Às fls. 04/05 foram indicados os sujeitos passivos solidários, Mauro Grasso e Regina Aparecida Cirelli Grasso



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VOTO



A constituição do presente crédito tributário exige do sujeito passivo o ICMS não pago, em razão da utilização indevida de crédito outorgado previsto no artigo 11, inciso XXIII, do Anexo IX, do RCTE, pois deixou de contribuir para o PROTEGE Goiás.

Instruindo a lide, em sua fase cognitiva, o autor do lançamento acosta a este volume papéis de trabalho da Auditoria Básica do ICMS, com demonstrativos auxiliares e com cópias das folhas do livro Registro de Apuração do ICMS.

A base legal dada por infringida foi assim descrita: artigos 58, § 3º, II, e 64, da Lei nº 11.651/91, c/c art. 1º, § 3º, III, do Anexo IX, e artigo 86, do Decreto nº 4.852/97. E a penalidade aplicada: artigo 71, inciso IV, alínea "a", da Lei n.º 11.651/91.

Às fls. 04/05 foram indicados os sujeitos passivos solidários, Mauro Grasso e Regina Aparecida Cirelli Grasso.

Impugnando o lançamento, os autuados, com peças defensórias apartadas, fls. 91/127, 137/171, e 176/209, apresentam seus arrazoados defensórios.

O polo passivo direto aduz, preliminarmente, que o auto de infração é nulo porque ofendeu os princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa; também, que os sócios não podem ser responsabilizados, com fundamento no artigo 135, II, do CTN. Ainda, em preliminares, que o PROTEGE tem natureza de receita derivada, tributária, e, por isso, como tributo não encontra fundamento legal para sua cobrança.

Adentra ao mérito, trazendo a alegação de que o estorno do crédito é indevido, pois sendo inexigível o PROTEGE, este não pode ser condição para aproveitamento do benefício, bem como essa condição de pagar o PROTEGE não estava no TARE celebrado com a SEFAZ, mesmo que a contribuição tenha sido prevista em normas posteriores; que se a infração for mantida, deve-se, ao menos, reduzir o valor estornado no auto de infração, pois o crédito foi apropriado pela alíquota de 4% e o estorno se deu pela alíquota de 17%, conforme tabela de fls. 116/117; que a multa é excessivamente elevada, incoerente com a infração, e, portanto deve ser excluída ou diminuída.

Requer a nulidade com base nas alegações preliminares, bem como a exclusão dos solidários do polo passivo da exigência fiscal. Com fundamento nas questões de mérito, infere que seja considerada indevida a contribuição ao PROTEGE, ou, se mantido o lançamento, que o estorno seja reduzido para R$ 1.171.530,49 (um milhão, cento e setenta e um mil, quinhentos e trinta reais e quarenta e nove centavos) e diminuída a multa.

Os identificados como solidários, apresentam os mesmos pedidos pugnados pelo polo passivo direto.

O ilustre sentenciador monocrático refuta os questionamentos e alegações da defesa para julgar procedente a exordial, mantendo na lide os responsáveis solidários, fls. 214/218.

Todos os autuados retornam à lide, em grau de Recurso Voluntário, novamente com peças defensórias apartadas, nas quais, em síntese, reafirmam as razões de defesa já pronunciadas na fase impugnatória, fls. 224 "usque" 349.

Através do Despacho nº 107/2009 – I CJUL, fls. 352, a egrégia Câmara Julgadora considera que:



"Versa o presente processo sobre exigência de crédito tributário constituído em razão da utilização de benefício fiscal sem o cumprimento de condicionantes previstas na legislação tributária, sendo que a referida utilização é convalidável, de acordo com a previsão contida no art. 2º, inciso III da Lei nº 16.150, de 17 de outubro de 2007, com nova redação conferida pela Lei nº 16.462, de 31 de dezembro de 2008.

Assim, nos termos do art. 8º da Instrução Normativa nº 884/07-GSF, com as alterações dadas pela Instrução Normativa nº 935/09-GSF, fica o presente processo sobrestado até o dia 2 de junho de 2009, a fim de que se faça possível o cumprimento da formalidade prevista no art. 4º, incisos I e II da Lei supramencionada.

Neste sentido, informe-se ao sujeito passivo autuado que, caso tenha interesse em requerer a extinção do presente crédito tributário, deve protocolizar, em qualquer Delegacia Regional de Fiscalização, na Gerência de Cobrança e Programas Especiais ou no Conselho Administrativo Tributário - CAT, o requerimento constante do Anexo Único da Instrução Normativa nº 884/07-GSF, individualizado por processo, até a data do sobrestamento, acima anunciada, sendo aconselhável que tome esta providência o mais rápido possível.

"Encaminhe-se à GEPRE para dar ciência ao sujeito passivo, entregando-lhe uma cópia do presente Despacho.".

Na sequência dos atos processuais, destaca-se o Memorando nº 390/09 - SAT que informa, por meio do anexo I, a relação dos PATs, para os quais foram localizados processos referentes a pedidos de convalidação e, no anexo II, os PATs para os quais não foram localizados processos referentes a pedidos de convalidação, fls. 360/366.

Apreciado em julgamento, a Primeira Câmara do Conselho Administrativo Tributário decidiu, por unanimidade de votos, rejeitar as preliminares de nulidade da peça básica, arguidas pela autuada, por insegurança na determinação da infração e por cerceamento ao direito de defesa. E, por maioria de votos, acolher a preliminar de exclusão da lide dos solidários, arguida pela autuada. Quanto ao mérito, por unanimidade de votos, conhecer do recurso, negar-lhe provimento para confirmar a sentença singular que considerou procedente o auto de infração, fls. 367.

A decisão cameral encontra-se consubstanciada no Acórdão nº 1123/2010, de fls. 368/379.

Recurso da Fazenda Pública para o Conselho Pleno pede a reforma do Acórdão recorrido, para que sejam reincluídos na lide os sujeitos passivos solidários, fls. 381/383.

Após a lavratura do Termo de Perempção em face ao polo passivo direto, fls. 389, os consignados solidários, apresentam, separadamente, contradita ao recurso da Fazenda, na qual pedem que seja mantida a decisão cameral que excluiu seus nomes da polaridade passiva da lide, fls. 392/416.

O Conselho Administrativo Tributário, em sessões plenárias, expediu várias Resoluções sobrestando o julgamento, haja vista a minuta de lei que convalidaria o benefício fiscal, se cumpridas integralmente as condicionantes relacionadas com o benefício.

Não sendo convertida em lei a mencionada minuta, pautou-se o processo para julgamento, para apreciação do recurso da Fazenda Pública.

Este é o relatório.
D E C I S Ã O
De proêmio, mister destacar que em relação ao mérito não há recurso para ser apreciado, cingindo-se o julgamento à apreciação do recurso da Fazenda Pública, que pugna pela reinclusão dos responsáveis solidários na lide.

Assim, hei por bem, acompanhado pela maioria dos meus pares neste Conselho Pleno, em acolher o pedido da Representação Fazendária e, por consequência, promover a reinclusão na lide dos responsáveis solidários, Mauro Grasso e Regina Aparecida Cirelli Grasso.

O julgador singular, relativamente à manutenção dos solidários na lide, destacou: “Portanto, o fato que se analisa subsume-se perfeitamente às hipóteses legais, na medida em que os sócios da empresa autuada têm todo interesse na situação que constitui o fato gerador da obrigação principal, bem como na medida em que houve a omissão dos administradores no aproveitamento do benefício condicionado sem que as condições tenham sido cumpridas.”

Às razões expostas pelo julgador monocrático, e, em contrafeita aos argumentos apresentados pelos solidários em suas contraditas, acresço que os mesmos, na condição de administradores, participaram diretamente da situação de que decorreu a omissão objeto da ação fiscal, conduta que se subsume ao artigo 45, inciso XII, da Lei n° 11.651/91, a seguir transcrito:


Art. 45. São solidariamente obrigadas ao pagamento do imposto devido na operação ou prestação as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal, especialmente:

[...]

XII – com o contribuinte, os acionistas controladores, os diretores, gerentes, administradores ou representantes da pessoa jurídica, relativamente à operação ou prestação decorrente dos atos que praticarem intervirem ou pela omissão de que forem responsáveis

[...] “ (grifos oportunos).
Observo, como fundamento do meu posicionamento, que o artigo 45, XII, acima transcrito, possui ligação com o artigo 124, do Código Tributário Nacional, e não com o artigo 135, ou mesmo com o artigo 134, também do CTN. Destaque-se que o artigo 124 e os artigos 134 e 135, referem-se a institutos diferentes, e estão contidos em capítulos distintos do Título II do Livro Primeiro do citado Código, veja-se:
CAPÍTULO IV

Sujeito Passivo

[...]

SEÇÃO II

Solidariedade

Art. 124. São solidariamente obrigadas:

I - as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal;

II - as pessoas expressamente designadas por lei.

Parágrafo único. A solidariedade referida neste artigo não comporta benefício de ordem.

[...]

CAPÍTULO V

Responsabilidade Tributária

[...]

SEÇÃO III

Responsabilidade de Terceiros

Art. 134. Nos casos de impossibilidade de exigência do cumprimento da obrigação principal pelo contribuinte, respondem solidariamente com este nos atos em que intervierem ou pelas omissões de que forem responsáveis

Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos:

[...]

III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado. [...]” [Grifo Oportuno]
Como se percebe, a redação do caput do artigo 45 da Lei n° 11.651/91, pela expressão “pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal”, estabelece uma relação essencial entre esse dispositivo e o inciso I do artigo 124 do CTN.

Em elucidativa e didática manifestação a respeito da referida solidariedade, transcrevo parte do Acórdão n.º 4.111/08, exarado no processo n.º 3.0266409.719.97, pelo ilustre Conselheiro José Paixão de Oliveira Gomes, “verbis”:

Embora o inciso XII do referido artigo 45 tome de empréstimo as expressões “atos em que intervierem ou pelas omissões de que forem responsáveis” e “os acionistas controladores, os diretores, gerentes, administradores ou representantes da pessoa jurídica”, presentes, respectivamente, no caput do artigo 134 e no inciso III do artigo 135, todos do CTN, isso não significa que o artigo 45, XII, cuide de um caso de responsabilidade, pois os incisos do artigo 45 da Lei n° 11.651/91 constituem uma lista exemplicativa de hipóteses específicas de solidariedade tributária.”

Com as razões acima delineadas, entendo que assiste razão à Representação Fazendária, razão pela qual os responsáveis solidários devem ser reincluídos na lide.

Pelo exposto, voto, conhecendo do Recurso da Fazenda Pública, dando-lhe provimento, para reincluir na lide os responsáveis solidários MAURO GRASSO e REGINA APARECIDA CIRELLI GRASSO.

No mérito, não há recurso a ser apreciado.




Catálogo: cat -> pautajulgamento -> pautas -> votos
votos -> Foi proposta a penalidade prevista no art. 71, inciso VIII, alínea "a", c/c § 9, inciso I, da Lei nº 11. 651/91
votos -> Consta no auto de infração que o sujeito passivo omitiu o pagamento do icms no valor de R$ 117
votos -> Da análise do presente processo, depreende-se que a acusação tipificada na sua peça exordial versa sobre o fato de que a autuada, na condição de contribuinte, omitiu o pagamento de icms no valor de R$ 6
votos -> A presente autuação decorreu do fato do contribuinte epigrafado ter escriturado, indevidamente, a título de crédito do imposto, a importância de R$ 269
votos -> É o relatório
votos -> Obs: Os documentos e demonstrativos estão anexados
votos -> Intimado sujeito passivo em primeira instância, fls. 137 a 138
votos -> Passada a fase preliminar, deve-se analisar o mérito
votos -> O lançamento foi instruído com os demonstrativos da Auditoria Básica do icms e planilhas relativas aos levantamentos efetuados
votos -> A descrição do fato é de que o sujeito passivo omitiu o pagamento do icms, em razão da compensação com o débito de valores escriturados indevidamente a título de crédito, decorrente: 1 crédito outorgado art


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