Reflexões acerca do anteprojeto de lei, referente à parte geral do código penal do brasil



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REFLEXÕES ACERCA DO ANTEPROJETO DE LEI, REFERENTE À PARTE GERAL DO CÓDIGO PENAL DO BRASIL

De Eugênio Raúl Zaffaroni, trad. Sérgio Marcos de Moraes Pitombo

I.

Lia, faz algumas semanas, com certa amargura, exato juízo de Jescheck, referindo-se ao movimento de reforma penal, no Brasil e na Argentina, formulado em 1979. Após analisar, breve­mente, as alternativas dos últimos projetos e reformas, em nossos países, concluía o aludido autor, afirmando que “a fisionomia, que define o direito penal dos dois maiores países da América Latina, é tão incerta, como seus destinos políticos” (Jescheck, “Internationale Strafrechtsreformbewegung”, em “Strafrecht im Dienste der Gememschaft”, Berlim, 1980, p. 132). A veracidade de tal conceito não evitava a iniludível depressão e até certo grau de ceticismo, que, às vezes, costuma se apropriar de nosso ânimo. No momento de escrever estas linhas, felicito-me de poder expressar ânimo diferente, posto que o anteprojeto de refor­ma da parte geral do Código Penal brasileiro revela uma tendência clara que, consagrado legislativamente, haveria de pro­porcionar ao Brasil a endgültige Gesicht de seu direito penal, cuja carência assinalava, com razão, Jescheck, faz dois anos.



II.

É verdadeira alegria conhecer um anteprojeto de parte ge­ral de tal feitura e, em especial, que se elabore para ser discutido e sancionado, pelos órgãos constitucionais legítimos, nenhuma de cujas condições, lamentavelmente, vejo cumpridas em meu próprio país.


Avalio que a história penal do Brasil é bastante diáfana ­ - talvez singular neste sentido -, visto que se lança, com o código imperial, documento importantíssimo, para a legislação penal latino-americana e européia, a qual acoplava o pragmatismo de Bentham com o retribucionismo criticista, em original ajuste, ainda não bem valorado. Continua com o código penal republi­cano - quiçá muito injustamente censurado -, que se limitou a modernizar o direito penal imperial, mas sem lhe fazer perder a marca de direito penal retributivo e afiançador, inobstante o geral clima positivista da época e incluso na ideologia do mo­vimento republicano. Seguiu-se-Ihe o código de 1940, o qual, como não podia ser de outra maneira, se assenta no idealismo atual, quanto ao sistema do duplo binário, que pretende, com a pena, retribuir a “parte livre” da conduta e, com a “medida de segurança”, neutralizar a “parte de determinismo” da mes­ma. Em seqüência, surge o frustrado código de 1969 e sua pos­terior reforma, bem como derrogação, sem haver alcançado vi­gência. Mostrou-se qual um ensaio tecnocrático, em momento de incerteza política e de geral matiz não de todo democrático, que acredita poder apoíar-se em técnica asséptica político-criminal­mente, o que hoje está, amplamente, superado em todas as or­dens.

Talvez inexista, como ele, país em que se possa acompanhar, com precisão, este paralelismo entre as circunstâncias políticas e sua legislação penal, visto que, na história de cada um dos restantes, sempre emergiram imponderáveis. que impediram tal exatidão paralela.


De manter-se a relação - e embora mais não fosse que adivinhação - o recente anteprojeto de código penal anunciaria uma nova etapa política. Achar-se-ia querendo noticiar etapa de profundo respeito pelo homem, procurando a segurança jurí­dica, por um caminho realista e que demonstra, acabadamente, que a técnica não deve se confundir com a “tecnocracia”, posto que a última é a patologia da primeira. A técnica consiste em meio posto a serviço do homem, enquanto a "tecnocracia" é uma absolutização da técnica, sua indevida elevação de meio a fim, em que se perde de vista o ser humano, esmagado por um art pour l’art, sem timão nem âncora.
No anteprojeto, creio ver, claramente, um rumo, uma ima­gem do homem. Resta, por completo, superada a ambivalência do código vigente, no qual o neo-idealismo de Giovanni Gentile, chegado ao direito penal mediante a obra legislativa de Rocco, reúne o pior do positivismo ferriano, com o pior do idealismo penal. No anteprojeto, se aparta, em definitivo, o “embuste das etiquetas” de Kohlrausch e se encara a realidade de um homem

responsável, que, sempre dentro de uma circunstância – não podendo jamais se ostentar de outra maneira -, é capaz de uma eleição, que lhe arrima culpabilidade penal. Desta maneira, se desloca a dramática fixação do pensamento idealista atual, concretizada no duplo binário: “até hoje, tens estado preso, com todas as garantias, a título de pena, para te retribuir tua culpabilidade; a contar de amanhã, ficarás preso, no mesmo lugar, porém com menos garantias e a título de medida, para te neutralizar a perigosidade”.


Pormenores e não tão pequenos, tais como a impunidade da tentativa inidônea, seja a título de pena, ou de medida de segurança; já consagrada no código republicano; a volta ao sistema do dia-multa, que por direito se pode denominar “sistema bra­sileiro”, em lugar de “nórdico”, por seu antecedente imperial; ou a eliminação de qualquer referência à desafortunada “habitualidade” e a “medida”, que a costuma seguir, tudo nos revela que nos encontramos frente a uma concepção de política crimi­nal, assentada, com firmeza, na culpabilidade. Configura-se, pois, uma nova linha da legislação latino-americana, a qual continua e aprimora, consideravelmente, a posição já anunciada no Código da Colômbia, do ano passado.

III.

Não me é possível entrar em análises minudentes do texto projetado, o que demandaria estudo muito mais profundo e que, com gosto farei, em futuro próximo. Em geral, embora confie em que são criticáveis alguns excessos técnicos menores, consi­dero que não importa nos determos neles. A experiência ensina, de modo suficiente, que certas deficiências se podem superar e sempre, por via dogmática, como podem aIgumas ser contradi­ções aparentes; qual a que acredito ver, no regramento da par­ticipação, onde parece ficar-se a meio caminho, entre a tese do “autor único” e a admissão clara da diferença entre autor e partícipe. Em contrapartida, cuido, sumamente, acertada a elaboração das disposições referentes ao erro. Em geral, em tudo o que toca à estrutura do delito, há nível técnico pouco comum. Não cai em exagerações absurdas; nem na proliferação de consagra­ções legais de teorias, que são próprias da ciência jurídica, vale dizer, do trabalho dogmático, mas que nada tem que fazer na lei. De minha parte, entendo que, talvez, em alguns aspectos, poderia, até mostrar-se mais sóbrio, como, por exemplo, evitan­do a regulação expressa das conseqüências da aberratio ictus; ou interrompendo o parágrafo 3º, do art. 20, a partir da previ­são, que conclui na linha segunda, posto que o resto pode levar a pensar em total absolutização da subjétivização das agravan­tes, o que estimo de muito perigoso. A punição mais grave estaria mantida, unicamente, pela imaginação do sujeito e não por uma tipicidade objetiva.


IV.

Quanto ao sistema de sanções, julgo encontrar, ali, os maio­res acertos do anteprojeto. Parto da base de que, em linhas ge­rais, o considero, incomparavelmente, superior ao vigente e muito superior a todos os outros modelos do continente. Inobstante, creio que, em alguns passos, pode melhorar-se e, sem prejuízo de outros aspectos particulares, me permito sugerir algumas re­flexões sobre os pontos seguintes:


a) no tocante às medidas de segurança, presumo que há uma disposição projetada, que resulta na prática perigosa e que em teoria, quebra o princípio de culpabilidade. Refiro-me ao parágrafo 2º, do art. 98.
Devemos ter em conta que o sujeito, que incorre na situação do parágrafo único do art. 26, é culpável se bem que possuindo culpabilidade diminuída. Surge admissível que, neste suposto, possa operar o sistema vicariante, mas o que não se pode acolher é a internação sine die do sujeito, que se desentenda, totalmente, da magnitude do injusto cometido. O caso, que se prevê, não é o do inimputável, senão o de um sujeito, que emerge como autor de delito, em sentido estrito. Se bem que o código austríaco adote outro sistema, de qualquer maneira, suas medidas de internação se encontram temporalmente limitadas (dois anos para os to­xicofrênicos, dez para os reincidentes perigosos, § 25), ao igual que o código alemão (§ 67, “d”).

Confio em que é concebível utilizar o sistema vicariante, para sã política criminal. E, com ele, permitir que, de modo limitado, a perigosidade corrija à culpabilidade do ato, quanto à soma de bens jurídicos comprometidos do autor, como conseqüência ju­rídico-penal de seu delito. Considero, entretanto, que isto sempre deve ter por base o máximo da pena, correspondente ao delito cometido, tratando-se de sem inimputável.

O contrário implicaria tirar, também, ao semi-imputável do direito penal e colocá-Io sob os efeitos de ilimitado direito de perigosidade, com os consentâneos riscos para as garantias individuais.
Não escapa ao bom critério atual, toda a problemática da instrumentalização política da psiquiatria. No caso de pessoas que nem sequer são imputáveis, a questão afIora, por demais, deli­cada, exigindo, como mínimo, uma determinação temporal.
Acredito que, em síntese, com a disposição do parágrafo 2º., do art. 98, se introduz uma cunha de estranha madeira, no ante­projeto. Isto é, uma assimetria, a qual se pode emendar, me­diante a limitação do tempo máximo de internação do semi­-imputável. Tal modicidade, prudentemente, poderia ser de um ano, no mínimo, e o máximo da pena do delito cometido, na hipótese, que excedesse a um ano.

b) Acho que o art. 99 veio insuficiente, dado que há enor­me arsenal de recursos médicos, que são discutidos dentro da própria ética médica e não se pode livrar ao internado, em particular ao semi-imputável, a valorações éticas instáveis. Assim, julgo que se ostenta conveniente imitar os modelos de proibição expressa de intervenções neurológicas, por exemplo, ainda que consentindo o sujeito, quando tenham por objeto modificar-lhe a conduta.


c) É sabido que, na moderna terapêutica psiquiátrica, a internação ocupa lugar cada vez mais reduzido. Existe série de análises, que tendem para sua abolição, enquanto se fomenta o tratamento ambulatorial. Talvez fosse interessante prever uma medida curativa ambulatória de submissão a tratamento, que se pudesse executar durante e, ainda, depois da pena privativa de liberdade e, então, se prolongasse por um período razoável, por exemplo, de um ano.
Tampouco seria superabundante a possibilidade de prestação de assistência curativa ao sujeito condenado, que houvesse cumprido a pena e que desejasse, voluntariamente, submeter-se a tratamento, ou continuar a ele submetido, em forma ambula­torial.
d) Creio, também, ver um problema no art. 51, do código vigorante, não aclarado pela jurisprudência brasileira, o qual passa a ser o art. 69, do anteprojeto. É verdade que, no concurso ideal, há um delito e, no real, várias penas; pelo que resulta coerente que o ideal guarde como conseqüência a absorção, e o real a cumulação. Não obstante, inexiste clara idéia do que é a cumulação, no texto vigente. A previsão de que duas penas pri­vativas de liberdade diferentes se executam - a reclusão, pri­meiro, e a detenção, depois - leva a pensar que cumulação sig­nifica soma. Tal critério era válido, nos códigos de afeiçoamento idealista, em que a retribuição surge como necessidade imposta pelo sistema, com independência de qualquer consideração prática. Não pode sê-Io, contudo, no texto da Comissão, visto que não é possível desconhecer que todas as penas privativas de li­berdade recaem sobre um único sujeito e há um objetivo de prevenção especial que, embora não seja exclusivo, deve cumprir-se. Cuido, por isso, conveniente que se adote um sistema de “cumulação jurídica”, ou “aspersão” das penas privativas de liberdade, em forma expressa e clara. Vale dizer, dispondo que se componha uma única privação de liberdade e um só regime de execução, em função das vá.ria.s penas. Parece-me que, para tal fim, o modelo alemão, vigente desde 1975 (§ 54), pode trazer razoável critério de solução. Do contrário, corre-se o risco de que, para salvar o princípio da pluralidade de penas, se aniquile o efeito preventivo especial, quando a execução de uma pena pos­terior neutralize os resultados, obtidos na anterior. Por outra parte, o princípio da soma não permite adequada ponderação da culpab1lidade, nos casos de unidade de circunstâncias, que não chegam a configurar conduta continuada.
e) A probation, se bem que seja sistema alheio a nossas tradições, quanto à suspensão do próprio processo, presumo que sua introdução, no código penal, surge conveniente, posto que não me parece deva ser encarado como problema processual. Um dos efeitos mais notórios da criminalidade é que sobrepassa a capacidade da administração da justiça penal. Entendo que, em muitos casos, de réus primários e de escasso conteúdo de injusto - como o furto doméstico, o furto em grandes lojas etc. – há desnecessário desgaste jurisdicional, que se pode evitar por via da probation. Assim, ter-se-ia: confissão do acusado, prova se­miplena do fato, pedido do réu, suspensão do processo pelo tem­po de prescrição da ação penal e submissão do processado a uma assistêncIa de prova e a inspeção, durante esse tempo. Guarda, por outra parte, o proveito de evitar a condenação, o que, nos aludidos casos, impede a inútil estigmatização do sujeito.
Em linhas gerais, estas são, pois, as principais reflexões que me merece o anteprojeto. Considero-o possuidor de elevadíssimo nível técnico e que constitui modelo de instrumento legal, con­cebido - salvo a apontada observação sobre a indeterminação da medida, para semi-imputáveis - conforme os cânones de uma política criminal moderna, dinâmica e realista, apartada da tec­nocracia do chamado “código tipo” e dos perigosos ensaios posi­tivistas, expressões ambas de momento político penal superado.


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