Ricardo carvalho fraga participam: carlos alberto robinson, luiz alberto de vargas data



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Acórdão do processo 0067500-13.2006.5.04.0010 (RO)
Redator: RICARDO CARVALHO FRAGA 

Participam: CARLOS ALBERTO ROBINSON, LUIZ ALBERTO DE VARGAS

Data: 16/05/2012   Origem: 10ª Vara do Trabalho de Porto Alegre

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Andamentos do processo




PROCESSO: 0067500-13.2006.5.04.0010 RO

IDENTIFICAÇÃO

DESEMBARGADOR RICARDO CARVALHO FRAGA

Órgão Julgador:  3ª Turma

 

Recorrente:  XXXXXXX - Adv. Ivone da Fonseca Garcia, Adv. Odilon Marques Garcia Júnior



Recorrente:  BRASIL TELECOM S.A. - Adv. Benôni Canellas Rossi

Recorrente:  FUNDAÇÃO BRTPREV - Adv. Daiane Finger, Adv. Fabrício Zir Bothomé

Recorrido:  OS MESMOS  

Origem:  10ª Vara do Trabalho de Porto Alegre 
 

EMENTA

MIGRAÇÃO PARA O NOVO PLANO DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR PRIVADA - PLANO BRTPREV. EFEITOS. A adesão ao novo Plano BrTPREV não pode importar em renúncia a direitos previstos no plano anterior a que estava vinculado o reclamante. A transação extrajudicial firmada entre o reclamante e a Fundação dos Empregados da CRT não possui efeito de decisão irrecorrível, não produzindo os efeitos que as reclamadas invocam, especialmente quanto à renúncia total de direitos adquiridos. Mesmo que o empregado assine a adesão com alguma alteração ocorrida em cláusulas de seu Contrato de Trabalho, não se pode agregar validade a qualquer alteração que venha a lhe trazer prejuízo.  

ACÓRDÃO

por maioria,  vencido o Presidente e o Des. Luiz Alberto de Vargas, por votos díspares, dar provimento parcial ao recurso do reclamante para declarar que a migração ao novo plano de benefícios BrTPREV não produz efeitos de renúncia geral e irrestrita aos direitos adquiridos.

Por unanimidade, negar provimento aos recursos das reclamadas.

Valor da condenação mantido para os fins legais. 



RELATÓRIO

Ajuizada ação trabalhista em face do contrato de trabalho apontado na petição inicial, foi proferida Sentença às fls. 1705/1706.

O acórdão de fls. 2030/2031 declarou a nulidade da Sentença a partir do laudo pericial e determinou o retorno dos autos à origem pra o prosseguimento do feito.

Sobreveio nova Sentença às fls. 2169/2180, integrada pela decisão de embargos de declaração à fl. 2211.

O reclamante interpôs recurso ordinário às fls. 2185/2198. Requer a confissão da matéria pela não exibição de documentos. Busca a reforma da decisão em relação aos seguintes aspectos: data de transação e salário-real-de-benefício; direito ao reajuste de 14,74% em 01.01.2003; substituição da tábua de mortalidade; e Hx sub-dimensionado.

A segunda reclamada, BrTPREV, por sua vez, interpôs recurso ordinário às fls. 2218/2238. Objetiva a reforma da decisão de origem no tocante aos seguintes itens: prescrição total; opção pelo novo plano de benefícios BrTPREV; e contribuição dos assistidos.

A primeira reclamada, Brasil Telecom S.A., às fls. 2241/2269,  também interpôs recurso ordinário, requerendo a reforma da decisão de origem quanto à incompetência da justiça do trabalho; prescrição total; solidariedade; contribuição do assistido; migração e seus efeitos jurídicos; inadequação da revisão judicial de ato administrativo de especificidade técnica; e custeio dos benefícios previdenciários complementares.

Contrarrazões do reclamante às fls. 2297/2311; da primeira reclamada às fls. 2314/2323; e da segunda reclamada às fls. 2276/2279 e 2281/2295.

Subiram os autos a este Tribunal.         

VOTO RELATOR

DESEMBARGADOR RICARDO CARVALHO FRAGA:  

RECURSO DA RECLAMADA BRASIL TELECOM S.A.

1. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO

Sustenta a reclamada, Brasil Telecom S.A., que a pretensão em tela não decorre dos contratos de trabalho firmados entre o recorrido e a Brasil Telecom, mas sim do contrato oferecido e pago pela fundação BrTPREV, entidade fechada de previdência complementar, sendo a natureza de tal contrato de ordem civil. Transcreve o art. 202 da CF. Embasa a fundamentação na LC 109/2001, bem como o art. 114 da CF. Colaciona jurisprudência favorável. Busca seja declarada a incompetência da Justiça do Trabalho.

Examina-se.

Considerando-se os pedidos elencados na inicial, verifica-se que a complementação de aposentadoria constitui eficácia do contrato de trabalho, sendo inquestionável a competência desta Justiça Especializada para processar e julgar a demanda. O art. 114 da Constituição Federal confere à Justiça do Trabalho a apreciação não só dos dissídios individuais e coletivos decorrentes da relação de emprego, mas também, de "outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho", consoante disposto na parte final do referido dispositivo constitucional.

O disposto no artigo 202, § 2º, da Constituição Federal não afasta a competência desta Justiça Especializada para apreciar a presente ação. Estabelece apenas que "As contribuições do empregador, os benefícios e as condições contratuais previstas nos estatutos, regulamentos e planos de benefícios das entidades de previdência privada não integram o contrato de trabalho dos participantes", não deduzindo regra diferenciada de competência material, tampouco prejudicando a incidência do artigo 468 da CLT.

Não se observa que a decisão esteja afrontando quaisquer dispositivos de lei ou da Constituição da República, especialmente aqueles invocados no recurso, estando a matéria devidamente prequestionada.

Nega-se provimento.

2. PRESCRIÇÃO TOTAL

Analisa-se em conjunto com o recurso da segunda reclamada, Fundação BrTPREV.

Aduz a primeira reclamada, Brasil Telecom S.A. que, diversamente do entendimento acolhido pelo juízo a quo, deve ser reconhecida a incidência da prescrição total à hipótese em apreço. Pugna pela aplicação do entendimento consubstanciado na súmula 326 do TST. Ao considerar que a rescisão do contrato de trabalho do reclamante ocorreu em novembro de 2002, e a apresente ação veio a ser proposta em julho de 2007, ou seja, após ultrapassado mais de 2 anos, afirma não restar dúvidas de que a presente ação está prescrita. Colaciona jurisprudência favorável. Busca a reforma da decisão.

A segunda reclamada, BrTPREV, também recorre. Reitera a arguição de prescrição total, com base nos arts. 7º, XXIX, da CF/88 e art. 11 da CLT. Aduz que a ação foi ajuizada somente em 03.07.2006, quando já superado em muito o prazo de dois anos da data da aposentadoria, bem como da migração ao novo plano de benefícios BrTPREV. Requer a aplicação das Súmulas 296 e 326 do TST. Fala da LC 109/01. Colaciona jurisprudência favorável. Busca a reforma da decisão.

Examina-se.

Deve incidir no presente caso o entendimento da consagrada Súmula nº 327, do C. TST, sobre a aplicabilidade da prescrição parcial na hipótese a que se refere os autos. Referida Súmula regula a situação nos seguintes termos, in verbis:

"COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. DIFERENÇAS. PRESCRIÇÃO PARCIAL (nova redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011

A pretensão a diferenças de complementação de aposentadoria sujeita-se à prescrição parcial e quinquenal, salvo se o pretenso direito decorrer de verbas não recebidas no curso da relação de emprego e já alcançadas pela prescrição, à época da propositura da ação." (grifos atuais)

Ademais, verifica-se a ocorrência de lesão de trato sucessivo, renovada a cada pagamento em valor inferior ao devido, hipótese em que o prazo prescricional é contado a partir do vencimento de cada parcela.

Assim, não há falar em prescrição total do direito de ação.

Sentença mantida.



3. SOLIDARIEDADE

Sustenta a reclamada Brasil Telecom S.A., em suma, que não pode prosperar o entendimento no sentido de que a condenação arbitrada na origem deva ser solidária, porquanto as reclamadas são pessoas jurídicas distintas, autônomas e independentes entre si. Sustenta, também, que não há que se falar em formação de grupo econômico, tendo em vista que o §2º do art. 2º da CLT exige "direção, controle ou administração", o que não se verifica no caso em tela, até porque juridicamente impossível a constituição de grupo econômico com uma Fundação, eis que esta possui finalidade lucrativa.

Examina-se.

Entende-se que Fundação BrTPREV nada mais é, de fato, do que uma "longa manus" da Brasil Telecom S.A., instituída, aquela, com a finalidade de alcançar aos empregados desta, benefícios entre outros, complementares àqueles concedidos pela Previdência Social. Essa circunstância, por si só, evidencia a responsabilidade solidária, pela satisfação de eventuais débitos decorrentes da suplementação de aposentadoria, de ambas as reclamadas.

Portanto, ambas as reclamadas devem responder solidariamente pelos créditos deferidos ao reclamante.

Sentença mantida.



4. EFEITOS DA MIGRAÇÃO PARA O NOVO PLANO DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR PRIVADA - PLANO BRTPREV. INADEQUAÇÃO DA REVISÃO JUDICIAL DE ATO ADMINISTRATIVO DE ACENTUADA ESPECIFICIDADE TÉCNICA.

Analisa-se em conjunto com o recurso da segunda reclamada, Fundação Brtprev, bem como em conjunto com o recurso do reclamante.

No aspecto, entendeu o juízo de origem que não se pode discutir a validade da migração e a validade das regras de migração, mas tão somente a aplicação de tais regras no cálculo da reserva matemática, uma vez que a reclamante apontou, na inicial, a incorreção dos referidos cálculos.

Insurge-se a primeira reclamada, Brasil Telecom S.A., contra essa decisão. Em suma, sustenta o que segue. Analisa o conceito de reserva matemática. Fala que a condenação merece ser excluída em razão dos efeitos advindos da migração, uma vez que as concessões recíprocas recebidas quando da referida migração, trata-se de legítima transação. Assim, assevera que sem que infringidas as normas legais, não há como reconhecer o direito fundado na intenção de questionar critérios que não tenham sido expressamente pactuados. Afirma que o Plano BrTPREV teve ampla divulgação para os interessados e que através do Simulador de Migração de Plano, disponibilizado pela Fundação o reclamante teve ciência prévia das estimativas do valor do benefício saldado. Aduz que a pretensão autoral encontra óbice na coisa julgada, isso porque aquela decisão homologatória ostenta inequívoca natureza de Sentença irrecorrível. Pugna, por entender incabível, pela não aplicação do art. 468 da CLT. Colaciona jurisprudência favorável. Busca a reforma da decisão. Quanto à revisão judicial desse ato, sustenta o que segue. Alega que ser inegável que o referido processo possui bases técnicas de altíssima complexidade e não exclusivamente jurídicas, sendo que o órgão estatal Federal - Secretaria de Previdência Complementar (SPC) - ao aprovar os cálculos da avaliação atuarial do processo de migração de planos, assim o fez respaldado pelo exame minucioso das reservas financeiras do plano de benefícios e, portanto, dentro de um quadro atuarial e contábil de aportes e dispêndios futuros, os quais não podem ser pormenorizados de forma simplista.   Requer sejam consideradas as capacidades técnicas institucionais do judiciário e o risco de eventuais efeitos sistêmicos. Busca a reforma da decisão.

A Fundação BrTPREV também se insurge. Em suma, sustenta que por livre adesão ao novo plano BrtPREV o reclamante expressamente renunciou ao plano de origem e dele deu plena e total aplicação, sendo que, em contrapartida, passou a ter direito ao benefício saldado do novo plano, a partir do valor em reais do benefício pago pelo plano de origem, observado o regulamento BrTPREV. Aduz que o reclamante concordou com a forma de cálculo da renda inicial da complementação de aposentadoria, afirmando que não pode, agora, passados vários anos da sua migração, questionar tudo o que fora acordado, sob pena de afronta ao ato jurídico perfeito e acabado e à coisa julgada. Pugna pela não aplicação da Súmula 288 do TST e art. 468 da CLT, tendo em vista o item II da Súmula 51 do TST. Colaciona jurisprudência favorável. Busca a reforma da Sentença.

A reclamante, em suma, sustenta o que segue. Afirma que não se opõe à migração, mas que tal migração não implica em renúncia dos direitos obtidos desde o ingresso na empresa e filiação à fundação. Pugna pela aplicação da Súmula nº 288, do TST. Requer a reforma da Sentença para que os autos retornem à origem e o juízo enfrente a matéria com todos os direitos envolvidos desde a data de ingresso do participante na empresa e filiação ao sistema de previdência fechada que ora se discute. Pugna pelo resgate, a preservação e a observância dos princípios próprios da justiça do trabalho, como o princípio da norma mais favorável, princípio da proteção e princípio da irrenunciabilidade do crédito alimentar, que informam o direito do trabalho e tem supedâneo no que dispõem os artigos 9ª, 444 e 468 da CLT. Colaciona jurisprudência favorável. Requer, nesse caso, a declaração de nulidade do termo de quitação geral e irrestrita quando da migração imposta pela segunda reclamada ao reclamante em relação ao Plano BrTPREV, haja vista que a "transação" não poderia abranger renúncia universal de qualquer tipo de direitos oriundos do Plano BrTPREV, ao qual estava acabando de aderir sem ao certo saber toda a extensão de suas cláusulas, sob pena de ofensa ao disposto no art. 9º da CLT.      

Examina-se.                     

O autor, admitido na patrocinadora em 01.03.1977 e demitido em 31.12.92, aposentou-se por tempo de serviço integral nesta mesma data. Migrou para o Plano de Benefícios BrTPREV, em 01.11.2002, conforme informado na contestação da reclamada Fundação BrTPREV, à fl. 504. É incontroverso que o reclamante passou a receber complementação de aposentadoria, vinculado ao Plano Fundador.

Quanto à migração ao novo plano BrTPREV, faz-se a seguinte análise. Em julgamento sobre o mesmo tema, com as mesmas reclamadas, nesta 3ª Turma, Acórdão 00669-2008-011-04-00-9, Relatora Des. Maria Helena Mallmann, se considerou que:



"Entende-se que, no caso da migração de plano, o efetivo valor da complementação de proventos pode e deve ser apreciado pelo Judiciário, na esteira do disposto no art. 5º, inc. XXXV, da Carta da República. Sendo assim, mesmo inexistindo qualquer irregularidade formal na migração do plano ou mesmo vício de consentimento, ressalta-se que as normas trabalhistas são de ordem pública e, em decorrência, cogentes. Portanto, ainda que consensual, a alteração contratual, quando prejudicial ao empregado, não tem validade, por afronta ao artigo 468 da CLT. Nessa linha, apesar de inexistir óbice a que o empregado migre de um plano para outro, há impedimento a que perca direitos que já se incorporaram a seu patrimônio jurídico, como cláusula complementar de seu contrato de trabalho, não suprindo a ilegalidade a participação do sindicato na transação. Ademais, não se deve olvidar de que qualquer cláusula que impeça a discussão perante o Poder Judiciário de lesões ou ameaças a direitos, ou que obrigue a desistência de ações judiciais é inconstitucional, nos termos do artigo 5º, inc. XXXV da Constituição Federal e, portanto, absolutamente ineficaz para os fins pretendidos pelas reclamadas de dar quitação a todo e qualquer direito. É pacífico que as normas de complementação de aposentadoria têm origem no contrato de trabalho, servindo-se de todos os princípios aplicáveis ao Direito do Trabalho, inclusive o princípio da irrenunciabilidade presente nos artigos 9º e 468 da CLT. No caso, são inaplicáveis as disposições constantes no item II da Súmula nº 51, do TST. Ao contrário, entende-se pertinente, na espécie, o disposto no item I da Súmula nº 51 do TST."

A adesão ao novo Plano BrTPREV não pode importar em renúncia a direitos previstos no plano anterior a que estava vinculado o reclamante, não havendo impedimento para o deferimento das pretensões da inicial, quanto a esse aspecto. A transação extrajudicial firmada entre o reclamante e a Fundação dos Empregados da CRT não possui característica de decisão irrecorrível, não produzindo os efeitos que as reclamadas invocam, especialmente quanto à renúncia total de direitos adquiridos. Mesmo que o empregado concorde com alguma alteração ocorrida em cláusulas de seu Contrato de Trabalho, não se pode agregar validade a qualquer alteração que venha a lhe trazer prejuízo. Nesse sentido, a Súmula nº 288, do TST, in verbis:



"COMPLEMENTAÇÃO DOS PROVENTOS DA APOSENTADORIA. A complementação dos proventos da aposentadoria é regida pelas normas em vigor na data da admissão do empregado, observando-se as alterações posteriores desde que mais favoráveis ao beneficiário do direito."

Portanto, a alteração contratual, mesmo que consensual, quando prejudicial ao empregado, não tem validade, por afronta ao art. 468 da CLT. Nessa trilha, apesar de inexistir vedação a que o empregado migre de um plano para outro, não pode ele perder direitos que já se incorporaram a seu patrimônio jurídico.

Portanto, como já afirmado, a adesão ao novo Plano BrTPREV, por si só, não configura impedimento para o deferimento das pretensões da inicial.

Quanto à alegação de coisa julgada, foi bem referido pelo juízo de origem que somente há coisa julgada "quando há sentença não mais pendente de recurso, proferida em ação anterior idêntica à ajuizada. Sequer pelos termos das contestações e das alegações posteriores das reclamadas é possível inferir que o reclamante haja ajuizado outra ação idêntica contra as reclamadas, o que, por si só, obsta o acolhimento da preliminar."

No que se refere ao fundamento de impossibilidade de revisão judicial de ato administrativo, tem-se que não é essa a pretensão do reclamante. Este não não discute a sua validade, apenas busca a adequação dos cálculos e a declaração de que a migração não gera os efeitos de renúncia geral e irrestrita de direitos adquiridos. Ademais, o perito do juízo dá o suporte técnico necessário ao julgamento da lide.

Diga-se, por fim, que pelos fundamentos acima expostos, não há falar na aplicação da Súmula 51, II, do TST, nem na teoria do conglobamento. Além disso, a presente decisão não viola dispositivos legais e constitucionais, principalmente os invocados nos recursos, estando a matéria devidamente prequestionada. 

Assim, dá-se provimento ao recurso do reclamante, no tópico, para declarar que a migração ao novo plano de benefícios BrTPREV não produz efeitos de renúncia geral e irrestrita aos direitos adquiridos.

5. CUSTEIO PRÉVIO DOS BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS COMPLEMENTARES

Sustenta a reclamada que a pretensão se trata de hipótese vedada pelas normas aplicáveis ao presente caso e capaz de desequilibrar o plano, sendo que admitir a devolução das contribuições significa acatar o percebimento da complementação de proventos à míngua da respectiva fonte de custeio imposta por Lei. Aduz que a necessidade da prévia constituição de reservas para a garantia dos benefícios contratados foi também determinada pela LC 109/01, no art. 18, caput e § 1º.

Examina-se.

Entende-se que não se pode analisar a pretensão do reclamante sob a ótica da necessidade prévia de custeio dos benefícios previdenciários complementares. Isso porque, não pode o autor ser prejudicado por não ter havido contribuição em época mais apropriada, em face de inobservância do correto pagamento dos valores da complementação de aposentadoria.

Ademais, caso sejas deferidas diferenças ao autor, será analisado, oportunamente, a possibilidade de descontos a título de contribuição por parte do reclamante.

Nega-se provimento ao recurso.  



6. CONTRIBUIÇÃO DO ASSISTIDO

Analisa-se em conjunto com o recurso da segunda reclamada, Fundação BrTPREV.

A Sentença declarou a ilicitude da cobrança da contribuição do assistido efetuada em relação ao reclamante e condenou as reclamadas, solidariamente, a pagarem ao reclamante as seguintes verbas: "do início do período imprescrito até a data de migração para o Plano BrTPREV, a restituição dos valores descontados sob o título de contribuição do assistido; diferenças de saque de 10% da reserva matemática, pela consideração da contribuição do assistido; diferenças de benefício saldado, pela consideração da contribuição do assistido, em parcelas vencidas e vincendas, a partir da migração para o Plano BrTPREV, até que a 2a reclamada inclua as diferenças em folha de pagamento, o que deverá ser feito em 30 dias do trânsito em julgado, sob pena de ambas as reclamadas pagarem multa de R$50,00 por dia de atraso, que fixo com fundamento no art. 461, §4º, do CPC."

A primeira reclamada, Brasil Telecom S.A., não concorda com a decisão. Em resumo, alega o que segue. Sustenta que não há falar em alteração lesiva, uma vez que sempre existiu autorização para tais descontos, mesmo antes de vigente o atual plano de benefícios a que aderiu o reclamante. Aduz que desde 1976 existe previsão para a dedução da contribuição do assistido e mesmo que a contribuição do assistido houvesse sido criada mediante a alteração regulamentar implementada após a adesão ao plano de benefícios, alcançaria todos participantes, tendo em vista a aprovação da sua instituição em Assembleia Geral dos Participantes. Fala do regulamento de 1976, da Assembleia Geral de 1994 e das Lei complementares 108/1 e 109/01. Pugna pela aplicação da Súmula 51, II, do TST, bem como pela adoção do critério do conglobamento. Busca a reforma da decisão.

A segunda reclamada, Fundação BrTPREV, também insurge-se contra a decisão. Em síntese, sustenta o que segue. Inicialmente, esclarece que as disposições regulamentares do plano de benefícios ao qual o reclamante encontrava-se vinculado anteriormente sempre previram tal contribuição para o associado, contudo, tal contribuição deixou de ser exigida do reclamante a partir de sua migração ao novo plano de Benefícios BrTPREV. Afirma ser evidente a impossibilidade do deferimento do pleito, porque o reclamante migrou para o novo plano, o qual não prevê dito desconto, motivo pelo qual o mesmo não é realizado. Aduz que a contribuição de assistidos  encontrava-se prevista nos regulamentos da Fundação desde os seus primórdios, tal como se verifica do Estatuto de 1976, o qual figurava-se vigente à época em que o autor optou por vincular-se à Fundação, assim constante do art. 34. Aduz que o reclamante não se enquadra na exceção prevista no §2º do art. 42 do plano de benefícios fundador de 1980. Fala da assembleia geral de 1994, bem como da Lei 6.435/77 e Decreto 81.240/78. Colaciona jurisprudência favorável. Busca a reforma da decisão.

Examina-se.

No caso, restou incontroverso que o reclamante sofreu descontos a título de contribuições do assistido. Conforme antes analisado, aplica-se ao reclamante o Regulamento do Plano de Benefícios Fundador. Consta do Regulamento de 1980, no §2º, do art. 42, que a referida contribuição não seria exigida dos participantes assistidos que não estivessem recebendo o abono de aposentadoria ou suplementação equivalente (fl. 474). Assim, não havia o dever de contribuição aos inativos.   

Tem-se que a contribuição indistinta de todos os sócios, cuja modificação se deu na Assembleia Geral de Participantes da Fundação, em 1994, se mostrou prejudicial ao empregado, não podendo subsistir. Assim, são efetivamente indevidos os descontos efetuados desde a aposentadoria do reclamante até a migração do plano. Nesse sentido a Súmula 288 do TST e o art. 468 da CLT.

Como bem referido pelo juízo de origem, "À luz do Direito Trabalho, aplicável ao caso, com mais razão se verifica estarmos diante de alteração lesiva ao empregado, vedada pelo art. 468 da CLT, o que impõe o restabelecimento da situação anterior, o que se faz com a devolução ao reclamante das contribuições que verteu como aposentado até o momento em que validamente migrou para o Plano BrTPREV, ocasião em que, pela própria tese da inicial, deixou de haver descontos." (grifos atuais)

Nesse sentido, os acórdão de nºs 0135000-12.2009.5.04.0004 e 0046800-06.2008.5.04.0023 da lavra, respectivamente, deste Relator e do Desembargador Luiz Alberto de Vargas, nesta 3ª Turma.

Assim, mantém-se a Sentença que declarou a ilicitude da cobrança da contribuição do assistido efetuada em relação ao reclamante e condenou as reclamadas, solidariamente, a pagarem ao reclamante as seguintes verbas: "do início do período imprescrito até a data de migração para o Plano BrTPREV, a restituição dos valores descontados sob o título de contribuição do assistido; diferenças de saque de 10% da reserva matemática, pela consideração da contribuição do assistido; diferenças de benefício saldado, pela consideração da contribuição do assistido, em parcelas vencidas e vincendas, a partir da migração para o Plano BrTPREV, até que a 2a reclamada inclua as diferenças em folha de pagamento, o que deverá ser feito em 30 dias do trânsito em julgado, sob pena de ambas as reclamadas pagarem multa de R$50,00 por dia de atraso, que fixo com fundamento no art. 461, §4º, do CPC."



RECURSO DO RECLAMANTE

7. CONFISSÃO DA MATÉRIA PELA NÃO EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS

Afirma o reclamante que encontrou dificuldades de demonstrar seu direito na medida em que a reclamada, Fundação BrTPREV, não teria fornecido documentos e informações necessárias ao bom deslinde da diligência, afirmando que desde a inicial requereu a exibição de documentos ou a aplicação da pena de confissão. Assevera que o perito declinou da possibilidade de verificar uma série de questionamentos em virtude da ausência dos documentos. Aduz que o artifício utilizado pela Fundação no sentido de que os documentos necessários seriam ou estariam com a empresa GAMA cai totalmente por terra, já que a própria empresa GAMA expressamente refere que devolveu toda a documentação em 2003. Busca a aplicação da pena de confissão contra a Fundação BrTPREV.

Examina-se.

Entende-se que a reclamada juntos documentos suficientes a ensejar o julgamento da demanda, mesmo que o perito do juízo tenha concluído pela insuficiência dos mesmos em alguns aspectos. Dessa forma, não há falar em confissão da reclamada Fundação BrTPREV quanto às questões suscitadas.

A alegação de desconhecimento dos critérios utilizados pelas reclamadas, para se chegar ao valor dos referidos cálculos, não serve de fundamento para a imposição da pena pretendida.   

Ademais, o processo se desenvolveu com amplo debate sobre as matérias objeto dos pedidos. Além disso, existe intensa controvérsia, na jurisprudência, sobre as questões ora em análise.

Dessa forma, não há falar em aplicação de pena de confissão.

Nega-se provimento. 



8. DIFERENÇAS DE COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA PELA REVISÃO DA RESERVA MATEMÁTICA DE TRANSFERÊNCIA E PELO PAGAMENTO DAS DIFERENÇAS DE RESGATE.

Sustenta o reclamante, em síntese, o que segue. Em relação a data de transação e do salário-real-de-benefício, aduz que a apuração do SRB foi realizada de maneira equivocada e contrária aos termos do regulamento, pois, não foi respeitado o correto conceito de "data de transação". Em consequência, o SRB calculado pela Fundação teria sofrido expurgo correspondente a 02 meses de inflação. No que se refere ao reajuste de 14,74% em 01.01.2003, assevera que, obedecendo ao disposto na Cláusula Décima Primeira do TTJ, em 01.01.2003, a Fundação concedeu aos assistidos e aos que migraram na condição de ativos e se aposentaram pelo BrTPREV até 31.12.2002, o reajuste de 14,74% correspondente ao INPC acumulado do ano de 2002, sendo que tal reajuste não foi concedido aos ativos, auto-patrocinados e aos que, durante o primeiro período de migração, se encontravam em auxílio doença. Dessa maneira, afirma que além do desrespeito ao contrato, a Fundação violou o princípio da isonomia, pois não há na referida cláusula, nem no restante o TTJ, nenhuma referência garantindo tal privilégio apenas aos assistidos e aos que migraram na condição de ativos e se aposentaram pelo BRTPREV até 31.12.2002. Em relação à tábua de mortalidade, salienta que já à época da migração existia histórico de óbitos que mostravam que a tábua utilizada nos cálculos era inadequada, pois gerava expectativas de vida inferiores às que vinham sendo observadas, sendo que a própria GAMA teria reconhecido essas razões no documento GAMA 02 MA 144/03. Aduz que era imperioso substituir a tábua incorreta por outra mais conservadora. Afirma que a Fundação estabeleceu que de 2002 a 2005 teria havido um significativo aumento na expectativa de vida da população brasileira e isso teria levado a substituir a tábua por outra aproximadamente 3,78 anos mais longeva (em média 60 anos), sendo que isso não corresponderia a realidade, pois a expectativa de vida de uma população cresce muito lentamente. Exemplifica, dizendo que a expectativa de vida aos 60 anos evoluiu apenas 0,3 anos, ou seja, muito longe do 3,78 anos pretendidos pela Fundação. Quanto ao HX (compromisso com pensão) sub-dimensionado, sustenta o que segue. Afirma que para dimensionar o compromisso com pensão os atuários utilizam o chamado HX, uma função matemática que representa o grupo familiar do participante, para fins do dimensionamento da reserva matemática que representa o grupo familiar do participante, para fins do dimensionamento da reserva matemática necessária para fundar o benefício de pensão por morte do participante, no sentido de que quanto mais jovens e mais numerosos os familiares, maior será a reserva necessária. Assevera que o valor numérico do Hx médio utilizado pela Fundação é muito menor do que se poderia esperar para uma família típica de um participante, sendo que no parecer atuarial anexado à petição inicial demonstra que o valor numérico do Hx médio utilizado pela Fundação é equivalente à hipótese de que apenas cerca de 15% dos homens são casados. Aduz que essa premissa estaria muito aquém do que se poderia esperar e reduz significativamente o valor da reserva de transferência. Ao considerar que os dados necessários para a correta apuração do Hx estão na posse da fundação, o reclamante postula, desde já, a inversão do ônus da prova, devendo ser apresentada a metodologia de construção, incluindo as formulações matemáticas, atuariais, estatísticas e econométricas, uma vez que o valor sub-dimensionado empregado pela fundação ocasionou a redução da reserva de transferência do participante.

Examina-se.



a) Data da transação e salário-real-de-benefício. Expurgo inflacionário; Reajuste de 14,74%; Substituição da tábua de mortalidade; Hx (compromisso de pensão) subdimensionado.

Registre-se, inicialmente, que a Sentença já deferiu ao reclamante todos os pedidos elencados na inicial ("a", "a.1" e "a.2"), com exceção dos honorários advocatícios.

Ademais, mesmo que fosse dada uma interpretação mais ampla da inicial, a considerar todas as parcelas que influenciam no cálculo da reserva matemática e do benefício saldado, nada seria devido ao reclamante. Isso porque, de acordo com o laudo pericial de fls. 2064/2122, o perito, em conclusão, afirmou que "tendo em vista todos os quesitos e todas as suas respostas anteriores, o Sr. perito teria condições de atestar que a FCRT calculou a Reserva Matemática de Benefício Saldado Concedido, exibida no simulador de migração, com correção, exatidão, e em conformidade com o regulamento do BrTPREV, o Termo de Transação Judicial e a Legislação Previdenciária e Constituição Brasileira."  (grifos atuais).

Repete-se, de qualquer modo, que entende este Relator inexistirem estes outros pedidos, habituais em outros processos com mesmas reclamadas e mesmos Procuradores, inclusive com petições iniciais específicas sobre estes outros temas.

Dessa forma, nada a acolher e deferir, no  caso.

9. APLICAÇÃO DA PENA POR LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ AO RECLAMANTE. PEDIDO FORMULADO EM CONTRARRAZÕES PELA FUNDAÇÃO BRTPREV

Ao argumento de não serem transparentes as alegações contidas na petição inicial, inclusive no tocante ao suposto desconhecimento das condições oferecidas pelo novo Plano de Benefícios, bem como sustentando ser nítida a intenção do autor de beneficiar-se com isso, a segunda reclamada requer a aplicação da pena por litigância de má-fé.

Examina-se.

Não caso, as alegações do reclamante não caracterizam nenhuma das hipóteses previstas no art. 17 do CPC. Não há falar, portanto, em aplicação de pena por litigância de má-fé.

Rejeita-se.

\7. 


DESEMBARGADOR LUIZ ALBERTO DE VARGAS:

Divirjo do voto do eminente Relator.

Primeiramente, entendo que a inicial é clara ao postular a revisão da Reserva Matemática do do Benefício Saldado e, consequentemente, o pagamento de diferenças de complementação de aposentadoria vertidas sob a modalidade de benefício saldado (BS), e das diferenças de saque dos 10% da reserva matemática, em parcelas vencidas e vincendas, pela reincorporação da contribuição do assistido e pela consideração dos critérios apresentados em laudo técnico atuarial em anexo, das disposições contidas no Regulamento do Plano de Benefícios, Lei Complementar 109/01 e do Termo de Transação Judicial, cujos valores deverão ser apurados em liquidação de sentença (item a.2, fl. 26).

Não se trata, portanto, de uma interpretação ampliativa da inicial, mas de apreciação de pedido expresso na peça vestibular.

Passa-se a analisar as questões trazidas pelo autor com base no laudo atuarial.

DIREITO AO REAJUSTE DE 14,74% EM 01.01.2003

Consta na cláusula 2.3 do Termo de Transação Judicial: "A Brasil Telecom instituirá na FCRT um novo plano de benefícios , estruturado sob a a forma de contribuição definida (CD) e benefício saldado (bs) para seus  empregados que ainda não participem dos planos existentes e para os atuais participantes ativos, assistidos e  autopatrocinados que, mediante opção  formal, individual e específica desejem migrar para este novo plano.

O termo de transação judicial, prevê, em sua cláusula 11 que "Os reajustes dos Benefícios Saldados, no novo Plano de Benefícios, serão efetuados no mês de janeiro com base na variação positiva do INPC/IBGE, dos doze meses anteriores" .

A cláusula 3.3, por sua vez, tem a seguinte redação: "Para fins de cálculo do benefício saldado no novo Plano será considerado todo o tempo registrado e reconhecido na FCRT de cada participante optante pela migração."

Já a cláusula 5.1.g, estabelece: "que o índice a ser adotado para atualização dos benefícios saldados é o INPC do IBGE, ou outro índice que vier a substituí-lo, considerando a variação acumulada positiva do mesmo e atualização de forma automática no mês de janeiro de cada ano, considerando a variação acumulada positiva do ano imediatamente anterior (...)"

O benefício saldado é definido como aquele calculado na forma das Disposições Transitórias do Regulamento da BRtprev, garantido aos atuais participantes e assistidos que transacionaram Planos de Origem da entidade pelo Brtprev, sendo pago de forma vitalícia, isento de contribuições futuras dos participantes de assistidos, com base na Nota Técnica do BRtprev e atualizado pelo índice de reajuste do plano .

A reserva matemática,  é um montante que tem por objetivo garantir o pagamento dos benefícios .

Da leitura das cláusulas do Termo de Transação Judicial, não se conclui pela possibilidade de excluir  qualquer grupo de participantes do direito ao reajuste dos benefícios excepcionalmente deferido e relativo ao ano de 2002, nos termos do Termo de Transação Judicial.

Diante do supra exposto, tem razão o eclamante ao postular o reajuste de 14,74%, dando-se provimento ao recurso, no tópico.

SUBSTITUIÇÃO DA TAXA DE MORTALIDADE.

Pretende o reclamante  a reforma do decisum para que a Fundação refaça todos os cálculos de migração segundo essa nova tábua.

Sabe-se que a tábua utilizada pela Fundação foi a UP-84. Informa que essa tábua foi alterada para UP-94 agravada em dois anos com o objetivo de refletir melhor a sobrevida que vem sendo observada  nos últimos anos na população brasileira, através dos estudos para o cálculo das expectativas de vida efetuadas pelo IBGE. Informa que a UP-84 foi substituída pela UP-94  pela empresa MERCER que substituiu a Gama como consultora atuarial da Fundação.

Assim, e considerando o princípio da isonomia a reclamante tem direito à retificação dos calculados efetuados quando da migração de plano, utilizando a tábua de mortalidade UP-94.

Adota-se o decidido no acórdão 0193-2007-029-04-00-4, no qual foi Relatora a Dra. Maria Helena Mallmann:

  A Nota Técnica Atuarial, à fl. 592, revela a utilização pelo plano BrTPREV da Tábua de Mortalidade "UP-84".



Segundo o site da BrTPREV, a Tábua Biométrica ou Tábua de Mortalidade é um instrumento estatístico e demográfico para medir, em cada idade, as probabilidades dos eventos de morte, sobrevivência, morbidez e invalidez do grupo de participantes vinculados a um plano de benefícios. A Tábua Biométrica é uma ferramenta fundamental para o cálculo dos compromissos previdenciais do plano, de acordo com as características da sua massa de participantes (vide http://www.brtprev.org.br/site/planoDetalhes/perguntasFrequentes.html).

Em cumprimento ao disposto no art. 2º, do Decreto Presidencial nº 3266, de 29 de novembro de 1999, o IBGE vem divulgando anualmente a Tábua Completa de Mortalidade, referente ao ano anterior, no primeiro dia útil do mês de dezembro de cada ano.

De fato, como se verifica no site supracitado, a Tábua de Mortalidade Geral adotada em 2003 pela Fundação (UP-84), foi alterada para a tábua UP-94, segregada por sexo e agravada em 2 (dois) anos, com o objetivo de refletir melhor a sobrevida observada nos últimos anos na população brasileira, em razão de estudos para o cálculo das expectativas de vida efetuados pelo IBGE, e de estudos específicos realizados por atuários independentes.

Dessarte, considerando-se o princípio constitucional da isonomia, pelo qual "todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza" (artigo 5º, caput, da Carta Magna), faz jus o reclamante à retificação dos cálculos de todos os valores relativos à migração de Plano, utilizando a nova tábua de mortalidade em uso pela Fundação a partir da avaliação atuarial de 2005 (tábua UP-94).  (TRT da 4ª Região, 3a. Turma, 0109300-27.2007.5.04.0029 RO, em 05/08/2009, Desembargadora Maria Helena Mallmann - Relatora. Participaram do julgamento: Desembargador Ricardo Carvalho Fraga, Desembargador Luiz Alberto de Vargas)

Assim, acolhe-se o recurso para deferir ao reclamante "diferenças de complementação de aposentadoria (benefício saldado), decorrentes  da retificação dos cálculos de todos os valores relativos à migração de Plano, utilizando a nova tábua de mortalidade em uso pela Fundação a partir da avaliação atuarial de 2005 (tábua UP-94)."

Recurso provido.

HX (COMPROMISSO COM PENSÃO) SUB-DIMENSIONADO.

Postula o reclamante, considerando que os dados necessários para a correta apuração  do Hx estão na posse da Fundação,  a inversão do ônus da prova, devendo ser apresentada a metodologia  de construção, incluindo as formulações matemáticas, atuariais, estatísticas e econométricas, uma vez que o valor subdimensionado empregado pela Fundação ocasionou a redução da reserva de transferência do participante.

Como se sabe de outros processos, nada informa a demanda  sobre a base de dados do Cx(12) da época da migração, não havendo, assim como demonstrar a origem do valor numérico do Cx(12) utilizado pela Fundação para calcular o valor da reserva de transferência do reclamante (fl. 1263). Ressalte-se que  o Cx (12) apresenta determinado valor não como resultado da composição familiar média, mas, sim, como resultado da metodologia.

Pode-se afirmar, com base nas informações trazidas pelos peritos atuariais em tantos outros processos, que o Cx utilizado pela recorrida é baixo em relação ao que usualmente adotado no mercado, que é, normalmente 5 ou 10  vezes maior.

Ainda que, empiricamente, se possa constatar tal fato quando se  se verifica que o Hx utilizado considerou, por exemplo, apenas cerca de 15% de homens casados - o que, notoriamente é bem inferior à realidade.

Assim, para que se pudesse concluir pela correção dos cálculos da recorrida deve esta ter trazido aos autos a memória de cálculo - o que deixou de fazer. A demandada tinha a obrigação de demonstrar a correção de seus cálculos, omitindo-se, porém, ao deixar de juntar aos autos os documentos que demonstrassem suas alegações. Presume-se, assim, a veracidade das alegações da inicial.

Desta forma, dou provimento ao recurso da reclamante para determinar o recálculo da função HX considerando um grupo familiar que represente adequadamente a média da população sob cálculo, de acordo com os critérios definidos na Nota Técnica Atuarial, para fins de apuração da Reserva Matemática de Transferência, conforme se apurar em liquidação.

CONTRIBUIÇÃO DO ASSISTIDO.

Diz a reclamante que, no tocante à contribuição do assistido, também merece reforma a sentença. 

Examina-se.

As regras atinentes à complementação dos proventos de aposentadoria alcançada por entidade instituída e patrocinada pela empregadora incorporam-se ao contrato de trabalho do empregado. Assim, entende-se que tal condição aderiu a este, não podendo ser alterada unilateralmente por uma condição que não seja mais benéfica ao trabalhador, sob pena de ofensa ao artigo 468 da CLT e artigo 7º, inciso VI, da Constituição Federal.  


Desse modo, os estatutos e regulamentos aplicáveis ao caso são aqueles vigentes na data em que o autor foi admitido, ou os posteriores, quando mais benéficos, conforme Súmula 51 do TST.  
Incide, no caso, o entendimento jurisprudencial contido da Súmula 288 do TST: "A complementação dos proventos de aposentadoria é regida pelas normas em vigor na data de admissão do empregado, observando-se as alterações posteriores desde que mais favoráveis ao empregado.".  
Assim, a contribuição indistinta de todos os sócios, instituída na Assembleia Geral de Participantes da Fundação, realizada em 25.09.1994, como se tem conhecimento do exame de processos versando idêntica matéria, é considerada alteração prejudicial, não podendo ser aplicada ao autor, sendo efetivamente indevidos os descontos efetuados, na medida em que não previstos, no caso da autora, no Plano Fundador, conforme se vê do art. 42, §2º, do Estatuto da Fundação dos Empregados da Companhia Riograndense de Telecomunicações - FCRT.  
Desta forma, nesse item no mesmo sentido do voto do Relator, nego provimento ao recurso da reclamada para manter a sentença que determinou a  suspensão dos descontos a título de mensalidade e a devolução valores descontados a tal título.  

DESEMBARGADOR CARLOS ALBERTO ROBINSON:

Contribuição do Assistido

Data vênia do entendimento do Relator, entendo que não há, no caso, qualquer ilicitude na manutenção da contribuição do assistido.

A súmula 288 do TST determina que "a complementação dos proventos da aposentadoria é regida pelas normas em vigor na data da admissão do empregado, observando-se as alterações posteriores desde que mais favoráveis ao beneficiário do direito".

O entendimento desta Turma tem sido no sentido de declarar tal cobrança ilegal, em virtude de ter sido implementada posteriormente ao ingresso do reclamante na fundação de previdência complementar. Todavia, saliento que o Regulamento do Plano Fundador, de 1976, em seu art. 67, já previa a possibilidade de instituição desta contribuição, nos seguintes termos:

O custeio do plano de suplementação será atendido pelas seguintes fontes de receitas: II - contribuição mensal dos participantes assistidos, exceto os em auxílio doença, obtida pela aplicação das mesmas taxas acima referidas, também sobre os seus respectivos salários-de-participação.

Considero, portanto, não existir alteração contratual ilícita. Logo, não deve ser aplicado ao caso em apreço o disposto no art. 468 da CLT, tampouco na súmula 51, I, do TST. Acerca do mesmo tema, transcrevo trecho de voto da Desembargadora Beatriz Renck:

Cumpre ressalvar que o próprio reclamante, na inicial, invoca o inciso II, do art. 67 do Regulamento do Plano de Benefícios Fundador, no qual consta expressamente que "O custeio do plano de suplementação será atendido pelas seguintes fontes e receitas: II - contribuição mensal dos participantes assistidos, exceto os em auxílio doença, obtida pela aplicação das mesmas taxas acima referidas, também sobre os seus respectivos salários de participação".

Assim, em que pese a Assembleia Geral dos Participantes da Fundação CRT, realizada em 24.09.1994, tenha instituído a contribuição de todos os sócios fundadores por ocasião dos seus benefícios (fls. 553/557), a contribuição mensal dos participantes assistidos já tinha previsão no regulamento acima referido.

Diante dessas circunstâncias, em que pese o entendimento majoritário deste Colegiado em sentido diverso, entendo que não houve a alegada alteração prejudicial suscitada pelo reclamante, não se cogitando de afronta ao art. 468 da CLT, bem como ao ato jurídico perfeito.

Por essas razões, não há falar em ilicitude da cobrança de contribuição do assistido e, por consequência, indefere-se os pedidos decorrentes.  (TRT da 4ª Região, 6a. Turma, 0084800-64.2006.5.04.0017 RO, em 29/04/2009, Desembargadora Beatriz Renck - Relatora. Participaram do julgamento: Desembargadora Rosane Serafini Casa Nova, Desembargadora Maria Cristina Schaan Ferreira)



Nestes termos, daria provimento aos recursos das reclamadas para excluir da condenação a devolução das contribuições do assistido.


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