Redução da maioridade penal: o Brasil numa encruzilhada ética



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QUESTÕES JURÍDICAS E QUESTÕES PRÁTICAS

Sou dos que partilha o entendimento de ser a maioridade aos dezoito anos, estabelecida no Art. 228, um direito constitucional que têm os adolescentes frente ao Estado repressor, que se afina com o direito fundamental à liberdade, eis que pode ser tido como condição de seu exercício, exigindo abstenção punitiva penal por parte do poder estatal. Logo, recebe status de cláusula pétrea. É que, como já é bem conhecido de todos os que se preocuparam com o tema, não se limitam os direitos garantidos pela Carta Constitucional ao elenco do art. 5º, conforme clarifica seu parágrafo 2º, sendo que o parágrafo 4º, IV do artigo 60 veda a possibilidade de proposta tendente a abolir ou restringir direito ou garantia, a não ser por Constituinte originária. Posição esta já manifestada pelo Supremo Tribunal Federal em julgado em que tratou-se de construção técnica similar4.


Data venia, não parece valer nem mesmo o recente raciocínio5, de que se petrificou a garantia sem que o mesmo se dê com seu marco de contagem. Em nossa formulação constitucional, a maioridade penal confunde-se com a demarcação temporal que a expressa. No caso, o adjetivo é inerente ao substantivo e o determina.
Fico em boa companhia ao entender também impossível o rebaixamento da maioridade penal em função de ditame constitucional que incorpora ao nosso ordenamento os tratados internacionais firmados pelo Brasil. Aí se inscreve a Convenção dos Direitos da Criança, onde 180 países signatários definiram ‘criança’, genericamente, como sendo todo aquele com menos de 18 anos de idade. O art. 41 desta Convenção, aprovada pela Assembléia Geral da ONU em 1989, veda o agravamento de suas legislações internas em desfavor do menor de 18 anos.
Somo igualmente na visão de se estar atirando em alvo errado, ao buscar-se, em sanha persecutória, atingir-se o adolescente, artificialmente erigido a origem de todas as mazelas da nossa dura realidade. Os números estão dados. Não é justo que se trate como bode expiatório segmento de população estimado em 15% de adolescentes, se responde por apenas 1% do total de crimes violentos praticados no país6. Ou o equívoco é sincero e aí, cumpre acordar o incauto, ou é mera manobra diversionista. Até porque, ao contrário, o Brasil é campeão em mortalidade infanto-juvenil por meios violentos. Em texto constante do sítio da Sociedade Brasileira de Pediatria se firma: “Não existe Nação, entre as 65 comparadas, onde os jovens morram mais vitimados por armas de fogo do que no Brasil”.
Os números gritam. Em São Paulo, em 1940, a cada 100 jovens com idade entre 15 e 24 anos, apenas 1,2 morria de homicídio doloso. Em 1989 esta taxa alcança 35 em 100, sendo que o maior coeficiente está compreendido entre adolescentes de 15 a 19 anos7. O IBGE informa que entre 1980 e 2000 as taxas masculinas de mortalidade por homicídios saltaram de 21,2 para 49,78. Na cidade do Rio de Janeiro, em 2005, ocorreu o recorde de óbitos violentos de jovens à surpreendente taxa de 227,4 por 100 mil habitantes. Aliás, a relação adolescente vítima de violência x adolescente autor de violência é de 10 para 19. A pesquisadora MIRIAM MESQUITA PUGLIESE DE CASTRO, citada por Sylvia Leser de Mello sugere duas teses: “que se pode configurar no Brasil, uma situação próxima do extermínio, no que tange às mortes de jovens; que se pode configurar, também, a quase absoluta impunidade dos matadores10.
Entendo também – como vem insistentemente aclarando autoridades no tema, como o Promotor de Justiça paranaense MURILO JOSÉ DIGIÁCOMO e o destacado magistrado gaúcho, Dr. JOÃO BATISTA SARAIVA11 - que há muita confusão na exposição dos números e dados de outros países. Não é verdade que a maioria adote responsabilização penal plena em idade inferior à da lei brasileira. Há confusão de terminologia e interpretação dos critérios para qualificação de alguém como adulto, bem como para responsabilização criminal efetiva, que difere da responsabilização penal juvenil. Esta, por mais discordâncias filosóficas ou terminológicas que ainda prevaleçam – talvez mais entre operadores do que entre estudiosos - adotou-se no Brasil, sob a expressão do que se tem denominado de ‘responsabilização estatutária’.
Acho que a saída por baixo, tentando modificar-se o ECA, como forma de implantar por lei ordinária algum subterfúgio que drible a vedação constitucional, também é desairosa e mascara com remédio errado diagnóstico conhecido mas não revelado. O antitérmico que mitiga a febre pode matar, se impede a descoberta da causa. Não resolve aumentar o tempo das medidas. Mudanças no ECA? Não existe construção humana perfeita, logo, é possível que o ECA precise de escoras e reparos12. Mas, neste clima, rascunhando sobre a perna, com os apressados fuzis da opinião pública manipulada, com seus canos em nossos ouvidos, como pensar em mudar lei à qual sequer se deu chance de ação ampla e aplicação efetiva? Até porque se o ECA precisar, precisa de apertos de parafuso, e não de que lhe derrubem as paredes.
Acho que o problema da criminalidade pode se agravar com o acesso precoce de secundaristas do crime à pós-graduação dos presídios adultos, inscrevendo-nos numa cápsula do tempo de retorno às trevas da penalização indiferenciada, igualando desiguais. Com os cárceres desumanos, odiosos e superlotados que viraram depósitos de gente-lixo (que é como os tratamos), com déficit de 140.000 vagas, não se recupera ninguém. São ‘navios negreiros’ no arguto dizer de CLÁUDIO BALDINO MACIEL, quando Presidente da Associação de Magistrados Brasileiros13. Navios negreiros, não esqueçamos, que atiravam ao mar, na mesma vassourada, cadáveres infectos e excrementos.
Os jovens que sobreviverem a tamanha prova de doutorado do mal, apenas voltarão, como oficiais, desta feita para assumir o comando de tropas de infantes recrutas cada vez mais jovens. É evidente que disso pode-se ter agravamento da crise e, a seguir-se o raciocínio atual, a prisão de recém-nascidos. Basta que sejam pretos. Basta que sejam pobres. Basta que nasçam. Ou então, como já se acinzenta no horizonte, que venha o aborto, não o supostamente progressista, mas sim o eugênico, que ‘mata o mal na raiz’. Como povos remotos, ou como gregos e romanos puristas, atiremos os defeituosos, que maculam a paisagem e a raça, do alto dos abismos ao fundo dos rios, já que o banho-maria dos nossos Auschwitz ou bantustões não tem sido o bastante para isolá-los.
Ponto relevante a verificar é, também, a ineficácia do agravamento da legislação penal. O Marquês de BECCARIA já alertara para o fato de que o que intimida o criminoso não é a dureza da pena prescrita, mas a certeza da punição. RICHARD D. SCHWARTZ e SONYA ORLEANS em ensaio denominado “Sobre Sanções Legais”, afirmam que a história, a análise de casos e a experimentação não autorizam afirmar que penas mais graves inibem o comportamento ilícito. Citam experimentos psicológicos:
Em geral, psicólogos estudando a aprendizagem animal concordam em que a punição somente reduz a probabilidade da ocorrência do comportamento punido quando contribui para a aprendizagem de respostas alternativas. Se o indivíduo punido por alguma razão repete a resposta punida após a punição (R>Pun>R), aquela resposta pode, subseqüentemente, tornar-se mais provável como resultado. Sob outras condições, a punição pode temporariamente inibir a resposta que se segue, mas a resposta aumenta em freqüência em seguida à cessação da punição. Quanto mais severa a punição sob tais circunstâncias, maior a motivação para a resposta punida. Mesmo quando uma alternativa socialmente aprovada está disponível, a ameaça severa pode não ser o meio mais eficiente de promover sua adoção. Isto foi sugerido por Janis e Feshbach em um experimento que mostra que a mudança comportamental pode ser maior sob ameaça moderada do que sob ameaça extrema. Experimentos subseqüentes modificam esta descoberta, mas não eliminam a possibilidade tomada como hipótese na pesquisa original14”.
Como exemplo da ineficácia apontada, temos a Lei de Crimes Hediondos, de 1990, que não fez baixar os índices de criminalidade, ao contrário.
Outro componente que não pode ser esquecido é o que se refere ao nítido patrimonialismo que regeu a edição de leis no Brasil de orientação positivista. No Brasil que se construiu para poucos, é evidente que o direito penal serviu a propósitos classistas. Virou máxima popular que “cadeia é para preto, pobre e prostituta”.
Exemplo dos pesos e medidas diferenciados é a questão do uso de algemas pelas forças de segurança. O art. 199 (– “o emprego de algemas será disciplinado por decreto federal”) da Lei de Execução Penal (7.210/84) ainda está pendente de regulamentação. As algemas foram usadas, inclusive em crianças e adolescentes, sem grandes reclamos. Bastou que começassem a algemar políticos e empresários para que a regulamentação fosse requerida em caráter de urgência.
Logo, sob pena de aprofundar o fosso da disparidade social brasileira é bom estarmos alertas para o real significado do Direito Penal. Segundo FOUCAULT:
... seria hipocrisia ou ingenuidade acreditar que a lei é feita para todo mundo em nome de todo mundo; que é mais prudente reconhecer que ela é feita para alguns e se aplica a outros; que em princípio ela obriga a todos os cidadãos, mas se dirige principalmente às classes mais numerosas e menos esclarecidas; que, ao contrário do que acontece com as leis políticas ou civis, sua aplicação não se refere a todos da mesma forma; que nos tribunais não é a sociedade inteira que julga um dos seus membros, mas uma categoria social encarregada da ordem sanciona outra fadada à desordem. (...) A lei e a justiça não hesitam proclamar sua necessária dissimetria de classe”15.


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