Sigilo nas comunicaçÕes aspecto processual penal



Baixar 28.67 Kb.
Encontro05.08.2016
Tamanho28.67 Kb.





SIGILO NAS COMUNICAÇÕES

aspecto processual penal


01. O mandamento constitucional, assim, se ostenta: “é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal (art. 5º, n. XII, in fine).
O preceito tanto garante a liberdade de manifestação do pensamento, quanto protege a intimidade do indivíduo (art. 5º, ns. IV e X, da Const. da República).

Tal sigilo desaparece, durante os estados de defesa e de sítio (arts. 136, § 1º, n. I, letras b e c; e 139, n. III, da Lei Maior).



02. O sigilo de correspondência, comunicações telegráficas e de dados pessoais surge absoluto, em estado normal. A carta particular, por exemplo, obtida de modo ilícito, viola o mencionado sigilo e fere a lei processual penal; não sendo, por isso, admitida em juízo (art. 233, do Cód. de Proc. Penal). Já, as comunicações telefônicas admitem incursão, por ordem judicial e, tão só, para servir às duas fases da persecução penal.

A Lei Maior, assim, estabeleceu três requisitos, para se ultimar a interceptação, a saber: primeiro, existência de lei ordinária, que fixe os casos e a forma de interceptar; segundo, autorização judicial, que implica na inafastabilidade de motivo e motivação; e, terceiro, mostrar-se fadada, unicamente, a constituir prova processual penal (art. 5º, n. XII).



03. Nescit vox missa revert: “a palavra lançada não pode voltar” (Horácio, “Ars poetica”, 390). Cabe, também, recordar o aforismo; verba volant, scripta manent: “as palavras voam, os escritos permanecem”. Tais assertivas não mais surgem verdadeiras; ou melhor, não ostentam toda a verdade. No instante em que se tornou possível aprisionar a palavra falada, apanhá-la, criaram-se situações, que importam ao direito, nomeadamente, ao penal e ao processual penal.
Assim, necessidade de punir as violações, ou tentativas de violação, à liberdade de manifestação do pensamento, pela escuta e gravação ilícitas. Ainda, a precisão de tutelar a intimidade, a vida privada, sancionando-lhe a grave indiscrição, a devassa, do mesmo modo praticada.

No âmbito do processo penal, mais outra vez, vedar a prova, ilicitamente, colhida ou produzida, considerando-a imprestável (art. 5º, n. LVI, da Const. da República). Ambos os direitos, protegidos pela Lei Maior, prevalecem, assim, sobre os fins do processo penal.


04. Em face da permissão constitucional, de quebrantar-se o sigilo das comunicações telefônicas, importa apartar três situações diversas. Devassa, por alguém, da conversa alheia, sem conhecimento dos falantes. Escuta de conversação telefônica, possuindo o devassador o consentimento de um dos interlocutores. A gravação, realizada, de forma oculta, encoberta, por um dos falantes, da conversa ao telefone. Observe-se que a figura do devassante inexiste, na derradeira situação.
05. A Lei nº 9.296, de 24 de julho de 1996, tratou de atender ao primeiro requisito, para poder-se, de maneira lícita, proceder à interceptação de comunicação telefônica. Completou, pois, o mandamento constitucional, marcando as hipóteses e a forma de interceptação (art. 5º, n. XII, in fine).
06. Utiliza-se a lei da expressão: “interceptação de comunicações telefônicas de qualquer natureza”. Assentam os dicionários que interceptar é interromper o curso de algo; impedir, cortar ou cruzar a passagem. À toda luz, não se deseja impedir o fluxo da comunicação telefônica; menos ainda cortar a interlocução. Quer-se ouvir, autorizado, sem interferência, rolarem as palavras, capturando-as, ou recolhendo-as, tanto que possível, e para “prova em investigação criminal e em instrução processual penal” (art. 1º, da Lei nº 9.296/96). Pretende-se, licitamente, por a descoberto a palavra confidenciada, que só importa ao esclarecimento da verdade criminal.

A crítica interessa, exclusivamente, para clarear o entendimento. A lei italiana menciona “intercettazioni di conversazioni o comunicazioni” (arts. 266 a 271, do Cod. di Proc. Penale). A lei portuguesa, sob o título “Das escutas telefônicas”, refere “a interceptação e a gravação de conversações ou comunicações telefônicas” (arts. 187 e 188, do Cod. de Proc. Penal). A palavra interceptação, se não emerge a melhor, já se acha aceita e consagrada.


07. Admite-se, em regra, que a permitida interceptação de comunicação telefônica, apenas, irrompe, se e quando existe o devassador, da conversação, ocorrente “entre outras pessoas” (como diziam, já, o art. 151, § 1º, n. II, do Cód. Penal e o art. 56 e parág. único, da lei nº 4.117/62). Alguém que se coloca, invadindo a conversa, ou a simples comunicação verbal, sem, ou com a anuência de um dos falantes, para ouvi-los.
A gravação de conversa telefônica, feita por um dos interlocutores, de forma escondida, não interessa ao sigilo das comunicações, de que se cuida. Muitas vezes a chamada gravação clandestina exibe-se qual meio de a vítima defender-se da injúria verbal, ameaça e da extorsão; ou de outros crimes, especialmente, funcionais, como a concussão e a corrupção passiva; não esquecendo a ativa (arts. 140, 147, 158, 316, 317 e art. 333, do Cód. Penal).
08. A interceptação é procedimento, que comporta várias técnicas. Visa a obter meios de prova, voltados a revelar a verdade criminal: fato ilícito e típico; ainda, respectiva autoria, co-autoria ou participação. Ela, se chegar a bom êxito, conseguirá documento, ou testemunho, conforme suceda, ou não, gravação.

Quem ouve, mas, não participa do fato, bem pode depor, narrando, se a gravação da interlocução impossibilitou-se, ou se perdeu (art. 6º, § 1º, da Lei nº 9.296/96). Presta testemunho.

Ora, documento é o símbolo, testemunho material, ou qualquer escrito, figurante de um fato ou circunstância e tendente a comprová-los, nos limites de sua força e efeito. Assim, a gravação e a transcrição exsurgem como documentos. A primeira emerge como documento por equiparação (ver art. 306, do anteprojeto de Cód. Penal, Parte Especial, de 1987).

Todo documento há de ostentar autenticidade e veracidade, para ter eficácia. Daí, os cuidados com a gravação e sua transcrição.


09. A ordem judicial de interceptação e o procedimento incidental decorrente guardam natureza cautelar. Trata-se de capturar, ou captar, a palavra falada, conservando-a, para servir à persecução penal. Alude-se a apreensão imprópria, com vistas à suposta tomada de conversação telefônica.

A apreensão consiste na tomadia conservatória, preventiva ou incidental, de coisas, ou de pessoas, do poder de quem as retém, ou detém, para fins penais, ou processuais penais.


A captação lícita de conversa mais se aproxima da atividade de colher, recolher, já referida na lei processual penal: “colher todas as provas, que servirem para o esclarecimento do fato e suas circunstâncias”; e “colher qualquer elemento de convicção” (arts. 6º, n. III e 240, § 1º, letra h, do Cód. de Proc. Penal). Ninguém apreende impressão digital; nem palavra falada; pode, sim, recolhê-las, apanhá-las.
Note-se, contudo, que a cautelaridade, no processo penal, é específica. Descabe invocar-se o fumus boni juris e o periculum in mora, sem ressalva.

Não se decreta a interceptação telefônica, em base de mera probabilidade ou plausibilidade da existência de direito ao asseguramento. Exigem-se indícios razoáveis de autoria, ou de concurso de pessoas, em fato, que se desenha ilícito e típico: ocorrência concreta, jamais cogitação. Imprescindibilidade evidente, ou evidenciada, da interceptação, para obter prova. Ser a mencionada infração penal crime e punido com reclusão (art. 2º, ns. I, II e III, da Lei nº 9.296/96). Reclama, também, formalidade, consistente em descrever-se, com clareza, o objeto da prova; indicando-se a qualificação dos investigados, tirante “impossibilidade manifesta, devidamente justificada” (art. 2º, parág. único, da Lei nº 9.296/96).

O perigo da demora, de outra sorte, nem sempre, se encontra presente, no processo penal, quando se necessita garantir a instrução criminal, ou assegurar a futura e contingente execução penal.
10. A ordem judicial de interceptação de comunicação telefônica pode aflorar espontânea; ou a requerimento da autoridade policial, no correr do inquérito; ou do Ministério Público, durante o inquérito policial, ou no curso da instrução judicial (art. 3º, caput e ns. I e II, da Lei nº 9.296/96). Não se divisa o porquê de a vítima não poder pleitear a interceptação.

O requerimento de interceptação deverá trazer a demonstração de sua inafastabilidade, ou necessidade imperiosa, para apuração do crime, com indicação do meio técnico a empregar-se (art. 4º, da Lei nº 9.296/96). Além de atender aos requisitos, antes referidos (art. 2º, ns. I e III, ainda, parág. único, da Lei nº 9.296/96). O pedido verbal há de ser reduzido a termo, observados os mesmos requisitos (art. 4º, § 1º, da Lei nº 9.296/96).

O ato decisório judicial, a exarar-se, no prazo máximo de vinte e quatro horas, necessita emergir fundamentado (art. 93, n. IX, da Const. da República, c/c arts. 4º, § 2º e 5º, prim. parte, da Lei nº 9.296/96). Apontar, também, a forma de execução da diligência, “que não poderá exceder o prazo de quinze dias, renovável por igual tempo uma vez comprovada a indispensabilidade do meio de prova” (art. 5º, da Lei nº 9.296/96).

Toda norma, que restrinja direito individual, ou sua garantia, interpreta-se de modo restritivo. Assim, o prazo máximo de trinta dias, de mantença da interceptação de comunicação telefônica, não se permite alargar. Pode, entretanto, o juiz, com outro motivo e diversa motivação, determinar nova interceptação do mesmo telefone.



Bem ou mal sucedida a interceptação, acabada a diligência, a autoridade policial “encaminhará ao juiz”, autorizante, auto circunstanciado, com o resumo “das operações realizadas” (art. 6º, § 2º, da Lei nº 9.296). Tal peça é relevante. Se positiva a diligência, o auto integra a autenticidade do resultado. Se negativa, pode constituir-se em elemento de defesa; além de poder exibir contingente responsabilidade civil, administrativa e penal.
11. A lei só pode restringir a publicidade dos atos processuais, para atender à defesa da intimidade, ao interesse social, ou público (arts. 5º, n. LX e 93, n. IX, da Const. da República). O segredo de Justiça, portanto, jamais atinge o defensor do acusado. O sigilo das diligências, gravações e transcrições não podem afastar a defesa técnica, salvo inconstitucionalidade (art. 5º, ns. LIV e LV). O máximo que se pode tolerar é o contraditório diferido, ou retardado. Vale dizer, garantido após a transcrição, em algum momento antes da decisão interlocutória de pronúncia, ou das sentenças de impronúncia ou de absolvição sumária, no procedimento especial de júri; ou, antes da sentença final, no procedimento comum ordinário (art. 8º e parág. único, da Lei nº 9.296/96).
12. A gravação, que sobeja, a que não interessa à prova, será destruída, com autorização judicial, a requerimento do Ministério Público, ou “da parte interessada”, entenda-se acusado, seu representante legal, ou ofendido (art. 9º e parág. único, da lei nº 9.296/96). Restou de fora o conhecimento fortuito de outra infração penal, de todo desligada da que se inquire. Em boa doutrina, tal ciência deve-se ignorar, posto que desautorizada.
13. Tipificou-se a violação de sigilo, o quanto segue: “Constitui crime realizar interceptação de comunicações telefônicas, de informática ou telemática, ou quebrar segredo de Justiça, sem autorização judicial ou com objetivos não autorizados em lei. Pena: reclusão, de dois a quatro anos, e multa.” (art. 10, da lei nº 9.296/96). Não vamos estender a análise ao direito penal, inobstante a construção tortuosa do tipo.
14. Cabem algumas observações. A Lei admitiu a interceptação do fluxo de comunicações, em sistemas de informática e telemática (art. 1º, parág. único e art. 10, da Lei nº 9.296/96). A Constituição da República garantiu a inviolabilidade do sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas; ainda, dos dados pessoais, informatizados ou não, e das comunicações telefônicas, como visto. É relativo o sigilo, tão só, das comunicações telefônicas. Ao que se depreende, o sistema de informática e de telemática, protegido, em razão de seu conteúdo, pelo sigilo das comunicações, não se pode interceptar. Convém renitir que a Lei Maior estabeleceu sigilo absoluto, para as três primeiras modalidades de comunicação, fora dos estados de defesa e de sítio (art. 5º, n. XII). A inconstitucionalidade emerge manifesta (par. único, do art. 1º, com reflexo no art. 10, da Lei nº 9.296/96).
A Lei preferiu não proibir a interceptação telefônica de conversa, quando um dos falantes possui o dever de segredo. O Código de Processo Penal português, ao menos, vedou a interceptação de conversação, travada entre o argüido e seu defensor, com a exceção de o juiz ter fundadas razões, para crer que a interlocução contenha elementos de convencimento do crime, legitimante da interceptação e gravação (arts. 179, n. 2 e 187, n. 3). Louve-se a proibição, mas, não a ressalva. Convém lembrar o segredo de Estado; funcional; e o profissional, por exemplo. Preocupou-se o Diploma, tão só, com o segredo de Justiça, da diligência e de seu resultado (art. 8º e parág. único, além de art. 10 da Lei nº 9.296/96).


São Paulo, 09 de setembro de 1996


©principo.org 2016
enviar mensagem

    Página principal