Requerimento de informaçÃo nº 286, de 2011



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REQUERIMENTO DE INFORMAÇÃO Nº 286, DE 2011

Nos termos do artigo 20, inciso XVI, da Constituição do Estado de São Paulo, combinado com o artigo 166 da XIII Consolidação do Regimento Interno, requeiro seja oficiado ao Excelentíssimo Senhor Procurador-Geral de Justiça do Estado de São Paulo, Fernando Grella Vieira , para que preste a seguinte informação:




  1. Segundo o disposto no §1º, “7”, e no §2º do artigo 8º da LC n. 1.012/2007, bem como o disposto no artigo 3º, inciso VII, e §§2º e 3º do Decreto n. 52.859/2008, a contribuição previdenciária do servidor ocupante de cargo efetivo não incide sobre a parcela percebida em decorrência do exercício de cargo em comissão ou de função de confiança, cujos décimos ainda não tiverem sido incorporados nos termos do artigo 133 da Constituição do Estado de São Paulo, o que somente se dá após um ano de exercício no respectivo cargo ou função. De acordo com a sistemática legal da matéria, apenas após a incorporação do respectivo décimo, é que deve haver incidência da contribuição previdenciária. Sendo assim, questiona-se se esta é a interpretação aplicada administrativamente no âmbito do Ministério Público Estadual.



JUSTIFICATIVA

A Emenda Constitucional n° 20/1998 alterou a redação original do artigo 40 da Constituição Federal, instituindo o regime previdenciário de caráter contributivo aos servidores públicos ativos e inativos, bem como aos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial previstos no próprio artigo 40 e em regulamentação infraconstitucional.


A primeira regulamentação infraconstitucional se deu com a edição da Medida Provisória n° 1.723/98, convertida na Lei n° 9.717/98, a qual delegou parte dessa competência ao Ministério da Previdência Social, nos seguintes termos:
Art. 9° Compete à União, por intermédio do Ministério da Previdência e Assistência Social:

l - a orientação, supervisão e o acompanhamento dos regimes próprios de previdência social dos servidores públicos e dos militares da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e dos fundos a que se refere o art. 6°, para o fiel cumprimento dos dispositivos desta Lei;

II - o estabelecimento e a publicação dos parâmetros e das diretrizes gerais previstos nesta Lei.

III - a apuração de infrações, por servidor credenciado, e a aplicaçãode penalidades, por órgão próprio, nos casos previstos no art. 8º desta Lei.
A regulamentação prevista no inciso II do art. 9º em epígrafe teve início com a edição da Orientação Normativa nº 21, de 21 de junho de 2000, a qual cuidou apenas de definir o que seria regime próprio de previdência, os benefícios não mais incluídos e a filiação ao regime geral de previdência social dos ocupantes de cargo em comissão. Foi apenas com a edição da Orientação Normativa MPS nº 3/2004, que foram estabelecidas as diretrizes para fixação, pelos Estados e pelos Municípios, da contribuição previdenciária dos servidores públicos efetivos. É o que dispôs seu artigo 21, §1º:
§ 1º A lei que fixar as alíquotas definirá as parcelas remuneratórias que comporão a base de cálculo da contribuição, podendo prever que a inclusão das parcelas pagas em decorrência de local de trabalho, de função de confiança ou de cargo em comissão será feita mediante opção expressa do servidor, inclusive quando pagas por ente cessionário.
Segundo o mencionado dispositivo, repetido nas ON/MPS’s posteriores, o ente federativo tem a faculdade de escolher quais parcelas remuneratórias podem compor a base de cálculo da contribuição do servidor para o respectivo Regime Próprio de Previdência. A regra em destaque, porém, deve levar em consideração o caráter contributivo do sistema, bem delimitado no artigo 195, §5º, da Constituição de 1988:
§ 5º - Nenhum benefício ou serviço da seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total.
Assim como não pode haver benefício sem custeio, não pode haver custeio que não repercuta em benefícios. Essa é uma regra decorrente da adoção do caráter contributivo.
Com efeito, pelo princípio da contributividade, excepcionado unicamente pelo princípio da solidariedade (no que se refere à contribuição dos inativos), o servidor deve contribuir apenas sobre parcelas que comporão seus proventos. Segundo o §2º do artigo 40 da Constituição Federal o limite dos proventos deverá corresponder à remuneração do servidor no cargo efetivo. Logo, o servidor apenas poderá contribuir sobre parcelas que compõe sua “remuneração no cargo efetivo” naquele momento.
A definição de “remuneração no cargo efetivo” também foi dada pelo artigo 2º da ON/MPS nº 3/2004, in verbis:

VII - remuneração do cargo efetivo, o valor constituído pelos vencimentos e vantagens pecuniárias permanentes desse cargo estabelecidas em lei, acrescido dos adicionais de caráter individual e das vantagens pessoais permanentes
Do exposto, extraem-se as seguintes conclusões: o ente federativo tem discricionariedade para fixar o valor da contribuição previdenciária, determinando a alíquota (não inferior à pratica pela União) e a base de cálculo, que não poderá ser superior ao valor da remuneração de seu cargo efetivo que será considerada para o cálculo dos proventos. Logo, nenhum servidor poderá recolher contribuição previdenciária sobre parcela não incorporada, pois tal parcela não faz parte de seu cargo efetivo. Se o servidor se aposentar naquele momento, tal parcela, ainda que incorporável, não comporá seus proventos.
Por essa razão, agiu corretamente o Governo do Estado de São Paulo ao encaminhar para esta Assembleia Legislativa o projeto de lei que originou a Lei Complementar n. 1.012/2007, regulamentando em parte o Regime Próprio de Previdência do Estado de São Paulo. Dispõe o artigo 8º do referido projeto:

Artigo 8º - A contribuição social dos servidores públicos titulares de cargos efetivos, ativos e dos militares do governo de São Paulo, para a manutenção do regime próprio de previdência social do Estado, incluídas suas autarquias e fundações, será de 11% (onze por cento) e incidirá sobre a totalidade da base de contribuição.
§ 1º - Para os fins desta lei complementar, entende-se como base de contribuição o total dos vencimentos do servidor, incluindo-se o vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagens pecuniárias permanentes estabelecidas em lei ou por outros atos concessivos, dos adicionais de caráter individual e de quaisquer outras vantagens, excluídas:

1. as diárias para viagens;

2. o auxílio-transporte;

3. o salário-família;

4. o salário-esposa;

5. o auxílio-alimentação;

6. as parcelas remuneratórias pagas em decorrência de local de trabalho;

7. a parcela percebida em decorrência do exercício de cargo em comissão ou de função de confiança;

8. as demais vantagens não incorporáveis instituídas em lei; e

9. o abono de permanência de que tratam o § 19 do artigo 40 da Constituição Federal, o §5º do artigo 2º e o § 1º do artigo 3º da Emenda Constitucional nº 41, de 19 de dezembro de 2003 e referido no artigo 4º desta lei complementar.
§ 2º - O servidor titular de cargo efetivo poderá optar pela inclusão na base de contribuição de parcelas remuneratórias percebidas em decorrência de local de trabalho, de exercício de cargo em comissão ou de função de confiança, para efeito de cálculo do seu benefício previdenciário, respeitada, em qualquer hipótese, a limitação estabelecida no § 2º do artigo 40 da Constituição Federal.
§ 3º - A inclusão das vantagens referidas no parágrafo anterior para efeito de cálculo do benefício previdenciário dependerá do cumprimento de tempo mínimo de contribuição, valores médios observados, dentre outros requisitos a serem previstos na regulamentação desta lei complementar.
§ 4º - A regulamentação disciplinará as disposições deste artigo.
§ 5º - A contribuição dos servidores de que trata o “caput” deste artigo entrará em vigor após 90 (noventa) dias da data da publicação desta lei complementar.
§ 6º - A contribuição dos servidores de que tratam as Leis Complementares n.ºs 180, de 12 de maio de 1978, 943, de 23 de junho de 2003 e 954, de 31 de dezembro de 2003 dos servidores civis; bem como a Lei nº 452, de 2 de outubro de 1974 dos militares ficam mantidas, inclusive proporcionalmente aos dias de vigência, quando for o caso, até o início do recolhimento das contribuições a que se refere o “caput” deste artigo.

Está claro no artigo citado, especialmente nos trechos em destaque, que a parcela recebida pelo exercício de cargo em comissão, em regra, não sofre incidência da contribuição previdenciária, a menos quando o servidor expressamente o requeira (o que, pela redação original, dependeria inclusive de regulamentação, nos termos do §3º do mesmo artigo).


Tal opção não é vantajosa para os servidores alcançados pela paridade, nem para essa categoria foi criada. Sua adoção tem por escopo permitir que os servidores que ingressaram no serviço público posteriormente a 31.12.2003 (cujos proventos não são mais calculados com base no critério da paridade, mas sim através de cálculo da média das contribuições) possam optar pela inclusão, na base de cálculo de sua contribuição previdenciária, da remuneração paga no exercício de cargo em comissão, obtendo, assim, um valor maior de proventos.

De fato, podendo contribuir sobre a parcela que recebe pelo exercício do cargo em comissão, o servidor alcançado por essa regra poderá obter proventos maiores quando de sua aposentadoria. Já os servidores efetivos que ingressaram antes de 31.12.2003, a opção não apresenta vantagens, face ao princípio da paridade. É característica desse princípio o servidor se aposentar com o valor da última remuneração (vencimentos mais vantagens incorporadas). Outra regra presente no regime remuneratório do servidor público é serem as últimas remunerações maiores que as primeiras, por força das incorporações de gratificações, de décimos e aquisição de vantagens que se dão ratione temporis. Devido a isso, o valor dos proventos do servidor alcançado pela paridade será quase sempre maior que a média de sua remuneração.


Nesse sentido, o fato de a Constituição do Estado de São Paulo prever a incorporação de décimos pelo exercício de cargo em comissão (art. 133) não impede a aplicação do disposto no artigo 8º da Lei Complementar nº 1.012/2007. Em primeiro lugar, porque a LC 1.012/2007 foi feita apenas para o Estado de São Paulo. Logo, não faria qualquer sentido o governo enviar um projeto para a Assembleia, que o aprovaria, sendo posteriormente convertido em lei, que não se aplicasse ao próprio Estado. Em segundo lugar, porque as incorporações são meras expectativas de direito. Enquanto o servidor não incorporar um décimo da vantagem, ela não integra seu patrimônio e, portanto, não é uma vantagem permanente. Se não é permanente, não pode haver incidência da contribuição previdenciária, uma vez que o fato gerador do tributo somente se aperfeiçoa com o direito adquirido e não com a mera expectativa de direito. Apenas quando o décimo da vantagem é incorporado, é que ele passa a compor a remuneração de seu cargo efetivo. A partir daí, sofrerá o desconto previdenciário.

Alguns procuram contestar a regra, dizendo que ela desequilibra o regime previdenciário. Mas esse argumento deve ser refutado por inúmeros motivos. Primeiro, trata-se de imposição legal. Segundo, o equilíbrio atuarial do sistema previdenciário deve compensar os benefícios previstos para os servidores públicos. Por isso se fala em “equilíbrio”, havendo ganhos e perdas dos dois lados que devem ser equilibrados mediante a gestão atuarial do sistema. Um seguro de vida, por exemplo, enfrenta mais sinistros dentre as pessoas mais velhas. Tal custo não é inteiramente repassado aos segurados mais velhos, sendo também diluído dentre os mais novos. Por isso as seguradoras diversificam suas carteiras. Da mesma forma ocorre com o sistema previdenciário. A fórmula encontrada para evitar o desequilíbrio foi justamente a instituição de contribuição dos inativos. Assim, o benefício da paridade passa a ser compensado com a contribuição durante a inatividade.


A despeito, porém, das regras previstas no artigo 8º da Lei Complementar n. 1012/2007 e de sua regulamentação pelo Decreto n. 52.859/2008, tem-se notícia de órgãos estaduais que continuam descontando de seus servidores contribuição previdenciária sobre a parcela decorrente do exercício de cargo em comissão, mesmo sem a opção destes, o que afrontaria o disposto nas normas citadas.
Por tais motivos, imbuído esse parlamentar de seu dever fiscalizador constitucionalmente previsto, formulamos o presente requerimento a fim de se esclarecer o entendimento do Ministério Público Estadual acerca da matéria.



Sala das Sessões, em 26/8/2011
a) Edmir Chedid




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