Relator: Des. Pedro Manoel Abreu



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Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 02.022777-9, de Campo Erê.

Relator: Des. Pedro Manoel Abreu.

Ação direta de inconstitucionalidade. Cota de participação comunitária. Instituição anterior à emenda 39/02. Inconstitucionalidade. Precedentes. Opção pelo não pagamento através de requerimento administrativo. Faculdade que não afasta a ilegitimidade do ato.

A cota de participação comunitária, instituída com supedâneo na Constituição Estadual, sob a égide da redação da Constituição Federal anterior à emenda 39/02, não pode ser exigida em decorrência da prestação de serviço indivisível.

Contribuição voluntária é, por natureza, aquela em que o administrado, por ato próprio, contribui. Não se confunde com o ato da Administração que institui contribuição, facultando-lhe requerer a isenção.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 02.022777-9, da Comarca de Campo Erê, em que é requerente o representante do Ministério Público e requerido o Município de São Bernardino:

ACORDAM, em Segunda Câmara de Direito Comercial, por votação unânime, conceder a liminar.

Custas de lei.

1. O Ministério Público aforou ação direita de inconstitucionalidade, com pedido de liminar, em face do Município de São Bernardino, sustentando a inviabilidade da cobrança da “cota de participação comunitária provisória”, instituída pela Lei Municipal 26/97.

Alegou, em síntese, que a cota exigida dos consumidores de energia elétrica seria inconstitucional, pois à semelhança da taxa de iluminação pública, afrontaria o art. 125, III, da Constituição Estadual.

Argumentou que a iluminação pública é insuscetível de ser fato gerador de contribuição, por não ser serviço público específico, tampouco divisível. Disse também que a compulsoriedade da contribuição não é afastada pela faculdade de formação de pedido de isenção.

A apreciação da liminar foi relegada para fase posterior.

Instada, a douta Procuradoria Geral de Justiça opinou pela concessão da medida requerida.

Em informações, o requerido sustentou a legalidade do tributo. Ainda, salientou que houve a superveniente alteração da Constituição Federal, passando-se a admitir expressamente a instituição da “contribuição para o custeio do serviço de iluminação pública”.

2. Concede-se a liminar pleiteada.

A cota de participação comunitária provisória, instituída pelo município de São Bernardino através da Lei nº 26/97, apresenta inafastável identidade com a taxa de iluminação pública (TIP), reiteradamente declarada inconstitucional.

Como é cediço, vivemos sob a égide de uma Constituição democrática, em que o poder político é exercido em nome da vontade popular, dentro de determinados limites e orientações, podendo-se afirmar que a Constituição é uma premissa do poder político. “Sendo a Constituição a lei suprema, os próprios poderes do Estado, que dela recebem competência, nada podem contra ela. Poderes “constituídos” que são, têm na Constituição a fonte de sua autoridade. Perdem-na se a contrariam, e no que com ela colidem seus atos são inválidos” (FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Direito constitucional econômico. São Paulo : Saraiva, 1990. p. 31).

O poder de instituir tributos, por parte do município de São Bernardino, tem fundamento na Constituição do Estado de Santa Catarina, que dispõe em seu art. 125:

“Art. 125 – O Estado de Santa Catarina e seus Municípios tem competência para instituir os seguintes tributos:

I – impostos;

II – taxas, em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição

III – contribuição de melhoria, decorrente de obras públicas.”

Como se extrai da própria norma, o serviço que enseja a cobrança de taxa deve ser “específico e divisível”. Não há como se dividir o serviço de iluminação das vias públicas, indistintamente a disposição de todos. A indivisibilidade do serviço prestado o torna impassível de ser fato gerador de cobrança de taxa.

Haure-se da jurisprudência:

“A iluminação dos logradouros públicos é benefício usufruído por toda a coletividade, não podendo seu custo ser individualmente mensurado” (TJSC, ADIn nº 01.007989-5, de Brusque, rel. Des. Genésio Noli, j. 6.6.2001).

Eventual tese de que a contribuição seria em verdade imposto também deve ser refutada, uma vez que o imposto é tributo não vinculado, ou seja, não tem como fato gerador qualquer serviço especificamente.

Como leciona Hugo de Brito Machado, “enquanto o imposto é uma espécie de tributo cujo fato gerador não está vinculado a nenhuma atividade estatal específica relativa ao contribuinte (CTN, art. 16), a taxa, pelo contrário, tem seu fato gerador vinculado a uma atividade estatal específica relativa ao contribuinte (Curso de direito tributário. 21. ed. São Paulo : Malheiros, 2002. p. 373).

No mesmo esteio decidiu-se neste Tribunal:

“Tendo sido declarada inconstitucional lei municipal que instituiu a taxa de iluminação pública, não pode o município substituir a lei afastada, para através de outra criar as chamadas “cotas de participação comunitária para a manutenção da iluminação pública do município de São Miguel do Oeste, atrelada à tarifa de consumo de energia elétrica, uma vez que os indícios de eiva de inconstitucionalidade persistem, por não se ajustar ao nosso sistema tributário a cobrança compulsória de serviço de iluminação pública, que se caracteriza pela generalidade, não sendo específico e divisível, o que o faz suportável, pelos impostos gerais, já que impossível se torna o proveito dele retirado por qualquer indivíduo, razão pela qual não se sustenta constitucionalmente, nem a taxa nem qualquer outra forma de exigibilidade remunerada, por não encontrar amparo nem na lei nem em qualquer contrato” (ADIn nº 98.017133-4, de São Miguel do Oeste, rel. Anselmo Cerello, j. 16.12.1998).

“Ação direta de inconstitucionalidade — Lei complementar n. 1.169/97 do município de Abelardo Luz — Cota de participação comunitária para manutenção e expansão dos serviços de iluminação pública — Ação procedente” (ADIn nº 99.011160-1, de Abelardo Luz, rel. Des. João Martins, j. 7.6.2000).

Nem se diga que a viabilidade de obtenção de isenção ao pagamento da contribuição afasta sua inconstitucionalidade. Se o que se pretendia era instituir uma contribuição efetivamente voluntária, a manifestação do contribuinte seria pela adesão à cobrança, e não o inverso.

Como é sabido, a possibilidade de o contribuinte se eximir do pagamento da contribuição não descaracteriza a coercitividade da tributação, pois a suspensão do pagamento somente será efetivada no mês subseqüente ao do recebimento da fatura, compelindo o consumidor a efetuar ao menos uma contribuição.

É precedente desta Corte:

“A Lei N. 1.386, de 22 de fevereiro de 2001, do Município de Pinhalzinho que consagra a instituição da Cota de Participação Comunitária Provisória para Manutenção da Iluminação Pública — padece da mesma eiva de inconstitucionalidade da Lei que instituiu a TIP — Taxa de Iluminação Pública — sendo uma forma de continuá-la, dando-lhe roupagem de ‘contribuição espontânea’ para descaracterizar a tributividade fundada na compulsoriedade (art. 3º, do CNT) o que não ocorre por ser inadmissível a ‘espontaneidade’ no pagamento, quando esta exclusão se subordina a requerimento administrativo do consumidor, sujeitando-se, portanto, às vicissitudes de um procedimento administrativo para a obtenção da ‘isenção’, que de forma alguma retira a compulsoriedade tributária.” (Adin nº 2001.010282-0, de Pinhalzinho, rel. Des. Anselmo Cerello, j. 20.6.2001)

Ressalte-se, por derradeiro, que a emenda nº 39/02, responsável por recente alteração na Constituição Federal, viabilizando a instituição da “contribuição para o custeio do serviço de iluminação pública”, não convalesce a inconstitucionalidade suscitada pelo representante do Ministério Público.

Como é sabido, a inconstitucionalidade de lei não será afastada em decorrência da superveniente alteração da Lex Mater.

Em caso análogo, averbou-se:

“Tributário – Imposto predial e territorial urbano (IPTU) – Progressividade – Alíquota progressiva – Lei anterior à emenda constitucional 29/00 – Inconstitucionalidade.

“Somente a partir da Emenda Constitucional 29/00 tornou-se lícito aos municípios instituir Imposto Predial e Territorial Urbano (IPTU) “progressivo em razão do valor do imóvel” ou com “alíquotas diferentes de acordo com a localização e o uso” (CF, art. 156, § 1º, I e II)” (TJSC, Ap. Cív. nº. 2002.003136-4, de Blumenau, rel. Des. Newton Trisotto, j. 16.9.2002).

Assim, a nova disciplina introduzida na Constituição da República somente poderá ser invocada para legitimar a cobrança de “contribuição para o custeio do serviço de iluminação pública” instituída após a emenda nº 39/02.

Ademais, haveria afronta a princípios de direito tributário, em especial ao da legalidade e o da irretroatividade, ao se admitir que fatos consumados pudessem ser disciplinados pela emenda constitucional nº 39/02.

3. Por todo o exposto, concede-se a liminar pleiteada para suspender, até o julgamento do mérito, os efeitos da Lei Municipal nº 26/97.

Presidiu a sessão, com voto vencedor, o Exmo. Sr. Des. Silveira Lenzi. Participaram do julgamento, com votos vencedores, os Exmos. Srs. Des. Orli Rodrigues, Trindade dos Santos, Souza Varella, Cláudio

Barreto Dutra, Newton Trisotto, Sérgio Paladino, Maurílio Moreira Leite, Solon d’Eça Neves, Mazoni Ferreira, Volnei Carlin, Irineu João da Silva, Alcides Aguiar, Anselmo Cerello e Gaspar Rubik.

Florianópolis, 21 de maio de 2003.

AMARAL E SILVA

Presidente para o acórdão

PEDRO MANOEL ABREU



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