SançÕes alternativas à pena de prisãO 01



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SANÇÕES ALTERNATIVAS À PENA DE PRISÃO
01. O direito, como experiência, e a procura da reprimenda justa, conduziu, no correr do tempo, as duas conclusões: o encarceramento consistente em mal necessário; e se mostrava preciso achar novas penas, alternativas às reprimendas privativas de liberdade e, até, substitutivas de tal sanção. Tudo sem afetar a dignidade do magistério punitivo.

02. No Brasil, as penalidades substitutivas ganharam a categoria de garantias de direito individual, quando a Constituição da República a elas se referiu, ao cuidar da individualização penal. Importa lembrar, à todo tempo, de que a individualização consiste em ditame constitucional; e que as penalidades permitidas exemplificam-se, enquanto as proibidas apontam-se na Lei Maior (art. 5º, inc. XLVI, alíneas de a a e; ainda, inc. XLVII, alíneas de a a e).

03. Consideram-se substitutivos penais, em sentido amplo, entre nós: a suspensão condicional do processo; a suspensão condicional da pena; o perdão judicial; a multa; as penas restritivas de direitos; e o livramento condicional.

Convém que se apartem, em doutrina, as medidas, arredantes do encarceramento, como a suspensão condicional do processo e o perdão judicial; das penas alternativas à prisão, como a multa e as sanções restritivas de direitos.

Observe-se, ainda e por isso, que, a todo rigor, inexistem penas alternativas, que, surgindo diversas e sucessivas, se excluem. Penas, podem haver, que admitam opção; que se permitem escolher, a que mais convenha ao fato concreto e a seu autor. Coisa diversa é a reprimenda substitutiva, que se torna alternativa. Assim, ao se usar a expressão “penas alternativas”, sempre, se deve pensar em sanções alternativas às penalidades, que implicam em privação da liberdade de locomoção.

04. Antes de tratar das sanções alternativas à pena de prisão, que os Projetos de Lei nº 2.684 e nº 2.684-A, de 1996 — do Poder Executivo, Mensagem nº 1.445/96 — buscam instituir, cumpre examinar questão prévia.

A norma jurídica pode ostentar-se válida e vigorante, mas, não exibir eficácia. Entenda-se eficácia como força mais efeito. A força de produzir efeito depende de requisitos de natureza fática e de natureza técnico-normativa. “A presença de requisitos fácticos torna a norma efetiva ou socialmente eficaz. Uma norma se diz socialmente eficaz, quando encontra, na realidade, condições adequadas, para produzir seus efeitos.”. A efetividade, ou eficácia social, é a forma mais ostensiva de que a norma opera efeitos. Se a eficácia sujeita-se a requisitos inexistentes de fato, afirma-se-lhe inoperante: ad impossibilia nemo tenetur (ninguém pode ser obrigado a coisas impossíveis). Além disso, se a regra jurídica nunca produziu efeito, e, assim, se mantém por largo período, entra em desuso, perdendo o sentido normativo. A lei, por igual, se assevera eficaz, quando presentes certos requisitos técnicos. Trata-se, aqui, da dependência de outros, ou de conjugação funcional normativa. Se falta o complemento, ou a regulamentação, a norma resta sem aplicação e não causa efeito. Em resumo, a eficácia é qualidade da norma, que se refere à possibilidade de produção concreta de efeitos, porque estão presentes as condições de fato exigidas para sua observância, ou porque se acham presentes as condições técnico-normativas, que se pedem para a sua aplicação (conf. Tércio Sampaio Ferraz Júnior. “Introdução ao estudo do direito”, 2ª ed.. São Paulo: Atlas, 1994, p. 197-202).



05. No passado dia 11 de julho, a lei modificativa da Parte Geral do Código Penal e mais a Lei de Execução Penal completaram treze anos. A vigência despontou, contudo, às vinte e quatro horas, do dia 12 de janeiro de 1985.

Após tal período, verifica-se que vários mandamentos não tiveram força, nem efeito pleno. Uns ficaram sem efetividade, ou eficácia social, não sendo aceitos; outros preceitos não receberam condições técnico-normativas exigíveis e não se aplicaram.


06. O sursis, por exemplo, voltou a não ter bom sucesso. Despontou a ineficácia do sursis comum, pela não aplicação das sanções restritivas. Já, o especial recebeu uso desfuncionalizado (arts. 77 e 78, § 2º, do Cód. Penal).

A pena de multa esvaziou-se; seja pela ausência da perquirição da situação econômica do acusado; seja pela pobreza da maioria dos condenados (art. 60, do Cód. Penal). As sanções restritivas de direitos, simplesmente, não se cumprem, em muitas unidades federativas (art. 43 e seg., do Cód. Penal). O livramento deixou de ser execução penal, em meio livre, para se tornar mera volta à liberdade, pela ausência de observação cautelar e de proteção efetivas (art. 83 e seg., do Cód. Penal). Nem surge preciso recordar da falta de Patronatos (art. 725, do Cód. de Proc. Penal).

Diga-se, o que todos sabem: a pena, tão só, ganha existência concreta, se e quando se cumpre, se executa.

07. Os motivos e as razões da manifesta ineficácia da legislação precisavam e necessitam receber amplo e profundo debate.

A Administração pública não se aprestou para colaborar com a execução das sanções penais. O chamado “sistema prisional”, por exemplo, tratou de resistir às mudanças.

Não é só. Invocando a idéia de federação; e, também, as peculiaridades regionais da execução penal, o legislador deixou aos Estados a regulamentação de vários dispositivos (arts. 29, § 1º, letra d; 47; 49; 54; 56, par. único; 59; 119; 158, § 3º; 203 e outros, da Lei de Execução Penal). Tais regulamentos emergiram em pouquíssimas unidades federativas.

A carência de estudos sobre as penas, cominação, aplicação e execução causou e provoca muitos desencontros nos julgados, gerando clima de dúvida e desinformação. A mecânica da Parte Geral, associada à Lei de Execução Penal — nota-se — nem sequer, às vezes, surge compreendida.

Não se conseguiram, assim, banir as sobrepenas; o sistema institucional permaneceu prevalente; e a prisionização continuou a dar empuxo à reincidência.
08. Os Projetos de Lei, em comento, originam-se muito nas Regras Mínimas das Nações Unidas, para as Medidas Não-Privativas da Liberdade, conhecidas como “Regras de Tóquio” (Resolução nº 45/110, da Assembléia Geral da ONU, de 14 de dezembro de 1990). Procuram modificar os artigos 43, 44, 45, 46, 47, 55 e 77, da Parte Geral, do Código Penal.

Os objetivos fundamentais das Regras Mínimas encontram-se em incentivar a aplicação de medidas, ou respostas penais, não-privativas da liberdade; ainda, que tais medidas substitutivas não saiam da estrita linha da legalidade e justiça. Querem, também, maior participação da comunidade, na gestão da Justiça Penal. Emerge o princípio da intervenção mínima, presidindo a utilização das medidas não privativas de liberdade.


09. Segundo os mencionados Projetos de Lei, o número de penalidades restritivas de direitos passaria a seis: prestação pecuniária; perda de bens e valores; recolhimento domiciliar; prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas; interdição temporária de direitos; e limitação de fim-de-semana (art. 43, incs. I a VI).

Observe-se, contudo, que, sendo a condenação inferior a seis meses, o juiz pode substituir a pena privativa de liberdade por advertência — consistente em admoestação verbal ao condenado —; ou por compromisso de freqüência a curso; ou submissão a tratamento (art. 44, § 1º). A admoestação depende muito do destinatário. Acha-se prevista nas Regras de Tóquio (n. 8.2, letra a).

As interdições temporárias de direito restaram desdobradas em: proibição de exercício de cargo, função ou atividade pública, bem como mandato eletivo; proibição de exercício de profissão, atividade ou ofício que dependam de habilitação oficial, de licença ou autorização do Poder Público; suspensão de autorização ou habilitação para dirigir veículo; e proibição de freqüentar determinados lugares (art. 47, incs. I a IV).

Cria-se, de outra sorte, prestação indeterminada (art. 45, § 2º). Sem esquecer a mantença da pena de multa substitutiva (art. 44, § 2º).



10. Convém analisar cada uma das novas reprimendas, propostas.

Prestação Pecuniária: “consiste no pagamento em dinheiro à vítima, a seus dependentes, ou a entidade pública ou privada com destinação social, de importância fixada pelo juiz, não inferior a 1 (um) salário mínimo, nem superior a 360 (trezentos e sessenta) salários mínimos. O valor pago será deduzido do montante de eventual condenação em ação de reparação civil, se coincidentes os beneficiários.” (art. 43, inc. I, c/c art. 45, § 1º). Tomaria, então, o caráter de reparação antecipada, potencial ou atual. Ora, a pena restritiva de direitos converte-se em privativa de liberdade, tanto que ocorra o descumprimento injustificado da restrição imposta (art. 44, § 4º, prim. parte). Tal sanção reparatória, convertendo-se em reprimenda privativa de liberdade, poderá ser havida por inconstitucional. Sempre se poderá sustentar que se trata de prisão por dívida (art. 5º, inc. LXVII, da Const. da República, c/c art. 7º, n. 7, do Decreto nº 678/92). Note-se que a indenização à vítima encontra-se, também, nas Regras de Tóquio (ns. 1.4, 3.2, 8.1 e 8.2, letra f).

Perda de bens e valores: pertencentes ao condenado, em favor do Fundo Penitenciário Nacional, levando-se em conta o “prejuízo causado, ou o proveito obtido pelo agente, ou por terceiro, em conseqüência da prática do crime” (art. 43, inc. II, c/c art. 45, § 3º). Tal pena acha-se elencada na Lei Maior (art. 5º, inc. XLVI, alínea b). Jamais se deve confundi-la com o confisco de bens, vedado no sistema constitucional (v.g. art. 150, inc. IV, da Const. da República).

Recolhimento domiciliar: devendo o condenado, “sem vigilância, trabalhar, freqüentar cursos ou exercer atividade autorizada, permanecendo recolhido nos dias ou horários de folga em residência ou qualquer local, destinado à sua moradia habitual, conforme estabelecido na sentença.” (art. 45, § 4º).

O regime aberto despontou, na legislação penal extravagante, nos idos de 1977. Faltante local apropriado, para o atendimento da pena no aludido regime, passaram os juízes e tribunais a conceder albergue domiciliar, que terminou deformando o cumprimento da penalidade. A Lei de Execução Penal procurou restringir o recolhimento do condenado, em residência particular, para atendimento do regime aberto (art. 117, incs. I a IV). A inexistência de estabelecimentos prisionais adequados tangeu os tribunais a, de novo, permitirem recolhimento domiciliar, fora das hipoteses legais, aonde faltante casa do albergado, para cumprimento de pena, no regime aberto. Pretende-se, agora, que tal recolhimento transforme-se em reprimenda alternativa ao encarceramento.

A inaplicada pena restritiva de limitação de fim de semana conservou-se; não obstante, de alguma sorte, depender da casa do albergado (art. 43, inc. VI).

A detenção residencial acha-se nas Regras de Tóquio (n. 8.2, letra k).



Proibição de frequentrar determinados lugares: irrompe como quarta modalidade da interdição temporária de direitos (art. 46, inc. IV). Antes, já se encontrava como condição do chamado sursis especial (art. 78, § 2º, alínea a do Cód. Penal).

Advertência, compromisso de freqüência a curso e submissão a tratamento: exsurgem como sanções, voltadas a substituir a pena privativa de liberdade, quando inferior a seis meses, “durante o tempo da pena aplicada” (art. 44, § 1º).

Prestação indeterminada: consoante o projeto, aplica-se, cabendo a mencionada prestação pecuniária, se “houver aceitação do beneficiário” (Art. 45, §2º). Vale assentar: possibilidade de substituir a prestação pecuniária, por “prestação de outra natureza”. Sanção indeterminada viola o princípio da legalidade material, ou da reserva legal, e da anterioridade. No nosso sistema penal, é impossível impor qualquer reprimenda, ao talante; sem lei anterior estabelecente (art. 5º, inc. XXXIX, da Const. da República c/c art. 1º, seg. parte, do Cód. Penal e art. 45, da Lei de Exec. Penal).
11. As penas restritivas de direitos surgem autônomas e substituem as privativas de liberdade. Entenda-se não são, pois, elas acessórias e se aplicam de modo vicariante (art. 44, caput).

As condições objetivas para a substituição nova emergem o quanto segue: (a) “aplicada pena privativa de liberdade não superior a 04 (quatro) anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça contra a pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo” (art. 44, inc. I); (b) “quando a condenação for inferior a seis meses...” (art. 44 §1º) (c) “na condenação igual ou inferior a um ano...”; e “se superior a um ano…” (art. 44, §2º).

Condições subjetivas são: (a) “o réu não for reincidente em crime doloso” (art. 44, inc. II); (b) a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente” (art. 44, inc. III); (c) “se o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a substituição, desde que, em face da condenação anterior, a medida seja socialmente recomendada e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime” (art. 44, §3º).
12. A reincidência não impede, assim, por completo, a aplicação das penas substitutivas. A relapcitude, que veda a substituição, há de nascer na “pratica do mesmo crime” (art. 44, inc. II e § 3º). A velha reincidência específica retorna. Na suspensão condicional da pena, noentanto, se continua a exigir que o condenado “não seja reincidente em crime doloso” (art. 77, inc. I, do Cód. Penal).

13. A suspensão condicional da pena privativa de liberdade recebe, contudo, acrescentamento. Além de se conceder sursis ao maior de setenta anos, agora, se deseja outorgá-lo, existindo razões de saúde, que justifiquem a suspensão (art. 77, § 2º, in fine). Determinadas moléstias conduzem à suspensão, até, pela inutilidade do atendimento da reprimenda. Ao lado do sursis, dito etário, quer-se colocar o humanitário.

É de louvar-se, também, nos projetos, a aceitação de a pena restritiva de direitos permitir detração (art. 44, § 4º, seg. parte).



14. Tenha-se em mente, por fim, que o uso de alternativas à prisão, ao menos na Europa, não produziu todo o bom êxito esperado, reduzindo o número de presos, por exemplo.

A privação da liberdade de locomoção continua imperando. É certo que as sanções alternativas ao encarceramento exibem outros objetivos, além do aludido; mas, não se deve desprezá-lo.

A comunidade, de outra sorte, sempre participou, no correr da história, da execução penal, mas, para exculpar-se, punindo. É difícil fazê-la colaborar, de modo positivo, com a melhor e desejada eficácia das respostas penais.

No Brasil, em face dos projetos, poucos, muito poucos, serão atingidos. Lembremo-nos de que o roubo e o furto ocupam as vagas, dos estabelecimentos penais.



A mera e constante modificação de preceitos não produz, necessariamente, melhoria na legislação penal.

Fortaleza, 28 de novembro de 1997.


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