Saber direito prof. Gustavo machado



Baixar 37.06 Kb.
Encontro29.07.2016
Tamanho37.06 Kb.

SABER DIREITO

PROF. GUSTAVO MACHADO




AULA 1 – Constitucionalismo e Concepções de Constituição
O constitucionalismo é o movimento jurídico, político e social que tinha por objetivo submeter o Estado a uma Constituição. São marcos históricos do constitucionalismo a Magna Carta de 1215, a Constituição Americana, de 1787 e a Constituição Francesa, de 1781.
As concepções clássicas de Constituição são:
1-) Sociológica: desenvolvida por Ferdinand Lassalle, para o qual a Constituição é a somatória das forças reais de poder, pois a Constituição escrita é uma simples folha de papel.
2-) Política: segundo Carl Schmitt, a Constituição é a decisão política fundamental de um povo sobre organização do Estado, separação dos poderes e direitos e garantias fundamentais. A Constituição não se confunde com o texto constitucional.
3-) Jurídica: Por sua vez, Hans Kelsen concebe a Constituição como norma jurídica que se encontra no topo do ordenamento jurídico, servindo de fundamento de validade para todas as normas jurídicas.
4-) Culturalista: Para Meirelles Teixeira, a Constituição é resultado da cultura de um povo, é fenômeno cultural, podendo ser estudada tanto do ponto de vista sociológico, político ou jurídico. É a ideia de Constituição Total.
Não obstante, uma corrente doutrinária denominada neo(novo)constitucionalista afirma que há um conjunto de ideias que caracterizam o Direito Constitucional moderno, afastando-o da noção estritamente formal de Hans Kelsen. Estas ideias podem ser resumidas da seguinte forma:
I – Constituição como valor em si: a regência de uma sociedade por uma Constituição é um valor que merece proteção, inclusive contra a vontade da maioria.
II – Força normativa da Constituição (Hesse): a Constituição possui força normativa, sendo capaz de modificar a sociedade. Portanto, não é uma simples folha de papel, como defendia Lassalle.
III – Eticidade: o neoconstitucionalismo busca uma reconciliação entre a Ética e o Direito. O Direito não é simplesmente lógico, como defendia Kelsen, pois deve buscar a justiça.
IV – Relevância dos direitos fundamentais: os direitos fundamentais passam a ser entendidos como o coração da Constituição, o núcleo que erradia efeitos (teoria objetiva dos direitos fundamentais) sobre todas as normas constitucionais e infraconstitucionais.
V – Sociedade aberta de Intérpretes: todos os agentes sociais são legítimos intérpretes da Constituição.
VI – Hermenêutica Constitucional: as características acima citadas exigem uma nova forma de interpretar a Constituição, exigindo-se novos métodos e postulados hermenêuticos.
AULA 2 – NOVOS MÉTODOS HERMENÊUTICOS

Desde Savigny, a doutrina aponta como principais métodos hermenêuticos: 1-) O método literal ou gramatical, segundo o qual o intérprete deve buscar o significado das palavras para alcançar o sentido da norma; 2-) O método histórico, que exige do intérprete o conhecimento das conjunções históricas que foram determinantes para a elaboração da norma; 3-) O método sistêmico, segundo o qual o intérprete deve interpretar a norma em conjunto com as demais normas do ordenamento jurídico; 4-) O método teleológico, que é a busca da finalidade da norma.


Não obstante, tais métodos, apesar de ainda serem úteis para o Direito Constitucional, são insuficientes, em razão das características neoconstitucionalistas.
Diante de tais fatos, novos métodos hermenêuticos foram sugeridos pela doutrina:
Método tópico-problemático: a Constituição é formada, sobretudo, por normas polissêmicas, sendo, portanto, inviável ater-se à norma para encontrar a melhor solução hermenêutica. A partir das topoi, que são pontos de vistas admitidos de forma generalizada, o intérprete deve dar uma solução justa ao caso concreto e, posteriormente, buscar a norma constitucional que melhor se adeque àquela solução encontrada.
Método hermenêutico-concretizador: segundo este método, o método tópico-problemático exagera ao desvencilhar a solução hermenêutica da norma jurídica. O intérprete parte, na verdade, da pré-compreensão da norma para o problema, mas o problema tem uma importância fundamental para a interpretação da norma, ou seja, o próprio problema também influencia a compreensão sobre a norma, em um verdadeiro círculo hermenêutico.
Método científico-espiritual: segundo este método, o texto constitucional não é um limite intransponível para o intérprete, pois a Constituição e a Sociedade (ou a realidade social) devem interagir, de maneira que os seus espíritos (ou valores) se mantenham compatíveis. A Constituição é um instrumento de integração política, social e econômica da sociedade.
Método normativo-estruturante: o texto normativo é só a ponta do iceberg normativo, pois o intérprete deve levar em consideração inúmeros outros fatores além do texto constitucional no momento de interpretar. O texto normativo não se confunde com o âmbito normativo, que é o verdadeiro objeto da intepretação, englobando o texto constitucional e todas as circunstâncias concretas que envolvem a interpretação.

AULA 3 – POSTULADOS HERMENÊUTICOS

Os métodos e postulados (ou princípios) hermenêuticos não se confundem, pois os primeiros são o caminho que o intérprete tem que seguir para alcançar o conteúdo da norma e, os segundos, são os nortes interpretativos, a luz para onde o intérprete deve seguir diante de uma dúvida hermenêutica.


O postulado da unidade significa que não se deve considerar que, dentro de uma Constituição, há antinomias verdadeiras, ou seja, normas jurídicas inconciliáveis. O
O postulado da concordância prática ou harmonização é corolário do postulado da unidade e reza que, no caso concreto, diante de um conflito entre bens jurídicos protegidos pela Constituição, deve-se buscar a interpretação que menos sacrifique as normas constitucionais em jogo.
Segundo o postulado da força normativa da Constituição, o Texto Maior deve ser respeitado não só por ser uma norma jurídica, mas também por ser a norma jurídica superior dentro do ordenamento jurídico, capaz, inclusive, de mudar a própria sociedade.
Como decorrência do princípio da força normativa da Constituição, tem-se o princípio da máxima efetividade, segundo o qual o intérprete deve buscar a interpretação que privilegie a máxima produção de efeitos que uma norma jurídica pode produzir.
Segundo princípio do efeito integrador, o intérprete deve buscar soluções que privilegiem a integração política e social da sociedade, ou seja, não deve chegar a soluções desagregadoras.
O princípio da correção funcional ou da justeza reza que o constituinte criou um sistema coerente e organizado de distribuição de competências constitucionais, não podendo o intérprete subverter este esquema organizatório-funcional.
Segundo o princípio da interpretação conforme à Constituição, sempre que o intérprete se deparar com mais de uma solução hermenêutica, sendo que uma delas leva à conclusão de que a norma é constitucional e as outras de que a norma é inconstitucional, deverá optar pela primeira. Este princípio possui três subprincípios: 1-) Princípio da prevalência da Constituição; 2-) Princípio da preservação da norma; 3-) Princípio da vedação da interpretação contra legem.
Segundo o princípio da presunção de constitucionalidade das leis, toda lei nasce com uma espécie de selo que certifica sua constitucionalidade, pois durante o processo legislativo, ou seja, durante sua formação, passa por controles prévios de constitucionalidade.
Por fim, segundo o princípio da proporcionalidade, a interpretação deve sempre ser ponderada e equilibrada, sendo tarefa que deve ser atribuída a homens prudentes. Este princípio se subdivide em três subprincípios: necessidade, adequação e proporcionalidade.
AULA 4
Quanto ao conteúdo, uma Constituição pode ser material ou formal. Material é a Constituição que trata exclusivamente de assuntos tipicamente constitucionais, como a separação dos poderes, a organização do Estado e os direitos e garantias fundamentais. Formal, por sua vez, é a Constituição que, além dos assuntos tipicamente constitucionais, cuida também de outras matérias. A CF/88 é formal, pois traz normas que não são tipicamente constitucionais, como a prevista no artigo 242, §2º, da Constituição Federal.
Quanto à forma, a Constituição pode ser escrita ou não escrita. Escrita é a Constituição que se encontra codificada em um único texto normativo. Não escrita é a Constituição que se encontra em textos esparsos, em costumes ou em decisões judiciais. A CF/88 é considerada escrita pelos doutrinadores e pelas bancas de concursos públicos, em que pese haver mais de um texto que pode ser considerado constitucional, como se verifica da Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e seu Protocolo Facultativo, introduzido no ordenamento jurídico na forma do artigo 5º, §3º, da CF/88.
Quanto ao modo de elaboração: Promulgada/Democrática/Popular: é a Constituição elaborada com a participação do verdadeiro titular do poder constituinte originário, que é o povo. Outorgada: é aquele que é elaborada sem a participação do povo. Cesarista ou Plebiscitária: é aquela que é elaborada sem participação popular, mas, posteriormente, é submetida ao povo para ratificação. Pactuada: é a Constituição que é fruto de um tênue e frágil acordo entre dois agentes sociais que não conseguem impor sua vontade sobre a do outro, como, por exemplo, a Carta ao Rei João Sem Terra de 1215. A CF/88 é promulgada.

Quanto à origem: Histórica: é a Constituição que é formada através de um longo processo histórico, sem um momento definido. Dogmática: é a Constituição que é formada em um momento específico, sendo possível identificar exatamente quando entrou em vigor. A CF/88 é dogmática.


Quanto à extensão: Prolixa ou Analítica: é a Constituição que trata das matérias constitucionais em muitos dispositivos, tendendo a ser mais preceptivas. Sintética: é a Constituição que trata das matérias constitucionais em poucos dispositivos, tendendo a ser mais principiológicas. A CF/88 é prolixa.
Quanto à estabilidade: Rígida: é a Constituição que prevê um processo legislativo mais rigoroso para alteração das normas constitucionais que o processo legislativo para alteração das normas infraconstitucionais. Flexível: é a Constituição que não traz diferenças quanto ao processo legislativo para alteração das normas constitucionais ou infraconstitucionais. Semirrígida ou semiflexível: é a Constituição que uma parte é rígida e a outra é flexível. Imutável: é aquela que jamais pode ser alterada, o que apenas se pode admitir para fins didáticos. Silenciosa ou em branco: é aquela que nada dispõe sobre a forma como se pode alterar a Constituição. Por fim, vale lembrar que o professor Alexandre de Moraes menciona as Constituições super-rígidas, que são aquelas que possuem cláusulas pétreas. A CF/88 é rígida, lembrando que a noção de Constituição super-rígida do professor Alexandre de Moraes não alcançou grande eco na doutrina.
Quanto à ideologia: Ortodoxa: é a Constituição que consagra uma única ideologia, como as Constituições da antiga União Soviética. Eclética: é a Constituição que busca conciliar ideologias diferentes. Compromissória: é a Constituição que acolhe ideologias diferentes, mas sem a intenção de conciliá-las, sendo esta a única forma encontrada para que a Constituição pudesse ser promulgada. A CF/88 é eclética.
Quanto ao sistema: Preceptivas: são as Constituições que buscam regular as matérias constitucionais essencialmente através de regras. Principiológicas: são as Constituições que buscam regular as matérias constitucionais especialmente através de princípios. A CF/88 é princípiológica.
Quanto à finalidade: Garantia: é aquela que tem por objetivo limitar o poder do Estado diante dos indivíduos. Dirigente: é aquela que, além de impor limites ao poder do Estado, busca também impor metas, programas, objetivos a serem alcançados pelo Estado. Balanço: é a Constituição que de tempos em tempos revê a situação do Estado e da Sociedade para se readequar à nova realidade, como, por exemplo, as Constituições Soviéticas. A CF/88 é dirigente.
Quanto à ontologia, correspondência com a realidade ou classificação do professor Karl Loewenstein: Normativa: é a Constituição que busca limitar o poder do Estado e efetivamente consegue limitar este poder. Nominalista: é a Constituição que busca limitar o poder do Estado, mas, na prática, não consegue limitar este poder. Semântica: é a Constituição que sequer busca limitar o poder do Estado.
AULA 5: EFICÁCIA DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS
É clássica a teoria do professor José Afonso da Silva sobre a aplicabilidade e a eficácia das normas constitucionais. Segundo o mestre, as normas constitucionais podem ser dividas em dois grandes grupos. Normas de aplicabilidade imediata e normas de aplicabilidade mediata.
Normas de aplicabilidade imediata são aquelas que têm aptidão para produzir todos os seus efeitos desde a entrada em vigor da Constituição, ou seja, que independem de regulamentação infraconstitucional. Estas normas podem ser de eficácia plena ou de eficácia contida.
Normas de eficácia plena são aquelas cujo conteúdo ou alcance não podem ser reduzidos pelo legislador infraconstitucional.
Normas de eficácia contida são aquelas que, apesar de produzirem todos os seus efeitos desde a entrada em vigor da Constituição Federal, podem ter o seu alcance restringido pelo legislador infraconstitucional
O outro grande grupo de normas é o das normas de aplicabilidade mediata, que são aquelas que não têm aptidão para produzir TODOS os seus efeitos antes da regulamentação infraconstitucional. Tais normas, que possuem eficácia limitada, podem ser de princípio institutivo ou de princípio programático.
Normas de princípio institutivo são aquelas que preveem a criação de órgãos, entidades ou institutos jurídicos.
Normas de princípio programático são aquelas que impõem uma meta, um objetivo, um programa, uma diretriz a ser alcançada pelo Estado.
A doutrinadora Maria Helena Diniz, ao criar a sua classificação sobre a aplicabilidade das normas constitucionais, parte da classificação do professor José Afonso da Silva, mas faz algumas observações importantes.
Segundo ela, há normas supereficazes ou com eficácia absoluta, que são aquelas intangíveis ou imodificáveis. Como exemplo, a i. professora cita as cláusulas pétreas, previstas no artigo 60, §4º, da Constituição Federal. A doutrina, porém, tece a crítica segundo a qual as cláusulas pétreas apenas não podem ser abolidas, mas podem sim ser modificadas para serem melhoradas.
A constitucionalista acata, por inteiro, o restante da classificação do prof. José Afonso da Silva, apenas modificando parcialmente a nomenclatura.
Aquilo que o professor José Afonso da Silva chama de normas de eficácia contida, a professora chama de norma de eficácia relativa restringível, pois, em verdade, os efeitos de tais normas não são contidos, já que produzem todos os seus efeitos desde a entrada em vigor da Constituição, mas sim restringíveis pelo legislador infraconstitucional.
Já em relação às normas de eficácia limitada do professor José Afonso da Silva, a professora Maria Helena Diniz denomina de normas de eficácia relativa complementável ou dependente de complementação legislativa.
É importante também a classificação dos professores Celso Ribeiro Bastos e Carlos Ayres Brito. Segundo os renomados professores, as normas constitucionais podem ser dividas em normas de aplicação e normas de integração.
As normas de aplicação são aquelas que não podem ter o seu conteúdo modulado pelo legislador infraconstitucional. Elas podem ser irregulamentáveis ou regulamentáveis.
As normas de integração são aquelas que, como o nome sugere, podem ser integradas, ou seja, ter o seu conteúdo modulado pela legislação infraconstitucional. Podem ser normas de integração completáveis, que se equivalem às normas de eficácia limitada do professor José Afonso da Silva; ou de integração restringíveis, que são aquelas normas constitucionais que se equivalem às normas de eficácia contida do professor José Afonso da Silva.
O professor Luís Roberto Barroso classifica as normas da seguinte forma:
1-) Normas Constitucionais de Organização: são as normas constitucionais que disciplinam a criação ou as competências de órgãos, entidades e de autoridades públicas. Portanto, estão estreitamente ligadas à separação dos poderes e à organização do Estado.
2-) Normas Definidoras de Direitos: são as normas que criam direitos subjetivos para os cidadãos. Estas normas ora exigem uma abstenção do Estado, como nos direitos de primeira geração, ora exigem uma ação do Estado, como nos direitos de segunda e terceira geração, ora exigem que o Estado elabore normas infraconstitucionais de caráter integrador, como, por exemplo, no direito à greve dos servidores públicos.
3-) Normas Constitucionais Programáticas: são aquelas que estabelecem programas, metas e objetivos a serem alcançados pelo Estado, como as previstas no artigo 3ª da Constituição Federal.


Compartilhe com seus amigos:


©principo.org 2019
enviar mensagem

    Página principal