Revista cade-fmj responsabilidade Civil Decorrente dos Contratos de Reprodução Humana



Baixar 23.16 Kb.
Encontro04.08.2016
Tamanho23.16 Kb.


Revista CADE-FMJ


Responsabilidade Civil Decorrente

dos Contratos de Reprodução Humana

Prof.ª Ludmilla Elyseu Rocha *



Introdução
Os direitos da personalidade definidos por Ferrara como direitos privados destinados a assegurar o gozo do próprio ser, físico e espiritual, figuram na ordem civil, ante a necessidade de se proteger a pessoa humana contra as ofensas à sua dignidade e o perigo de ser depreciada em face do crescente poder político e do progresso técnico e científico, como sendo de importância ímpar a ser respeitada e dignificada pelas autoridades públicas, sejam elas de natureza jurídica, científica ou outras.

A aplicação de novas técnicas desenvolvidas na área das ciências relacionadas à vida ensejou preocupações de natureza ético-moral, fazendo com que surgisse um campo especial de estudo dentro da ética: a bioética.

Entre outros, é conceituada como sendo o “estudo sistemático da conduta humana na área das ciências da vida e dos cuidados da saúde, na medida em que esta conduta é examinada à luz dos valores e princípios morais” pela Professora Maria Celeste Cordeiro Leite Santos.1

Pode-se observar que a bioética é muito mais do que mera análise e estudo da reprodução humana. Enfoca, também, a própria engenharia genética, a inseminação artificial, o transexualismo, a eugenia, a fecundação in vitro, os transplantes, a eutanásia, enfim, ela tem obrigação de analisar toda a transformação que nos trouxe esse novo século, formando, no mínimo, uma base que ampare os preceitos, princípios e dogmas jurídicos que surgirão (ou ressurgirão) para regulamentar esse que, se não for muito bem amparado, se tornará o monstro da nova Era.



Histórico

Pode-se dizer que são três os modelos fundamentais sobre a legislação da inseminação artificial:



  1. repressivo, que estabelece proibições e comina sanções  modelo italiano da década de 60;

  2. liberal, que deixa à liberdade da pessoa e à autonomia dos indivíduos, ou do casal, a decisão sobre a técnica da procriação, incumbindo-se a lei de disciplinar suas conseqüências; e

  3. intervencionista, favorável ao controle social sobre as escolhas individuais para a tutela de interesses superiores.

Na França, uma lei de 12/7/1978 permitia ao casal e aos não-casados o acesso gratuito à inseminação artificial heteróloga. Já na Alemanha, não existia, há bem pouco tempo, regulamentação legislativa a respeito, sendo o assunto tratado sob o estigma das hediondas manipulações genéticas do nazismo em função da purificação da raça. Em outros países, como Suécia, Suíça, EUA e Grã-Bretanha, não se disciplina a matéria.

No Brasil, a CF/88, embora consagre os direitos morais e o próprio direito à vida, não menciona o direito ao corpo, às suas partes e ao cadáver para o tratamento médico e o uso das técnicas de reprodução assistida.

O Código Civil atual, nos artigos de 11 a 22, dedica um capítulo novo aos direitos da personalidade, cuidando da disposição do próprio corpo com finalidades altruísticas ou científicas, mas sem citar a reprodução humana ou qualquer contrato que dele advenha.

A Resolução do CFM (Conselho Federal de Medicina) 1.358/92 determina que “...as técnicas de reprodução assistida podem ser utilizadas desde que exista probabilidade efetiva de sucesso e não se incorra em risco grave de saúde para a paciente ou o possível descendente.

Atualmente, a Lei 8.974/95, ao regulamentar os incisos II e III do § 1º do art. 225 da CF/88, estabeleceu normas para o uso das técnicas da engenharia genética e liberação no meio ambiente de organismos geneticamente modificados. Essa lei veda, no seu artigo 8º, qualquer manipulação genética de organismos vivos ou o manejo, in vitro, de ácido desoxirribonucléico (ADN) e ácido ribonucléico (ARN), natural ou recambiante, realizados em desacordo com as normas nela previstas.

Prevê sanções penais e confere, no seu § 5º do art. 13, legitimidade ao Ministério Público para propor ação de responsabilidade civil e criminal por danos causados ao homem pelo seu descumprimento. Admite a fecundação assistida in vitro e in vivo, sendo que, no seu art. 14, estabelece a obrigação de o autor de danos causados ao homem indenizá-lo, independentemente de culpa, responsabilidade objetiva.



Contrato

O que interessa no tema em questão é a problemática surgida diante da responsabilidade civil decorrente dos contratos de reprodução humana, já que a inseminação artificial produz vários efeitos jurídicos que vão desde o direito de família até o contratual. Por isso, é de suma importância a identificação da natureza jurídica da relação estabelecida entre os interessados na gestação e aquele que se dispõe a utilizar técnicas para fecundação, podendo, neste caso, incluir a mulher que “aluga” seu útero.

Contrato é toda convenção estabelecida entre duas ou mais pessoas, físicas ou jurídicas, ou entre elas, ou terceiros, uma relação jurídica.

Desde que estejam presentes os pressupostos de validade, isto é, agente capaz, objeto lícito e forma prescrita não-defesa por lei, e se observem os princípios gerais dos contratos que são a autonomia da vontade, supremacia da ordem pública, a obrigatoriedade, boa-fé, entre outros, pode-se concluir que a natureza jurídica da relação em enfoque é totalmente contratual, sendo que, deve-se chamar a atenção para o fato, ainda não se chegou a um consenso de que tipo seria esse contrato: trabalhista, prestação de serviço, etc.

Por fim, é importante verificar que a necessidade de se chegar a uma solução sobre a tipificação desse contrato é necessária em face dos milhares de questionamentos surgidos nas mais diversas áreas, principalmente nos Direitos de Família e Contratual no que diz respeito às obrigações decorrentes com as conseqüentes responsabilidades.

Responsabilidade Civil

Segundo Regina Beatriz Tavares da Silva Papa dos Santos:

A classificação da responsabilidade médica é casuística, o que na prática da inseminação artificial é facilmente verificável, como se analisará, pois ora sua obrigação é contratual de resultado no sentido de ter o médico o dever de preservar a incolumidade do paciente, na hipótese da mulher receptora, ora é contratual de meio, no que tange à utilização de todas as técnicas científicas para que seja a mulher fecundada e, ainda, pode ser tida como extracontratual, no que se refere ao ser humano, nascituro ou nascido de inseminação artificial.”2

Já Jerônimo Romanello Neto entende que a responsabilidade do médico, nos casos de inseminação artificial, é, como na cirurgia plástica, de resultado:

A paciente busca satisfazer uma necessidade sua e encontra no médico responsável pela inseminação, desde que este aceite proceder à inseminação, a promessa de realização daquela vontade. Do contrário, ilógico seria o médico, após realizar todos os exames necessários para saber se a paciente é capaz de ser submetida a uma inseminação artificial, em sendo negativos tais exames, assim mesmo submetê-la ao procedimento. Em tais casos, o médico especialista há de ser capaz de prever um resultado certo e determinado. Do contrário, deve eximir-se de realizar a inseminação. Os danos indenizáveis são aqueles mencionados: o patrimonial e o moral.” 3

Sobre a responsabilidade do banco de sêmen, local de coleta, depósito, congelamento, e, em relação ao óvulo fecundado, ou não, deverão ser aplicados as regras e os princípios referentes à responsabilidade por fato de terceiro aos responsáveis sejam eles hospitais, clínicas, casas de saúde ou laboratórios pelo fato óbvio de ser essa modalidade, que também é denominada reflexa ou indireta, aquela na qual se enquadrará o profissional responsável no cumprimento da obrigação. Responsabilizar-se-á o imputado pelo fato praticado por pessoa ligada a ele, relativamente aos atos ilícitos praticados pelos seus empregados e prepostos conforme art.932, III C.C.



Conclusão

Não se podem, naturalmente, criar verdades absolutas no Direito, tampouco na medicina, que agora, juntos, terão a obrigação de rever seus preceitos de ética e moral para que, neste novo século, surjam anomalias que servirão, simplesmente, para satisfazer egos doentios.

A família é, atualmente, protegida constitucionalmente e, com isso, a responsabilidade do legislador aumenta na proporção do desenvolvimento tecnológico.

Na realidade, diante da completude do ordenamento jurídico, pode-se ficar relativamente tranqüilo no que concerne à utilização da interpretação analógica para solucionar lides surgidas hodiernamente.

No entanto, não se pode deixar ao alvedrio de parlamentares o oportunismo de aprovação de uma norma que é internacionalmente reconhecida como necessária.

Por fim, não há, também, de cogitar-se do Código Civil, que, para aqueles que já tiveram curiosidade de lê-lo, cuida timidamente do tema.



Diante desse problema e de muitos outros, é que se pode ousar em sugerir uma reforma no Código Civil aos moldes da que está sofrendo o Código de Processo Civil para evitar a repetição do óbvio e acelerar a regulamentação do inevitável: a revolução genética.


* Mestra em Direito da Faculdade Moraes Júnior

1 Revista da Faculdade de Direito da USP, SP, v.94, p.38, jan/dez 1999.

2 Responsabilidade Civil do Médico na Inseminação Artificial, in Responsabilidade Civil Médica, Odontológica e Hospitala, coordenação de Carlos Alberto Bittar, pp 47 e 48.

3 Responsabilidade Civil Médica. Editora Jurídica Brasileira, 1988.


©principo.org 2016
enviar mensagem

    Página principal