Redução da maioridade penal: o Brasil numa encruzilhada ética



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A FALÁCIA DA MATURIDADE ADOLESCENTE


Nessa discussão não se pode deixar de pensar sobre as peculiaridades da fase bio-psicológica vivida pelo jovem. Sabe-se que em muitas sociedades primitivas a transição da infância à idade adulta é brusca, passando pelo rito de iniciação guerreira, pelas marcas de sangue e pelo confinamento na cabana dos adultos até a primeira caçada. Tão logo o infante alcance a puberdade, com a iniciação, mágica e simbólica, tem-se por pronto o adulto.


Logo, se a infância demorou até o pós-Iluminismo para ser percebida como período especial, merecedor de tratamento diferenciado, muito mais recente é a conceituação da adolescência como fase de transição entre a infância e a idade adulta. Produto da evolução dos estudos da psiquiatria e da pedagogia, bem como, do acúmulo material das sociedades ocidentais, estudiosos datam a emergência do ‘adolescente’ como ente autônomo, objeto de estudo e cuidados, no entre-guerras, com culminância e protagonismo exacerbando-se gradativamente depois da Segunda Grande Guerra. Não por acaso, período que conheceu Elvis, chicletes, beats e beatles.
Tal percepção foi um avanço científico e humanitário. Por isso é que será retrocesso, nesta fase em que os hormônios estão à flor da pele, em que o cérebro elabora suas sinapses, em que o córtex pré-frontal está super-ativado, com áreas de refreamento crítico ainda em formação, em que a identidade é um canteiro de obras16, e o espelho um companheiro de mutações, pretender-se possível que o adolescente compreenda como um adulto. Não compreende! A maturidade juvenil é uma falácia que faz lembrar a resposta mordaz de NELSON RODRIGUES referindo-se a si próprio aos 18 anos: “Eu era um perfeito idiota”, para emendar, quando solicitado a dar um conselho aos jovens: “Envelheçam, meus filhos, envelheçam...”.
Adolescentes não são efetivamente ‘maduros’. Não podem sê-lo. É até saudável que não sejam, já que, nesta fase, certas ousadias que um dia a maturidade amortecerá são como o essencial 1º módulo de foguete espacial, ou seja, necessário ao ‘start’ da construção do ser que decola. Adolescentes alternam, como é típico de qualquer troca de penugem, períodos de beleza e lago dos cisnes, com períodos de patinho-feio, peixe fora d’água, não raro, estabano e desconcerto. São ‘hulks’, ‘wolverines’, ‘homens-aranha’, belos e esplêndidos mutantes, revezando poesia e avidez, vivenciando profunda melancolia e extrema euforia. Ousadia e medo. Não há jovem “maduro” que resista aos apelos dos hormônios e de um cérebro em convulsão, precisando desesperadamente de uma identidade. Uma espinha na ponta do nariz, num sábado à noite, desaba todas as filosofias de qualquer jovem precoce e segura.
Não esqueçamos que imputabilidade decorre de uma construção técnica composta de dois segmentos discursivos: - compreender a natureza do ilícito e determinar-se de acordo com este entendimento17. E aí é que digo que o jovem é capaz, sim de compreender ilícitos. Mas nem sempre é capaz, vulcão em erupção, química e emocional, de determinar-se conforme tal entendimento. A psiquiatria e a neurociência18 tem se ocupado de tais estudos e vem demonstrando tal realidade. ARISTÓTELES, na Ética a Nicômaco, ao falar da questão da continência e da limitação dos apetites, menciona:
(...) nada impede que uma pessoa haja contrariando o seu próprio conhecimento (...) esta a condição dos que agem sob a influência de paixões, pois é evidente que as explosões de cólera, de apetite sexual e outras paixões semelhantes alteram efetivamente a condição do corpo, e em alguns casos chegam até a produzir acessos de loucura. É claro, então, que podemos considerar que os incontinentes se encontram em um estado semelhante ao dos homens adormecidos, loucos ou embriagados. O fato de estes homens usarem a linguagem própria do conhecimento não prova que eles o têm, já que até os homens que estão sob a influência dessas paixões podem repetir demonstrações científicas e declamar versos de Empédocles, e as pessoas que apenas estão começando a aprender uma ciência podem recitar suas proposições sem contudo conhecê-la, pois para isso, é preciso que o conhecimento se torne uma parte delas, e isso demanda tempo. (...)19
Em outro trecho da mesma obra o sábio estagirita refere-se a características da juventude, típicas da incontinência antes citada em geral:
Por outro lado, a amizade dos jovens parece visar ao prazer, pois eles são guiados pela emoção e buscam acima de tudo o que lhes é agradável e as coisas imediatas (...) Eis porque fazem e desfazem amizades rapidamente; sua amizade muda de acordo com o objeto que lhes parece agradável, e tal prazer se altera bem depressa. (...) por isso se apaixonam tão rapidamente quanto esquecem sua paixão, mudando, com frequência, no espaço de um só dia.”20
Não nos esqueçamos que toda essa discussão também já se travou em torno da questão da possibilidade de adolescentes dirigirem automóveis. E, na ocasião, assim disse a psicóloga especialista em Trânsito, IARA THIELEN:
Os adolescentes dos 16 aos 18 anos encontram-se numa fase caracterizada pelo desafio, pela necessidade de testar seus próprios limites, suas capacidades, de se autoafirmar. E o trânsito não é lugar de autoafirmação. Quando isso acontece inevitavelmente teremos um conflito que pode resultar em mutilações.” 21
Também MARCELO ARAÚJO opina sobre a maturidade adolescente para direção no trânsito:
“‘É inegável que ele tem habilidade para tal. Hoje, uma criança de 12, 14 anos já manipula muito bem um computador, destaca-se em competições de kart, dirige motocicletas, mas maturidade para assumir as conseqüências de seus atos no trânsito ele não tem”’22

Achando ainda, aquele especialista que, mesmo a idade mínima de 18 anos para a habilitação já é questionável, visto que muitos jovens desta faixa etária ainda são imaturos.


Por isso faz bem a lei em dizer que adolescente não comete crime, mas ato infracional. Faltar-lhe-á um segmento da construção lógico-técnica que define ‘crime’, ou seja, a capacidade de determinar-se conforme o entendimento que eventualmente possua.
Informação não significa conhecimento. E conhecimento não é sabedoria. E mesmo esta, não é automaticamente maturidade. Por isso é que pouco importa o grau de informação que recebem nossas crianças e adolescentes, massacrados por Internet, TV e todo tido de mídia. Não nos esqueçamos, ainda, de que o excesso de informação é, na verdade, desinformação. Principalmente pela ausência do espírito crítico indispensável à seleção e processamento.
Por isso também é que pouco importa, na verdade, o voto facultativo ao jovem, a partir dos 16 anos; ou a possibilidade de ocupação profissional a partir dos 14; casamento (CC art. 1.517), emancipação (CC art. 5º par. único, I), capacidade para testemunhar em Juízo (CC art. 228) e de testar (CC 1. 860), aos dezesseis anos. A leitura dessas idades tem de ser feita de maneira harmônica ao todo do ordenamento. A Constituição Federal consigna (art. 14, § 3º) que qualquer jovem pode se candidatar a vereador aos 18 anos, o que, por si, já significa falta de plenitude de direitos políticos ao jovem que opte por votar aos 16. Mas estabelece que só pode ser deputado ou prefeito quem tiver 21 anos, governador o adulto de 30 anos, e presidente ou senador o de 35 anos.
É que, claramente, se pretende instituir liberdades conforme se admita o incremento na capacidade de cumprir responsabilidades. Tal gradação ajuda a construção de maturidade efetiva, conforme bem sabe qualquer pai que responsavelmente exercite boa pedagogia familiar. É o efeito escada, que se observa, inclusive em legislações de outros países. Em vários estados dos Estados Unidos da América, há idades diferenciadas para dirigir (16 anos), outra diferente para comprar cigarros (18) e outra ainda para adquirir e consumir bebidas alcoólicas (21).
Portanto, se a idade de 18 anos, ou de 16, ou de 14 operasse magicamente um pleno adquirir de maturidade e consciência, não haveria porque ocorrer tal gradação. Logo, não é só o ECA ou o art. 228 da Constituição Federal que trabalham com a consciência de graus diferentes de amadurecimento no desenvolvimento do ser. A legislação não desconhece a realidade psicológica. E não o faz porque - devemos sempre recordar – o Brasil se organiza em República e Estado Democrático de Direito não por mero prazer arquitetônico. Há uma finalidade a alcançar. O Estado não é edifício, é ponte. Todo o aparato do ordenamento visa a chegar à fraternidade. Assim deixa claro o preâmbulo da Carta Maior:
Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL”. (grifei)
Para que tais objetivos sejam alcançados, necessário que cada um seja tratado conforme suas capacidades e respeitado em suas peculiaridades.
Muito se tem falado, também sobre a ressurreição da teoria do discernimento. Ou seja, o juiz, assessorado tecnicamente, avaliaria a possibilidade de que o adolescente infrator tivesse pleno conhecimento do caráter ilícito da sua conduta e estivesse em condições de assim determinar-se. Lembremos que a legislação brasileira já passou por esse caminho.
O Código Penal de 1830 só considerava como “não criminosos” os menores de 14 anos. Inimputabilidade apenas relativa, já que abria a possibilidade de que destes fosse aferido o discernimento. No ensaio “Menores e Loucos” TOBIAS BARRETO tratou criticamente da matéria. Questionou a palavra "discernimento" e seu uso como critério capaz de separar os menores impuníveis dos puníveis. Na sua avaliação, isto poderia "abrir caminho a muito abuso e dar lugar a mais de um espetáculo doloroso", afinal o conceito de "discernimento, de dificílima apreciação", tornaria "possível, na falta de qualquer restrição legal, ser descoberto pelo juiz até em uma criança de 5 anos..."23.
O Código de 1890, já Republicano, editado após a Abolição da Escravatura, com todos os problemas sociais decorrentes da sua implementação equivocada, volta à tese, admitindo a inimputabilidade absoluta apenas aos 09 anos, e a aferição do discernimento entre os 09 e os 14 anos de idade. Além da questão da escravatura, não se deve esquecer, como bem lembra CARLOS ALBERTO MENEZES em seu trabalho “Os limites da idade penal”, o dado contextual em que:
no jurídico, o realismo, ligado à escola positiva, rasgou as fantasias da escola clássica do Direito Penal (isso criou o ambiente intelectual que permitiu, por exemplo, a Lombroso desenvolver a teoria segundo a qual toda criança já trazia embutido o germe da loucura moral e da delinqüência) A conjunção desses fatores repercutiu na nova legalidade referida aos menores infratores.”
Não será difícil deduzir que, com tais condicionantes políticas, sociais e doutrinárias, a teoria do discernimento terá sido mais um instrumento de opressão sócio-racial.
A adoção da teoria biológica simples, ou teoria da atividade, foi um avanço na legislação pátria, quando se incorpora ao ordenamento a partir do Código Penal de 1940. E aí, a doutrina da delinqüência juvenil muda de fundamentos:
(...) É o que deixa claro Nelson Hungria (principal autor do projeto de que resultou o Código de 40) nos comentários que faz acerca do tema. Para ele, em torno da menoridade nada mais deve subsistir que lembre Lombroso e sua teoria de que "todas as tendências para o crime têm o seu começo na primeira infância"; nada mais ainda com a idéia de "condenação penal" que pode arruinar uma "existência inteira". É preciso renunciar à crença "no fatalismo da delinqüência" e assumir o ponto de vista de que a criança "é corrigível por métodos pedagógicos" (...)’.24
Pois bem, tal visão humanitária do grande jurista, vem se consolidar no ordenamento com a Constituição Federal de 1988, e na Lei 8.069/90.
É, portanto, uma conquista. Rebaixar a idade é retrocesso. Querer, pelas exceções que representam os casos patológicos multiplicados pela mídia, adotar a teoria do discernimento é retrocesso. Até pela impossibilidade de que, no atual estado de precariedade do Estado brasileiro, no que concerne ao aparato sócio-educativo, haja equipes técnicas suficientes e habilitadas a tais exames. Portanto, abrir-se-á novamente a comporta da discrição e do arbítrio.

O ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE
Por isso é que ao adolescente dá o ordenamento um tratamento diferenciado, através da Lei 8.069/90, conhecida como Estatuto da Criança e do Adolescente, ou ECA, simplesmente. Lei modelar, fruto de mobilizações, buscada, conquistada.
Como tem se dito (Dr. LEOBERTO BRANCHER, Juiz da Infância em Porto Alegre-RS, por exemplo25), a solução não é modificar o ECA para torná-lo mais ‘penal’ ou penalizante. A solução, ao contrário, é dar ao Código Penal sua porção de ECA, poção ‘milagrosa’ que, se corretamente preparada e ingerida, produz cura. Ou seja, a resposta não é menos ECA e, sim, mais ECA.
Claro que aqui estamos a nos reportar ao ECA em seu maior vigor e plenitude, coisa rara desde sempre. Além da efetivação de políticas sociais básicas de saúde, educação e cia, é preciso que as instituições que acolhem menores em cumprimento de medidas sócio-educativas sejam organizadas conforme orienta o CONANDA (Conselho Nacional dos Direitos da Criança e do Adolescente), ou seja, com lotação máxima de quarenta jovens por unidade e implementos adequados, oficinas e corpos funcionais preparados, ao invés dos presídios juvenis superlotados como as ex-Febems (hoje Fundação Casa) e Instituto Padre Severino, por exemplo. É preciso que sejam implementados o SINASE (Sistema Nacional de Atendimento Sócio-Educativo) e aprovada a Lei de Execução de Medidas Sócio-Educativas. É preciso que o governo pare de engordar banqueiros credores da dívida de 1 trilhão de reais e passe a cumprir a Constituição e a Lei 8.069/90 que determinam prioridade absoluta à infância e à juventude, inclusive com primícia orçamentária. Assim não cometeria o crime de lesa-pátria de rubricar em parcos 18 milhões a verba destinada ao SINASE no atual orçamento, quando o CONANDA estima em 300 milhões as necessidades do sistema.26

Quando a Lei especial é efetivamente aplicada, as estatísticas de reincidência muito menor sob o ECA (em torno de 30%)27 do que sob o Código Penal (em torno de 70%), autorizam a informar: o ECA – quando aplicado ‘à vera’ – recupera! O adolescente infrator de hoje, sob corretas doses de ECA, pode ser o líder comunitário de amanhã.


Claro que isso acontece porque existe uma inteligência no ECA que faz da medida sócio-educativa uma construção modelar. Ela embute um conteúdo de reprovação social muito firme. Mas privilegia a pedagogia necessária. Por isso é que é um erro grave falar-se da Lei 8.069/90 como uma coletânea de branduras. A esta altura estamos familiarizados - todos os que se interessaram responsavelmente pelo tema - com as severidades representadas pela impossibilidade da fiança, pela não cabimento do princípio da bagatela, pela internação provisória de 45 dias (contra o similar passo inicial de 05 dias no Direito Penal), com a desnecessidade de prova material para a aplicação da sentença (bastando seu indício), com a ausência de prazo certo para a medida sócio-educativa (ao contrário da pena criminal), etc.
Muito das confusões atuais se deve à questão terminológica. Entretanto, ‘ato infracional’, ‘internação’, ‘medida sócio-educativa’, ao invés de ‘crime’, ‘prisão’ e ‘pena’, são termos pelos quais se deve lutar pois possuem conteúdo valorativo e ênfase diferenciada e a idéia correta precisa de verbalização correta. Mas precisam ser melhor divulgados e compreendidos. Da mesma forma, as restrições à divulgação de resultados obtidos pela aplicação do ECA, para inibir a exposição pública dos adolescentes, embora positivas, atrapalham a disseminação dos bons frutos. Nem os profissionais da área, a bem da verdade, se preocuparam adequadamente com isto28.
Portanto, o ECA não é lei branda, é lei eficaz, e quer sócio-educar, ou seja, resolver.
Só que o ECA é homeopatia, terapêutica restaurativa e visão holística. O Direito Penal é alopatia, tratamento de choque e visão segmentada. As terapêuticas da pressa, muitas vezes curam a doença, mas matam o doente.
E, além disso, assim como bom pai não trabalha condicionado à hipótese da palmada, o ECA não é só maioridade penal ou medida sócio-educativa. É mais. Como qualquer construção que se preze, começa com pedra rija e cimento duro nos ferros da boa fundação. Políticas sociais: direitos fundamentais, educação, saúde, cultura, lazer, família. Caso, mesmo com isso, os objetivos não sejam alcançados e se descubra criança ou adolescente em risco, o ECA prevê a aplicação de medidas protetivas e corretivas. Inserção em programas sociais e terapêuticos, medidas direcionadas às famílias e ao disciplinamento dos genitores omissos, etc. Caso tudo isso ainda não dê certo, aí, - e só aí! – viria a medida sócio-educativa, com seu evidente viés de reprovação, mas acima de tudo, e esta a sua marca, com proposta pedagógica. Registrando-se, por essencial, que todo o ECA prevê participação e instâncias democráticas, sob o princípio da rede solidária. Famílias, governos, sociedade, juízes, promotores de justiça, conselhos, escolas, e quem mais vier, igrejas, ONG’s, clubes de futebol, escolas de samba, bem vindos axés, afroreggaes e cufas. Todos têm sua cota e, infelizmente, a maioria se tem omitido.
Mas só se fala em criminalização de condutas, direito penal e medida sócio-educativa ampliada e mais rígida. É como se, para enfrentar a ferocidade do oceano da criminalidade estivéssemos cientes da necessidade do barco de bom casco e musculoso motor. Mas como não os providenciamos com os necessários predicados, buscamos a tranqüilidade enganosa de, afinal, em caso de urgência, termos botes salva-vidas. Só que percebemos que estes sofrem com alguns remendos mal alinhavados. Mas, ainda assim, mesmo temerosos, orgulhamo-nos das nossas bóias, essas sim!, de material firme, borracha resistente, aprovada pela NASA! Frente a mares em fúria, você embarcaria em tal viagem? É o que fazemos, ao imaginar enfrentar o problema que nos naufraga apenas com a ‘bóia’ precária da medida sócio-educativa.
É necessário fazer a construção por seu princípio. Nos começos, os princípios, diria.
E aqui é que ingresso no tema principal deste trabalho. A encruzilhada ética em que hoje nos encontramos.


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