confunden bien común com superávit, los que priorizan la balanza comercial por sobre la balanza de la justicia distributiva. Vamos ilegando así al nudo gordiano de nuestras reflexiones en torno al servicio público, instituto que, como ya hemos adelantado, se encuentra necesariamente imbricado con los fines del Estado, dado que, si el bien común es la meta del Estado, la autoridad su herramientay la solidaridad su camino... "(Luis R. Pérez Sanches, op. Cit., p. 54).

'O mercado livre, o livre jogo da oferta e demanda são um instrumento econômico necessário ou utilíssimo, mas de si não produzem justiça, nem por conseguinte solidariedade. (....) Em definitivo, nos guia uma visão de que, por um lado, o homem segue sendo a medida porque o Estado é para o homem e não o homem para o Estado, e por outro lado, tampouco compartilhamos da postura dos que entronizam a utilidade e a convertem em retor da gestão de governo, os que confundem bem comum com superávit, os que priorizam a balança comercial sobre a balança da justiça distributiva. Vamos chegando assim ao nó górdio de nossas reflexões em tomo do serviço público, instituto, que como já temos adiantado, se encontra necessariamente imbricado com os fins do Estado, dado que, se o bem comum é a meta do Estado, a autoridade sua ferramenta e a solidariedade o seu caminho...'
Assinalo que a missão institucional deste eg. Superior Tribunal de Justiça é, por imposição constitucional, a de uniformização do direito federal. Cumpre-nos, dessa forma, firmar o entendimento acerca da questão federal suscitada, entregando ao jurisdicionado, em casos idênticos, resposta firme, certa e homogênea. Entendo, na esteira do aduzido, que o posicionamento deste Tribunal, na hipótese tratada, deve ser em relação à tese jurídica submetida à apreciação, concluindo pela possibilidade ou não do corte de fornecimento de serviço essencial, descabidas considerações casuísticas."
Entre outros trabalhos doutrinários sobre o assunto, invoco o da autoria de Plínio Lacerda Martins que anexo ao presente voto e cujas razões adoto para decidir:

"Sumário: 1. O fornecimento de energia elétrica como serviço essencial. 2. A qualidade do serviço público e o atendimento ao consumidor. 3. A teoria da lesão e o direito do consumidor a reparação por danos praticados pelo fornecedor. 4.Da abusividade das práticas comerciais nas relações de consumo. 5. O corte de energia e o constrangimento do consumidor. 6. A antinomia entre a norma do consumidor e outra norma jurídica. 7. O direito fundamental do consumidor e o princípio da proibição de retrocesso. 8. A prática abusiva do corte de serviço essencial. 9. Conclusão.

1. O fornecimento de energia elétrica como serviço essencial

Os serviços de energia elétrica são, sem dúvida, relações de consumo, considerado fornecedor a empresa de energia elétrica, na forma do art. 3º do CDC. e os usuários são consumidores na forma do art. 2 e parágrafo único da norma consumerista.

O serviço de energia é serviço público essencial, subordinado ao princípio da continuidade, na forma do art. 22 do Código do Consumidor, da mesma forma que o serviço de telefonia e água.(1)

Enuncia o art.22 e seu parágrafo único do CDC , que " Os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais contínuos"

Cumpre registrar que a Portaria nº 03/99 da Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça (publicada em 19/0399), reconheceu como serviço essencial o fornecimento de água energia elétrica e telefonia.(2)

2. A qualidade do serviço público e o atendimento ao consumidor.

Verifica-se em muitos casos que o consumidor não efetua o pagamento não porque não quer, mas porque há situações imprevisíveis que foge a esfera de sua vontade, tais como o atraso no salário, problemas de saúde, etc...inviabilizando o pagamento da conta de energia elétrica.

Arrimado a este fato existem hipóteses de débitos indevidos praticados pelo fornecedor, que com a ameaça de desligamento, impossibilita o direito de revisão.

O art. 6, X do CDC. consigna que é direito básico do consumidor "a adequada e eficaz prestação dos serviços públicos em geral".

O art. 4º do CDC. estabelece a política nacional das relações de consumo, cujo objetivo é atender as necessidades dos consumidores, respeitando à sua dignidade, saúde e segurança, providenciando a melhoria de sua qualidade de vida.

Prescreve ainda a legislação consumerista, a ação governamental no sentido de proteger efetivamente o consumidor, garantindo que os produtos e serviços possuam padrões adequados de qualidade, segurança, durabilidade e desempenho.(art.4, II, d); devendo o Estado ainda providenciar a "harmonização dos interesses dos participantes das relações de consumo e compatibilização da proteção do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico, de modo a viabilizar os princípios nos quais se funda a ordem econômica (artigo 170, da Constituição Federal), sempre com base na boa-fé e equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores;"(art.4.III).

O art. 175, parágrafo único, inciso IV da Constituição Federal estabelece:

"Art. 175 - Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.

Parágrafo único - A lei disporá sobre:

IV - a obrigação de manter serviço adequado."

A lei 8.987/95 que dispõe sobre o regime de concessão e permissão de serviços públicos, estabelece no art. 6, que "Toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários", afirmando no § 1º o conceito de serviço adequado como sendo "o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas.(3)

Por fim registra-se que o art. 4, VII do CDC. imputa ao Estado o dever da melhoria dos serviços públicos.

3. A teoria da lesão e o direito do consumidor a reparação por danos praticados pelo fornecedor.

O Código do Consumidor assegura ao consumidor, o direito de reparação pelos danos sofridos. Estabelece o art. 6, VI do CDC:

'Art. 6º - São direitos básicos do consumidor:

VI - a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos;'

No mesmo sentido estabelece o art. 22, parágrafo único do CDC,:

'Parágrafo único. Nos casos de descumprimento, total ou parcial, das obrigações referidas neste artigo, serão as pessoas jurídicas compelidas a cumpri-las e a reparar os danos causados na forma prevista neste Código.'

Antônio Herman Benjamin conclui ao comentar o parágrafo único do art.22 do CDC. que: "Uma vez que a Administração não esteja cumprindo as quatro obrigações básicas enumeradas pelo caput do art.22 (adequação, eficiência, segurança e continuidade), o consumidor é legitimado para, em juízo, exigir que sejam as pessoas jurídicas compelidas a cumpri-las. Mas não é o bastante para satisfazer o consumidor, uma vez que a Administração é coagida a cumprir os seus deveres apenas a partir de decisão, ou seja, para o futuro, por isso mesmo, impõe o ressarcimento dos prejuízos sofridos pelos consumidores".(4)

Diante dos conflitos de consumo, que surgem a cada dia entre o fornecedor e o consumidor, verifica-se o desequilíbrio entre as partes, em face de uma prática comercial abusiva ditada pela parte mais forte, demonstrando a manifesta vantagem excessiva. Surge assim a necessidade do intervencionismo estatal, permitindo inclusive a revisão das cláusulas contratuais pactuadas em razão do abuso, que implica lesão ao direito do consumidor.

Demonstrado está que as práticas abusivas ocasionam um desequilíbrio na relação de consumo, podendo ocasionar uma lesão à parte mais desfavorecida.

Assim, o poderio econômico da parte mais forte faz evoluir o desequilíbrio da força contratual, que dita condições, faz prevalecer interesses egoístas, contrata sem combate, mascarando os privilégios e assegurando a eficiência e a rentabilidade.(5)

É cediço que, envolvendo relação de consumo, os princípios contratuais clássicos são mitigados e temperados pelo princípio da onerosidade excessiva, também conhecido pela máxima romana cláusula rebus sic stantibus-imprevisibilidade, (Teoria da imprevisão) e pela Teoria da lesão.(6)

Se existe uma desvantagem exagerada, fica caracterizado para o consumidor uma lesão (laesio), sendo este tema abordado pela doutrina como Teoria da Lesão.

A lesão é vício do negócio jurídico em grau de igualdade do dolo, erro ou vício do negócio jurídico, sendo certo que o fato de a parte contratar não implica que a mesma não possa discutir o contrato, buscando a revisão de cláusulas com onerosidade excessiva.(7)

Por isso, no caso da manifesta vantagem excessiva a doutrina denomina este fato de dolo de aproveitamento,(8) que é vedado pelo Código de Defesa do Consumidor, não prevalecendo em relação à parte mais vulnerável.

A Lei do Consumidor consagrou a Teoria da Lesão, bastando para a sua configuração o fato superveniente arrimado ao fato da onerosidade excessiva, concretizando assim a lesão ao direito do consumidor.

No magistério de Caio Mário, o instituto da lesão continua presente na proteção a parte contratual mais fraca, "e tudo indica que veio para ficar"(9)

Com acerto, o fato do fornecedor efetuar o desligamento de energia elétrica do consumidor inadimplente, ocasiona uma lesão ao direito do consumidor, dificultando o direito de acesso a justiça, para discussão do débito indevido, consolidando em vantagem manifesta excessiva para o fornecedor (autotutela).

4. Da abusividade das práticas comerciais nas relações de consumo

O CDC. consagra a ação governamental de coibição e repressão eficiente de todos os abusos praticados no mercado do consumo(art.4, VI).

Cada dia torna-se mais comum reclamações contra o fornecedor pelos serviços prestados.

Não são raras as vezes que o consumidor/usuário é surpreendido com um débito indevido em sua conta, e a solução outorgada pelo fornecedor consiste na orientação do consumidor pagar a conta indevida para após discutir, sob pena de corte do fornecimento.

Prescreve o art. 39, inciso IV do CDC. que prevalecer-se da fraqueza ou ignorância do consumidor, tendo em vista sua idade, saúde, conhecimento ou condição social, para impingir-lhe seus produtos ou serviços, constitui prática abusiva repudiado pela norma do consumidor.

O Código de Defesa do Consumidor traz preceito expresso a respeito do Princípio da Boa-fé (art. 4, inciso III da norma do consumidor), concretizando assim o Princípio da Boa-fé Objetiva.

No dizer da doutrinadora Cláudia Lima Marques, "Boa-fé significa aqui um nível mínimo e objetivo de cuidados, de respeito e de tratamento leal com a pessoa do parceiro contratual e seus dependentes. Este patamar de lealdade, cooperação informação e cuidados com o patrimônio e a pessoa do consumidor é imposto por norma legal, tendo em vista a aversão do direito ao abuso e aos atos abusivos praticados pelo contratante mais forte, o fornecedor, com base na liberdade assegurada pelo princípio da autonomia privada"(10)

O Código do Consumidor, presumindo o consumidor como parte contratual mais fraca, impõe aos fornecedores de serviços no mercado um mínimo de atuação conforme `a boa-fé. O princípio da Boa-fé nas relações de consumo, atua limitando o princípio a autonomia da vontade e combatendo os abusos praticados no mercado.

Há práticas comerciais que ocasionam desequilíbrio na relação contratual atentando contra o patamar mínimo de boa-fé nas relações contratuais de consumo, devendo ser declaradas abusivas tais práticas.

O Código do Consumidor prevê no art. 6, IV, como direito básico do consumidor, a proteção contra cláusulas abusivas. Também prevê, como direito básico do consumidor, no mesmo dispositivo legal, a proteção contra práticas abusivas impostas no fornecimento de produtos e serviços.(11)

Há que se observar que o Código de Defesa do Consumidor enumera no art. 39 uma lista de práticas abusivas, sendo certo que a lista não é taxativa, admitindo outras práticas comerciais como sendo abusivas, desde que figure o significativo desequilíbrio entre os direitos consumidor, a manifesta vantagem e a ofensa ao princípio da boa-fé objetiva.

Infere-se que sem boa-fé, princípio que norteia o sistema, a prática é abusiva.

5. O corte de energia e o constrangimento do consumidor

Conforme leciona Hélio Gama, a "Constituição Federal traz dispositivo de proteção da honra da pessoa, enquanto o Código Penal comina crime ao ato de exacerbação no exercício arbitrário das próprias razões." Assevera Hélio Gama, que "era comum submeter-se os devedores à execração pública ou constrangê-lo até pagarem os seus débitos"; afiançando que certos credores se aproveitam dos mecanismos de cobrança, "para aviltar as dignidades dos seus devedores".(12)

O Código de Defesa do Consumidor contudo, veda a prática do constrangimento na cobrança de dívidas, determinando que o consumidor não pode ser submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça e nem exposto a ridículo, pela cobrança de dívida.

Consagra o art. 42 do CDC.:

'Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto a ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça.'

Com se sabe, a lei do Consumidor repudiou a cobrança vexatória a tal ponto de tipificar como criminosa a conduta que expõe o consumidor a constrangimento em razão de dívida.

Estabelece o art. 71 do CDC.:

'Art. 71 - Utilizar, na cobrança de dívidas, de ameaça, coação, constrangimento físico ou moral, afirmações falsas, incorretas ou enganosas ou de qualquer outro procedimento que exponha o consumidor, injustificadamente, a ridículo ou interfira com seu trabalho, descanso ou lazer:

Pena - Detenção de 3 (três) meses a 1 (um) ano e multa.'

Vale transcrever as lições do Prof. Hélio `a respeito do conceito de constrangimento, sustentando in verbis:


Ao nosso ver, o constrangimento de que fala o CDC é aquela imposição de situações que venham a atormentar o devedor, fazendo com que as agruras da cobrança que sofra se transformem em condenação adicional ou acessória.(13)

Seria o caso de indagarmos: Será que a cobrança do fornecedor de energia elétrica que ameaça de interromper o serviço público essencial do usuário/consumidor inadimplente, não configura para o consumidor um constrangimento ? Será que esta cobrança não dificulta o acesso a Justiça ?

O fornecimento de energia é serviço essencial. A sua interrupção acarreta o direito de o consumidor postular em juízo, buscando que se condene a Administração a fornecê-la. Importa assinalar que tal medida judicial tem em mira a defesa de um direito básico do consumidor, a ser observado, quando do fornecimento de produtos e serviços (relação de consumo), a teor do art.6º, VI, X e art. 22 do Código de Defesa do Consumidor:

6. A antinomia entre a norma do consumidor e outra norma jurídica.

Cumpre registrar a priori que a relação de consumo é prevista no Código do Consumidor como norma jurídica especial, que trata dos mecanismos de equilíbrio no mercado de consumo.

A bem da verdade, o Código do Consumidor não é uma simples norma jurídica e sim um sistema jurídico, contendo várias normas de direito material civil e penal, além do direito instrumental.

No magistério de Maria Helena Diniz, "sistema jurídico é o resultado de uma atividade instauradora que congrega os elementos do direito", estabelecendo as relações entre eles, projetando-se numa dimensão significativa. "O sistema jurídico não é, portanto, uma construção arbitrária"(14)

Nesse sentido surge a ponderação: Como entender a norma prevista no art. 22 do CDC que estabelece que os serviços públicos essenciais deverão ser prestados de forma contínua e a norma posterior que autoriza o corte do fornecimento do serviço essencial por falta de pagamento?

Estabelece o art. 22 do CDC:

'Art. 22 - Os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos.'

A lei nº 8987/95, que dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos estabelece no art. 6, § 3º:

'Art. 6º Toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários, conforme estabelecido nesta lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato.


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