Súmula vinculante, o princípio da segurança jurídica e a súmula vinculante



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Súmula vinculante, o princípio da segurança jurídica e a súmula vinculante n. 4
Flavia Farias Corseuil
Resumo:

Busca-se estudar a súmula vinculante, confrontando-a com o princípio da segurança jurídica e analisando a súmula vinculante n. 4. Por ser um tema recente, introduzido no ordenamento jurídico em 2004, realizou-se uma pesquisa exploratória, apresentando-o e relacionando suas vantagens e desvantagens. Utilizou-se o método dedutivo, por ser o mais adequado a fazer uma comparação entre as correntes divergentes. Partiu-se da analise desse princípio. Em seguida, conceituou-se a súmula vinculante. Analisou-se o procedimento para edição, revisão ou cancelamento deste tipo de súmula, delimitou-se o objeto, bem como os seus legitimados. Destacou-se a utilização da reclamação constitucional ao Supremo Tribunal Federal quando o Poder Judiciário e o Poder Executivo não a observarem. Conclui-se que a súmula vinculante n. 4 não atende ao princípio da segurança jurídica, por permanecer as controvérsias sobre a base de cálculo do adicional de insalubridade.



Palavras-chave:

Súmula vinculante – Segurança jurídica – Súmula vinculante n.4


Sumário:

Introdução

1 Princípios

1.1Conceito

1.2 Princípio da segurança jurídica

2 Súmula vinculante

2.1 Conceito

2.2 Objeto

2.3 Edição, revisão e cancelamento

2.4 Legitimados

2.5 Reclamação



3 A súmula vinculante n. 4

4 Considerações finais

Referências bibliográficas
Introdução
O Poder Judiciário, em dezembro de 2004, sofreu grande reforma no âmbito constitucional, através da Emenda Constitucional 45, tendo como um dos seus objetivos a garantia à cidadania de uma prestação jurisdicional de melhor qualidade.

Uma das suas inovações foi possibilidade do Supremo Tribunal Federal editar súmula com efeito vinculante, prevista no artigo 103-A.

A súmula existe a mais de 40 anos no Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal e tem como objetivo uniformizar jurisprudência, o que traz mais segurança ao jurisdicionado, pois, ao buscarem a solução de uma lide no Poder Judiciário, terão noção de qual resultado obterão.

As reformas processuais que vem acontecendo, a cada dia têm aumentado a importância das súmulas ordinárias, tanto que (há tempos) já é possível o relator negar seguimento a um recurso, por ser contrário a disposição sumulada, bem como dar provimento a recurso, se a decisão recorrida estiver negando aplicação à súmula (redação do art. 557, do Código de Processo Civil determinada pela Lei 9.756/1998). Recentemente, também, tornou-se possível que o juiz de 1º grau negue seguimento a apelação, quando a decisão recorrida estiver aplicando súmula (art. 518, § 1º, do Código de Processo Civil acrescentado pela Lei 11.276/2006).

Apesar de crescente prestígio, as súmulas ordinárias não perderam suas principais características de orientar o magistrado e uniformizar jurisprudência.

A grande inovação do artigo 103-A, da Constituição Federal, é que criou uma outra categoria de súmula, qual seja a que possui efeito vinculante. Isso significa, em suma, que ela se torna de cumprimento obrigatório para os Poderes Judiciário e Executivo, sob pena de sofrerem uma Reclamação Constitucional, dirigida diretamente para o Supremo Tribunal Federal.

Ressalta-se que a partir deste momento existem no ordenamento jurídico brasileiro dois tipos de súmula: persuasivas (simples orientação para os juízes e administradores públicos) e vinculante (aplicação obrigatória para os juízes e administradores públicos).

Como já dito, sem dúvidas a obrigatoriedade de aplicar a súmula vinculante surge para tornar o processo mais célere e mais seguro. Porém, traz inúmeras incertezas, em especial se não estaria ferindo a liberdade do magistrado em decidir, bem como sua independência funcional.

Por mais que o artigo 103-A da Constituição Federal e a Lei 11.417/2006 prevejam mecanismo para alteração e cancelamento das súmulas vinculantes, receia-se que, ainda assim, haja um engessamento de precedente. Afinal, no sistema jurídico do civil law, que é o seguido pelo Brasil, às leis, como fonte formal principal, são mais rígidas, e a jurisprudência existe exatamente para flexibilizá-las, interpretá-las da forma mais adequada a época que a sociedade vive.

Assim, estudar a súmula vinculante à luz do princípio da segurança jurídica é de suma importância para o Direito, afinal, verificará se este instituto contribuirá para um dos maiores desafios do Poder Judiciário, que é conceder ao jurisdicionado uma resposta rápida, eficiente e confiável; especialmente no que tange a súmula vinculante n. 4.


1 Princípios
1.1 Conceito
O Direito, como ciência, possui idéias básicas, proposições iniciais, que remetem a sua origem, sendo denominadas de princípios.

Celso Antônio Bandeira de Mello1, conceitua princípio como:


[...] mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico. É o conhecimento dos princípios que preside a intelecção das diferentes partes componentes do todo unitário que há por nome sistema jurídico positivo.
Percebemos que os princípios são de suma importância para o Direito, uma vez que servem como fonte inspiradora e integradora das normas jurídicas, primando pela uniformidade e coerência do sistema jurídico.

Princípios, portanto, não são sinônimos de normas. É certo que encontramos alguns inseridos em normas jurídicas, ou seja, positivados (conhecidos como princípios explícitos), mas isso não os torna mais relevantes que os outros, encontrados apenas na doutrina (conhecidos como princípios implícitos).

Eles são fontes orientadoras das normas jurídicas, desprendidos do caráter coercivo. Entretanto, “os princípios gerais de Direito não são preceitos de ordem moral ou econômica, mas sim esquemas que se inserem na experiência jurídica, convertendo-se, desse modo, em elementos componentes do Direito.” 2

Como elemento componente do Direito, o princípio se torna peça fundamental, de forma que inobservá-lo - apesar de não existir uma conseqüência pré-definida – resulta em tragédias maiores para a estrutura do sistema jurídico, pois compromete toda sua base, seu fundamento, como ressaltou Bandeira de Mello3:


Violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma qualquer. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra.

Isto porque, com ofendê-lo, abatem-se as vigas que o sustêm e alui-se toda estrutura nelas esforçadas.


Deste modo, necessário destacarmos as três funções dos princípios perante as normas jurídicas: inspirar, interpretar e integrar.

Como já mencionado, os princípios são as diretrizes, as bases do Direito, sendo natural as normas jurídicas positivarem os seus preceitos, pois eles são a demonstração dos ideais e das necessidades da sociedade.

Consequentemente, se os princípios são fontes inspiradoras das leis devemos interpretá-las de acordo com os mesmos, porque, com base neles que descobriremos a vontade do legislador e não as deturparemos:
[...] a interpretação é uma atividade cognoscitiva que visa a precisar o significado e o alcance das normas jurídicas, possibilitando-lhe uma correta aplicação. Esta tarefa, voltada, precipuamente, à descoberta da mens legis (da vontade do Estado contida na norma jurídica), exige a constante invocação dos grandes princípios, mormente em face das disposições incertas e das palavras equívocas ou polissêmicas que costumam reclamar nossos textos legislativos.4
Através desta função que fazemos a atualização dos conceitos abertos presentes nas leis, possibilitando a aplicação correta, ainda que elas tenham sido publicadas na década passada.

Os princípios, como refletem os ideais da sociedade, modernizam a mens legis, conforme vivenciamos com o conceito de correspondência, imprescindível para a aplicação do art. 5.º, XII, da Constituição Federal – CF, que há pouco tempo só incluía cartas e hoje os e-mails também recebem proteção constitucional.

A última função dos princípios é integrar as normas, especificamente nos casos de omissão legislativa, quando não encontramos solução para o caso concreto, afinal, “pode haver lacuna na lei, mas não no direito”. 5

É possível que mais de um princípio seja invocado para interpretar normas ou para solucionar um caso concreto (lacuna legislativa). Até aqui nenhum problema. Este surge quando os princípios em questões se contradisserem.

No caso de confronto de princípios há divergência na doutrina.

Sérgio Pinto Martins6 entende que os princípios coexistem, não se falando em revogação de um pelo outro. No entanto, há hierarquia entre eles, devendo o mais recente e o mais específico ser empregado na solução da situação jurídica em conflito.

Concordamos com o autor, no que tange a coexistência de princípios e da impossibilidade de exclusão de um pelo outro. No entanto, filiamo-nos a idéia da inexistência de hierarquia entre os princípios.

Para esta corrente, no caso de conflito de princípios, aplica-se a proporcionalidade, a ponderação deles, dosando qual será o de maior relevo, a fim de se chegar na melhor interpretação ou solução (no caso de integração) para o caso:


Os princípios, por sua natureza, devem conviver. A sua pluralidade, e a conseqüente impossibilidade de submete-los a uma lógica de hierarquização, faz surgir a necessidade de uma metodologia que permita a sua aplicação diante dos casos concretos. Fala-se, nesse sentido, de ponderação dos princípios ou de aplicação da “proporcionalidade” como regra capaz de permitir a sua coexistência ou de fazer prevalecer um princípio diante do outro sem que um deles tenha que ser eliminado em abstrato, ou sem que o princípio não preferido em determinada situação tenha que ser negado como capaz de aplicação em outro caso concreto.

Afirma-se que no caso de conflito de regras o problema é de validade, enquanto na hipótese de colisão de princípios a questão é de peso. Quando há colisão de princípios, um deve ceder diante do outro, conforme as circunstâncias do caso concreto. De modo que não há como se declarar a invalidade do princípio de menor peso, uma vez que prossegue íntegro e válido no ordenamento, podendo merecer prevalência, em face do mesmo princípio que o precedeu, diante de outra situação concreta.7 grifos do autor.


Em relação ao Direito Processual, vivemos um período de buscar seu melhor aparelhamento, de forma a trazer mais segurança para o jurisdicionado, na solução dos conflitos.

1.2 SEGURANÇA JURÍDICA


Direito nos remete a idéia de ordem, certeza, visto que seu objetivo é manter a paz da sociedade. Ele surgiu para nos orientar, ditando o que podemos e não podemos fazer, como fazer, quanto tempo e quais as conseqüências de infringir as regras. Dessa forma temos segurança para medirmos nossos atos.

Nas palavras de Tércio Sampaio Ferraz Júnior8 a segurança está relacionada com a duração, “isto é, com evitar que um evento passado [...] de repente, se torne algo insignificante, e o seu futuro, algo incerto, o que faria do tempo do direito um mero tempo cronológico, uma colação de surpresas desestabilizadoras da vida.”

Segurança jurídica é um princípio fundamental do Direito, porém está implícito na Constituição Federal. O que, como já dito, não lhe retira a importância:
Portanto, é a segurança jurídica, a estabilidade, o que norteia a conduta dos homens. Daí que o Direito não poderia alhear-se disto. Não teria sequer como existir a não ser apoiado sobre esta base estrutural. Eis porque o princípio da segurança jurídica é, provavelmente, o maior de todos os princípios fundamentais do Direito, já que se encontra na base dele, em seu ponto de partida.9 grifo do autor.
A segurança jurídica, por ser um princípio implícito no ordenamento, manifesta-se em diversos institutos, dos quais podemos citar: a coisa julgada, o ato jurídico perfeito, o direito adquirido, a prescrição, a decadência, a preclusão, a fundamentação das decisões, a isonomia nos julgamentos, entre outros que visem a estabilidade das relações sociais.

Cada um desses institutos, ao expressar a segurança jurídica, assinala uma idéia, um conteúdo, conforme relacionados por Luís Roberto Barroso10:


1. a existência de instituições estatais dotadas de poder e garantias, assim como sujeitas ao princípio da legalidade;

2. a confiança nos atos do Poder Público, que deverão reger-se pela boa-fé e pela razoabilidade;

3. a estabilidade das relações jurídicas, manifestada na durabilidade das normas, na anterioridade das leis em relação aos fatos sobre os quais incidem e na conservação de direitos em face da lei nova;

4. a previsibilidade dos comportamentos, tanto os que devem ser seguidos como os que devem ser suportados;

5. a igualdade na lei e perante a lei, inclusive com soluções isonômicas para situações idênticas ou próximas.
No presente estudo, privilegiaremos a segurança jurídica das decisões, que vem conjugada com a fundamentação e isonomia das decisões, tanto judiciais quanto administrativas.

Percebemos que a segurança jurídica possui um aspecto formalista, através do qual ela estaria garantida a partir do momento que as leis estivessem sendo cumpridas, independente do seu conteúdo, ou seja, “uma segurança na positividade do Direito”11.

Todavia, é abominável uma segurança que não se preocupa em aplicar as leis positivadas de forma justa, respeitando as garantias fundamentais da pessoa humana. E aqui encontramos o aspecto material da segurança jurídica:
Porém, assim se dará apenas quando for a segurança jurídica aplicada não apenas em seu sentido formal, mas também em seu aspecto material. Vale dizer, não bastará que se cuide da certeza do Direito e da previsibilidade de seus efeitos para o particular – será imperioso que o haja previsibilidade e confiabilidade também na aplicação das normas jurídicas, mediante a utilização adequada das técnicas hermenêuticas e de modo a que não ocorram arbitrariedades.

O controle da arbitrariedade somente será possível enquanto as decisões do Estado – sejam administrativas ou judiciais – forem devidamente fundamentadas, mesmo porque a decisão carente de motivação expressa, de per se, será arbitrária. A garantia da segurança jurídica material exigirá, como elemento acessório (mas, nem por isso, dispensável) a sindicabilidade das decisões do Poder Público, permitindo-se que o cidadão conheça a justificação da decisão que afeta a sua esfera individual e, se o quiser, faça uso dos meios legítimos para a sua impugnação.12


Assim, a decisão será revestida pela instituto da segurança jurídica, quando, na sua fundamentação for demonstrada as razões do julgamento, apreciando as leis e narrando como as mesmas foram aplicadas para solucionar o caso concreto, da forma mais justa possível.

Ainda sobre a fundamentação das decisões, atentemo-nos ao fato que as leis e sua interpretação mudam ao longo dos anos, para se adequar aos novos anseios da sociedade, pois elas retratam os ideais, o momento histórico que vivenciamos13.

Essa mutabilidade não torna a decisão menos segura. Ela é saudável e necessária. O que é imprescindível para manter a segurança jurídica, é uma decisão fundamentada, aplicando os preceitos legais da mesma forma para todos:
O problema da uniformização da jurisprudência não se confunde, no entanto, com o da evolução do direito interpretado pelos tribunais. O direito está em constante mudança, em conseqüência de modificações políticas, sociais e econômicas, que induzem a que possa fomentar entendimentos diversos. No entanto, enquanto forem as mesmas condições em que ele surgiu, a tendência é a sua certeza, assegurada pela estabilidade de sua interpretação constante pelos tribunais.14
A busca pela justiça, ao mesmo tempo que se reflete como o aspecto material do princípio da segurança jurídica, é também seu obstáculo, visto que muitas vezes esta tem sido desprestigiada em função daquela.

Isso ocorre pelos defensores da relativização da coisa julgada (que é um dos maiores institutos garantidores da segurança jurídica), isto é, de permitir – em casos restritos - a modificação de uma decisão imutável, sob o fundamento de restabelecer a justiça.

Ainda verificamos a segurança jurídica sendo deixada de lado pelas decisões sumárias que muitos tem privilegiado, apesar de saberem que as mesmas “tem maior probabilidade de erro”15, consequentemente, menor segurança e grandes chances de serem alteradas em grau recursal.

Por outro lado, notamos que a sociedade também vive neste conflito e, ao mesmo tempo que busca respostas céleres, sumárias e justas, anseia também pela segurança, refletida nas soluções idênticas para casos idênticos. E, um dos instrumentos mais novos do nosso ordenamento jurídico que garantirá isso, é a súmula vinculante, que abordaremos a seguir.


2 SÚMULA VINCULANTE
2.1 CONCEITO
A súmula vinculante foi introduzida no ordenamento jurídico brasileiro, também com a reforma do Poder Judiciário (EC 45/2004), cumprindo a principal finalidade desta, que é “assegurar uma prestação jurisdicional de melhor qualidade”16, através do julgamento igual, em situações idênticas. Ela está prevista no art. 103-A, da CF.

A Lei 11.417, de 19 de janeiro de 2006 já regulamentou este dispositivo. Porém, deixaremos para apreciar, posteriormente, os aspectos procedimentais da súmula vinculante. Trataremos, agora, da sua origem.

A palavra “súmula”, vem do latim summula, que significa breve resumo. O sentido para o Direito acompanha o gramatical, pois uma súmula corresponde a síntese de como o tribunal que a editou decide uma questão jurídica, que foi reiteradamente julgada da mesma forma. É a consolidação da jurisprudência uniforme, geralmente, dos Tribunais Superiores:
Antes de tudo é necessário relembrar o significado de súmula, que, do ‘latim summula (resumo, epítome breve), tem o sentido de sumário, ou de índice de alguma coisa. É o que de modo abreviadíssimo explica o teor, ou o conteúdo integral de alguma coisa. Assim, a súmula de uma sentença, de um acórdão, é o resumo, ou a própria ementa da sentença ou do acórdão’. Súmula jurisprudencial pode ser entendida como a condensação da orientação predominante em determinado tribunal.17
Até a EC 45/2004, as súmulas eram apenas fontes inspiradoras de julgamento. Apesar disso, crescentes eram os instrumentos que, mesmo de uma forma transversa, buscavam uniformizar jurisprudência, através da imposição disfarçada do entendimento sumulado.

Encontramos essa prática no ordenamento jurídico, quando, por exemplo, o relator de um recurso aplica o art. 557, CPC, negando-lhe seguimento ou provimento, monocraticamente, por estar confrontando com o disposto em súmula do próprio Tribunal ou de Tribunais Superiores.

A impressão de que as súmulas persuasivas já tinham, praticamente, força vinculante, foi demonstrada por Elizabeth Cristina Campos Martins de Freitas18, em artigo produzido antes da promulgação da Emenda Constitucional que instituiu a súmula vinculante:
Na prática, as súmulas passaram a ter efeito quase vinculante, em decorrência de uma tendência facilmente constatável dos magistrados em se pautar nos julgados dos Tribunais Superiores para decidir as questões a eles apresentadas. Assim, pode-se constatar que em grande parte a jurisprudência acaba servindo de norte a novas questões análogas, por isso a mesma se mantém em grande parte sob o controle do Tribunal Superior ou do Supremo, seja por dispositivos similares de trancamento de recursos, seja pela aplicação, de forma mais abrangente, do art. 557 do CPC. [...] Assim, constata-se que a Súmula Vinculante, de certa forma, já existe em nosso ordenamento, mas não de forma explícita. Não obstante, quando surge uma proposta de emenda à Constituição, com pressupostos previamente traçados, no sentido de se sedimentar a Súmula Vinculante como instituto jurídico, os ânimos parecem ficar exaltados e a discussão fica acirrada.
Atualmente, além dessas, temos as súmulas vinculantes, que podem ser criadas apenas pelo Supremo Tribunal Federal – STF e são de cumprimento obrigatório por todos os órgão do Poder Judiciário, bem como para toda a administração pública, direta e indireta.

Por outro lado, em relação a atuação do Poder Legislativo, a súmula vinculante não a limitará. Ele está livre para publicar novas leis, inclusive com textos que afrontem o disposto em súmula vinculante, desde que, obviamente, não afrontem a CF, sob pena de sofrerem controle jurisdicional de constitucionalidade19.

A súmula vinculante não vem substituir a lei, muito pelo contrário, ela vem demonstrar como é a sua interpretação e aplicação para o STF, ou seja, está plenamente subordinada a lei. Sem ela, não há que se falar em súmula vinculante.

Aliás, um juiz ao decidir uma lide que aparentemente tenha bases jurídicas numa súmula vinculante precisa ter cuidado redobrado, seja para aplicá-la ou não. Não poderá simplesmente citá-la, ambos os casos ele terá que fazer uma análise criteriosa na fundamentação, explicando se existe ou não correlação entre o enunciado da súmula vinculante e o caso concreto20.

Assim, o instituto da súmula vinculante, como já dissemos, é mais um mecanismo para melhorar a qualidade da prestação jurisdicional. Ela busca conceder ao jurisdicionado uma resposta certa e uniforme (princípio da segurança jurídica):
A utilidade maior que se pode alcançar através da súmula vinculante é a da realização prática do binômio justiça-certeza, que constitui o cerne do próprio Direito e a razão de ser da atividade judiciária do Estado. Se não for para eliminar a incerteza, e se não houver uma razoável previsibilidade no julgamento, a partir dos parâmetros que o próprio Direito oferece, então não se compreende a existência do tão vasto ordenamento jurídico, nem tampouco se justifica a manutenção do dispendioso organismo judiciário do Estado. [...] absolutamente necessária uma política de resultados, em que o Estado-juiz desempenhe o poder-dever de outorgar, em tempo razoável, e de modo isonômico, a cada um o que é seu. 21 grifos do autor.
No atual contexto do Poder Judiciário brasileiro, ousamos afirmar que a súmula vinculante tem especial missão de desobstruir o STF22, que está assoberbado de processos que discutem as mesmas teses jurídicas e que já tem posição consolidada. Desta forma, a Corte Suprema, poderá dar mais atenção aos aspectos controvertidos, que muitas vezes não recebem a atenção merecida23.
2.2 Objeto
A súmula vinculante é editada excepcionalmente, como uma medida extrema para se alcançar a uniformidade das decisões e a razoável duração do processo. Desta forma, sua edição é repleta de requisitos, tanto materiais, quanto procedimentais.

Vejamos, primeiro, os requisitos materiais.

O caput do art. 103-A, CF e do art. 2º, Lei 11.417/2006 deixam claro que a súmula vinculante só poderá tratar de matéria constitucional. Nem poderia ser diferente, afinal quem tem competência é apenas o STF, nossa mais alta Corte do Poder Judiciário e, fundamentalmente, protetora da CF.

No caso do STF editar uma súmula vinculante sem matéria constitucional esta será nula, o que pode (e deve) ser argüido em qualquer processo, mesmo em fases recursais, tal como a declaração de inconstitucionalidade difusa:


Não sendo constitucional a matéria objeto da súmula vinculante, ela será nula, como são as leis contrárias à Constituição e, a fortiori, os atos de aplicação obrigatória dela. Nesses casos, a nulidade poderá ser argüida nos processos em que se aplicar a súmula, ou se pretender fazer-lhe a aplicação, como se argúem as nulidades em geral, inclusive pelas vias recursais.24
A redação da súmula vinculante não pode trazer conceitos vagos, aberto, indeterminados25, pois estes são controvertidos e manteriam a dúvida sobre sua interpretação, e, desta forma, não cumprirá sua função que é trazer segurança e uniformidade nas decisões com bases idênticas.

O art. 103-A, §1.º, da CF e o art. 2.º, §1.º, da Lei 11.417/2006, restringem um pouco mais o objeto da súmula vinculante. Ela poderá dispor apenas sobre a validade, a interpretação e a eficácia das normas constitucionais.

Outro requisito material para edição da súmula vinculante é a necessidade de uma controvérsia atual (art. 103-A, §1.º, CF e art. 2º, §1.º, Lei 11.417/2006). Isso significa que a validade, a interpretação ou a eficácia de uma norma constitucional está sendo questionada e aplicada de forma diferente pelos juízes e pela administração pública, sendo imprescindível a pacificação imediata do tema.

Além disso, ela precisa gerar grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos. Ambos requisitos precisam estar presentes para autorizar que um entendimento seja sumulado e de observância obrigatória para todos do Poder Judiciário e do Poder Executivo.

Por grave insegurança jurídica, ao reverso do que explicamos sobre o princípio da segurança jurídica, entendemos que são as situações absurdas de pessoas com a mesma base fática, mesma lei, porém interpretações completamente contrárias:
Evidentemente, não se pode deixar de reconhecer, por exemplo, que a sobrevivência de decisões que dêem aos pensionistas e aos aposentados da Previdência Social a diferença de 147%, e outras que não reconheçam este direito a pessoas que estão exata e precisamente na mesma situação, não é ‘sadio’, porque esbarra e arranha inevitavelmente ambos os princípios mencionados.

A lei é uma só (necessariamente vocacionada para comportar um só e único entendimento, no mesmo momento histórico, e nunca dois ou mais entendimentos simultaneamente válidos...). Todavia, no plano dos fatos, decisões podem ser diferentes, porque os tribunais podem decidir diferentemente. É comum haver duas ou mais decisões, completamente diferentes, a respeito do mesmo (mesmíssimo!!) texto, aplicáveis a casos concretos idênticos.

Isto gera insegurança nos jurisdicionados e descrédito do Poder Judiciário. É, portanto, inteiramente nefasto do ponto de vista jurídico.26 grifos dos autores
A relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica, a nosso ver, é conseqüência da insegurança gerada por várias pessoas receberem respostas distintas do Judiciário e da administração pública, ainda que estejam sobre as mesmas condições fáticas. Isso é natural, pois porque uma pessoa se conformaria de ver seu colega conseguindo determinado direito e ele não? Era preciso uma justificativa plausível para isso. O que não existe, especialmente quando é uma divergência de interpretação da lei.

A súmula vinculante é subordinada a CF, por tratar apenas da validade, interpretação e eficácia das suas normas. Conforme Luís Fernando Sgarbossa e Geziela Jensen27, isso reflete o princípio da dependência da súmula em relação à legislação:


Seu conteúdo poderia ser estabelecido da maneira seguinte: uma vez que a súmula, pela dicção constitucional, somente pode versar sobre a validade, a interpretação ou a eficácia de normas determinadas, normas estas oriundas da atividade legislativa, revelando-se impossível a edição de ‘súmula autônoma’, uma vez revogada ou modificada a legislação que lhe serve de base, impõe-se sua revisão ou cancelamento (i. e., a súmula segue a sorte da lei que a embasa). Ou seja, a súmula vinculante depende da legislação e segue-lhe a sorte. (grifos dos autores)
Aliás, podemos retirar esse princípio do art. 5.º, da Lei 11.417/2006, ao dispor que “Revogada ou modificada a lei em que se fundou a edição de enunciado de súmula vinculante, o Supremo Tribunal Federal, de ofício ou por provocação, procederá à sua revisão ou cancelamento, conforme o caso.”

A súmula vinculante, não só respeita o princípio da legalidade, como também resguarda o princípio da isonomia, previsto no art. 5.º, caput, CF, que proclama a igualdade de todos perante a lei, devendo, consequentemente, sermos tratados da mesma forma.

Então, da mesma forma que na elaboração de uma lei tem que respeitar este princípio, na hora de aplicá-la ele não pode ser esquecido. “O princípio da isonomia recomenda que não se decida diferentemente, em face dos iguais. Só assim será proporcionada a plena aplicabilidade do princípio da legalidade, funcionando ambos engrenadamente.28 grifo dos autores.
2.3 Edição, revisão e cancelamento
A súmula para ter efeito vinculante, além de cumprir os requisitos materiais (analisados acima), precisa observar os requisitos procedimentais, que são comuns tanto para sua edição, quanto para sua revisão e cancelamento.

Falamos em editar uma súmula vinculante, quando for a primeira vez que o enunciado surgirá no nosso ordenamento jurídico, ou quando um enunciado antigo do STF adquirirá efeito vinculante.

A revisão e o cancelamento da súmula vinculante são instrumentos poderosos e legitimadores deste instituto, pois eles rebatem uma das suas maiores críticas: risco do engessamento da jurisprudência.

Com a possibilidade de rever e até mesmo cancelar uma súmula vinculante, esta pode se adequar aos anseios da sociedade, as novas leis, bem como as novas correntes doutrinárias, tudo em relação a CF, afinal “a norma, isoladamente considerada, é estática, mas quando interpretada passa a ser dinâmica, já que a criatura (a lei) desprende-se de seu criador (o legislador) e [...] na interpretação se ‘procura a voluntas legis, não a volutas legislatoris29 grifo do autor.

O cancelamento de uma súmula vinculante pode ocorrer por desrespeito não apenas aos aspectos materiais, como também aos formais:
A súmula vinculante será cancelada sempre que os mecanismos necessários para sua aprovação não tiverem sido observados, o que gera nulidade. E poderá ser cancelada, por uma espécie de perda de objeto, quando ocorrer, v.g., uma alteração posterior no próprio texto constitucional que tenha modificado o plano fático, valendo lembrar da mutação constitucional sem modificação formal do texto.30
O primeiro aspecto formal é extremamente pacífico e diz respeito a competência do STF para julgar o processo de formação da súmula vinculante. Não poderia ser diferente, pois, como já mencionamos, a súmula vinculante tem como objeto matéria constitucional, a qual quem concede a última palavra é o STF, o órgão da cúpula do Judiciário Brasileiro e guardião da CF.

O segundo aspecto formal que a CF e a Lei 11.417/2006 trazem é o rol restrito dos legitimados para a edição, revisão ou cancelamento da súmula vinculante. Esse ponto, ante a sua importância, será tratado individualmente, no próximo item.

O terceiro aspecto a ser considerado é o quorum de aprovação de, no mínimo, 2/3 (dois terços) dos ministros do STF (corresponde, especificamente, a 8 ministros), para que uma súmula vinculante seja editada, revista ou cancelada (art. 103-A, caput, CF e art. 2.º, §3.º, Lei 11.417/2006).

O quarto aspecto procedimental é o da necessidade de publicação do enunciado da súmula vinculante, em seção especial do Diário da Justiça e do Diário Oficial da União, 10 dias após a sessão que a editou, revisou ou cancelou (art. 103-A, caput, CF e art. 2.º, §4.º, Lei 11.417/2006).

Publicada a súmula vinculante nos meios exigidos pela lei, tem eficácia imediata, ou seja, a partir deste momento, todos do Poder Judiciário e do Poder Executivo devem obedecê-la. No entanto, segundo o art. 4.º, Lei 11.417/2006, o STF, através da decisão de 2/3 (dois terços) dos seus membros poderá alterar a eficácia da súmula vinculante, seja para restringir seus efeitos ou para postergá-los.

Decidir conforme a súmula vinculante não ofenderá a independência e a liberdade do juiz. Estes princípios preconizam que o juiz, ao decidir uma lide, está vinculado apenas a lei e a sua consciência, não se submetendo as orientações dos tribunais superiores31

No entanto, no nosso ordenamento o juiz está obrigado a acatar a decisão do tribunal superior, que reformou a sua em grau recursal e isso não significa violação a independência do magistrado. Da mesma forma não há violação de tal princípio pela obediência das decisões uniformizadas dos tribunais superiores, como ocorrerá com aplicação das súmulas vinculantes:
A obrigatoriedade imposta ao juiz de obediência às decisões proferidas em grau de recurso decorre do princípio constitucional do duplo grau de jurisdição. Não haveria, portanto, de ferir a independência dos juízes o respeito que esses devem ter à jurisprudência uniformizada, fruto de reiteradas decisões do tribunal no mesmo sentido, como preceitos normativos genéricos, a orientar os seus julgamentos32.
Não há que se falar em violação a liberdade do juiz com a instituição da súmula vinculante, pois, frisamos, para que esta seja produzida, é preciso que antes o STF tenha se pronunciado sobre a matéria controvertida reiteradamente, de forma a ser pacificada naquela Corte:
A discussão surgiu na primeira instância, suscitada pelas partes, no exercício do direito de ação, dentro dos parâmetros do due process of law.

O juiz decidiu livremente, as partes também livremente recorreram. O tribunal livremente decidiu como entendeu acertado. O processo seguiu seu curso – sempre penoso e arrastado -, para os tribunais superiores.

Lá também se decidiu com liberdade e autonomia. A questão, entretanto, é de interesse social. Voltou várias vezes. O Tribunal novamente aplicou seu entendimento, como era de se esperar, porque a ele livremente chegou.

O mínimo de coerência que se espera de um tribunal é que mantenha seu ponto de vista livremente firmado, pelo menos por certo período de tempo, até que haja novas razões para mudá-lo.

Todos os juízes que atuaram no processo agiram com liberdade plena, indispensável ao raciocínio jurídico de aplicação da lei. Se, porém, para evitar repetição, o tribunal estabelece uma síntese de seu pensamento sobre o caso concreto e a ele se refere, ao julgar casos semelhantes, não está exigindo automatismo, nem transformando juízes inferiores em autômatos ou robôs jurídicos.33
Assim, até que o STF edite uma súmula vinculante, os demais juízes já exerceram sua liberdade e independência. É preciso impor limites a idéia de que o juiz só se vincula a lei e ao seu entendimento, para não chegarmos no autoritarismo, afinal Direito, como é um sistema, forma-se da experiência de todos os magistrados, não podendo a parte ser penalizada com uma posição isolada34.

Frisamos que os magistrados precisam sim de liberdade e independência para decidir. Não estamos pregando o fim dessas garantias, pelo contrário, defendemos que elas devem ser plenamente desfrutadas, até para a manutenção da imparcialidade da justiça. Apenas ponderamos que ela precisa de limites e não deve ser mais importante do que a concessão da prestação jurisdicional isonômica e previsível para todos.

Além do mais, concordamos com Eduardo de Avelar Lamy35 que os juízes poderão deixar de aplicar a súmula vinculante, quando, ao analisarem o caso concreto, verificarem que este não se enquadra no enunciado, obviamente, fundamentando fática e juridicamente esta decisão.
2.4 Legitimados
A legitimidade para aprovação de súmula com efeito vinculante no STF segue a tendência restritiva de todo seu procedimento, ou seja, apenas os indicados na CF e na Lei 11.417/2006 é que estão aptos, até mesmo para evitar que os tribunais superiores sejam tomados pelo inconformismo dos litigantes36.

Os primeiros legitimados são os ministros do STF, que podem agir de ofício, propondo a edição de súmula vinculante, por exemplo, durante o julgamento de um processo. “Nada impede também que fora de um julgamento seja sugerida a aprovação de uma súmula por qualquer um dos seus Ministros, por meio de um requerimento de natureza administrativa formulado junto ao Plenário.”37.

Além dos ministros do STF, o art. 103-A, §2.º, da CF, concedeu legitimidade para provocar o procedimento de edição, revisão ou cancelamento de súmula vinculante para quem pode propor a ação direta de inconstitucionalidade: Presidente da República, Mesa do Senado Federal, Mesa da Câmara dos Deputados, Mesa da Assembléia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal, Governador do Estado ou do Distrito Federal, Procurador-Geral da República38, Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, partido político com representação no Congresso Nacional e confederação sindical ou entidade de classe de âmbito Nacional.

Esse mesmo dispositivo constitucional ressalvou que lei ordinária posterior pudesse ampliar o rol dos legitimados. No entanto, o art. 3.º, da Lei 11.417/2006, acrescentou como legitimado a maioria dos órgão do Poder Judiciário, quais sejam: os Tribunais Superiores, os Tribunais de Justiça de Estados ou do Distrito Federal e Territórios os Tribunais Regionais Federais, os Tribunais Regionais do Trabalho, os Tribunais Regionais Eleitorais e os Tribunais Militares.

Todos estes legitimados podem propor súmula vinculante independente da existência de processo judicial sobre o seu objeto, bastando que preencham os requisitos já explicitados.

Diferente é a legitimidade dos Municípios, ainda mais restrita, pois só podem propor a edição, revisão ou cancelamento de súmula vinculante de forma incidental, ou seja, no curso do processo que seja parte e que o enunciado seja objeto da controvérsia39.

Apesar do rol dos legitimados ser composto de representantes de todos os poderes, o instituto da súmula vinculante sofre acusações de ferir o princípio da separação dos poderes, na medida em que seu enunciado estaria prescrevendo condutas gerais, abstratas e de observância obrigatória para todos, assemelhando-se a lei, de competência exclusiva do Poder Legislativo.

No entanto, não entendemos dessa forma. O Poder Judiciário, ao editar uma súmula vinculante, não está trazendo uma nova norma de conduta, está apenas indicando qual é a melhor interpretação da norma elaborada pelo Poder Legislativo, como ela atenderá melhor aos anseios e necessidades da sociedade. “Não há que se cogitar, portanto, no império do Poder Judiciário sobre os demais Poderes, mas sim num fenômeno de integração e complementação das funções exercidas por cada Poder 40.

Ademais, como não só o STF é legitimado para propor a edição, revisão e cancelamento de súmula vinculante, mas também representantes de todos os Poderes, o que a empresta “um caráter mais democrático, pois permite-se assim um debate maior na edição de súmulas que hoje não servem mais apenas como uma diretriz para o julgamento. “41

Essa preocupação pela democratização do procedimento de formulação de uma súmula vinculante foi estampada no art. 3.º, §2, da Lei 11.417/2006, ao prever a admissibilidade da manifestação de terceiros pelo relator, ou seja, é a possibilidade do amicus curiae.

Os terceiros que serão admitidos no procedimento da súmula, não são parte, mas sim especialistas no tema a ser pacificado, ampliando, assim o debate e concedendo maior segurança, tanto para a administração pública, quanto para os demais órgãos do Poder Judiciário que serão obrigados a seguir a orientação.

Desta forma a finalidade da súmula vinculante será amplamente atingida, pois os terceiros, ao participarem do procedimento, trarão para o relator questões que ele desconhece, ou que não tem domínio, bem como demonstrarão o que a sociedade espera.


2.5 Reclamação
A reclamação constitucional foi o instrumento escolhido pela EC 45/2004 para o STF asseverar a aplicação da súmula vinculante, conforme disposto no art. 103-A, §3.º,CF e art. 7.º, caput, Lei 11.417/2006.

Antes dessa Emenda Constitucional, a reclamação já estava prevista na CF, art. 102, I, l e art. 105, I, f, com o fim, de preservar a competência e a autoridade das decisões do STF e do STJ, respectivamente.

A natureza jurídica da reclamação sempre gerou dúvidas na doutrina. No entanto, segundo Leonardo Lins Morato42, é crescente o posicionamento da reclamação ter natureza jurídica de ação constitucional, ao lado do habeas corpus, do habeas data, do mandado de segurança e do mandado de injunção, especialmente pela sua estrutura jurídico-normativa. Como, por exemplo, a competência originária do STF e do STJ, confirmada pela CF e pela Lei 8.038/1990, que instituiu normas procedimentais nestas Cortes. Além do mais, o art. 103-A, §3.º,CF, prevê que a sua procedência provocará a anulação do ato administrativo e a cassação da decisão judicial, o que nunca ocorrerá no julgamento de ações e não de recursos.

A reclamação constitucional, portanto, sempre constituiu uma relação jurídica processual autônoma, o que continuará, ainda que ela seja proposta contra ato judicial que desrespeitou súmula vinculante.

A reclamação importante para os nossos estudos, portanto, é de competência do STF e tem como objetivo:
Reprimir ou impugnar o desrespeito a uma súmula vinculante, assim caracterizado por não ter sido aplicada essa súmula, ou por ter sido aplicada indevidamente, ou por ter sido distorcido o seu conteúdo, ou por terem sido desbordados os seus limites, ou por ter sido interpretada inadequadamente, ou qualquer outra conduta que, de algum modo, acabe configurando um abuso da autoridade da Corte (STF) responsável pela edição da súmula. 43
Numa breve leitura dos dispositivos constitucional e legal, verificamos que qualquer pessoa prejudicada por uma decisão judicial ou administrativa contrária a súmula vinculante, poderá impetrar uma reclamação, exigindo a observância desta.

A já comentada Lei 8.038/1990, em seu art. 13, acrescenta o Ministério Público44, no rol dos legitimados a proporem reclamação; apesar de seu art. 16, prevê sempre sua participação, ainda que não seja parte.

Ainda pela literalidade do art. 103-A, §3.º,CF e do art. 7.º, Lei 11.417/2006, percebemos que a reclamação visa atacar a decisão judicial ou ato administrativo45 que foi contra a súmula vinculante.

No §2º, do art. 7.º, da Lei 11.417/2006, repete-se a natureza do provimento procedente da reclamação constitucional previsto no §3.º, art. 103-A, CF: anulação do ato administrativo ou cassação da decisão judicial impugnada.

Em relação a anulação do ato administrativo, a EC 45/2004 demonstrou respeito ao princípio da separação dos poderes, pois não determinou que o STF proferisse uma decisão para substituir o ato administrativo contrário a súmula vinculante, ficando a critério da administração pública praticar outro ato, desde que respeite posição do Supremo46.

O mesmo procedimento é seguido no caso de cassação da decisão judicial, por mais que estejam no mesmo Poder:


Mas o STF não profere outro ato. Num juízo de reenvio, determina que outra decisão (o pronome outra, no feminino, refere-se a decisão judicial) seja proferida, ‘com ou sem a aplicação da súmula, conforme o caso’. Casos pode haver em que a cassação do ato seja suficiente para assegurar a efetividade da súmula, como quando a anulação do ato contrário à súmula fizer com que prevaleça outro, proferido de acordo com ela (imagine-se a hipótese de provimento de recurso intempestivo para reformar decisão dada segundo a súmula, e substituí-la por outra, contrária ao enunciado). 47grifo do autor.
3 A súmula vinculante n. 4
A súmula vinculante n. 4 assim dispõe: “Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial”.

Ela foi editada de ofício, durante o julgamento RE 565.714, no qual debateram a constitucionalidade de lei complementar estadual paulista fixar o salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade dos policiais militares.

Concluiu-se pela inconstitucionalidade da lei, ante a vedação do salário mínimo ser indexador de reajustes de obrigações, expressa no art. 7º, IV, CF:
EMENTA: CONSTITUCIONAL. ART. 7º, INC. IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. NÃO-RECEPÇÃO DO ART. 3º, § 1º, DA LEI COMPLEMENTAR PAULISTA N. 432/1985 PELA CONSTITUIÇÃO DE 1988. INCONSTITUCIONALIDADE DE VINCULAÇÃO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE AO SALÁRIO MÍNIMO: PRECEDENTES. IMPOSSIBILIDADE DA MODIFICAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO BENEFÍCIO POR DECISÃO JUDICIAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.

1. O sentido da vedação constante da parte final do inc. IV do art. 7º da Constituição impede que o salário-mínimo possa ser aproveitado como fator de indexação; essa utilização tolheria eventual aumento do salário-mínimo pela cadeia de aumentos que ensejaria se admitida essa vinculação (RE 217.700, Ministro Moreira Alves).

A norma constitucional tem o objetivo de impedir que aumento do salário-mínimo gere, indiretamente, peso maior do que aquele diretamente relacionado com o acréscimo. Essa circunstância pressionaria reajuste menor do salário-mínimo, o que significaria obstaculizar a implementação da política salarial prevista no art. 7º, inciso IV, da Constituição da República.

O aproveitamento do salário-mínimo para formação da base de cálculo de qualquer parcela remuneratória ou com qualquer outro objetivo pecuniário (indenizações, pensões, etc.) esbarra na vinculação vedada pela Constituição do Brasil.

Histórico e análise comparativa da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.

Declaração de não-recepção pela Constituição da República de 1988 do Art. 3º, § 1º, da Lei Complementar n. 432/1985 do Estado de São Paulo.

2. Inexistência de regra constitucional autorizativa de concessão de adicional de insalubridade a servidores públicos (art. 39, § 1º, inc. III) ou a policiais militares (art. 42, § 1º, c/c 142, § 3º, inc. X).

3. Inviabilidade de invocação do art. 7º, inc. XXIII, da Constituição da República, pois mesmo se a legislação local determina a sua incidência aos servidores públicos, a expressão adicional de remuneração contida na norma constitucional há de ser interpretada como adicional remuneratório, a saber, aquele que desenvolve atividades penosas, insalubres ou perigosas tem direito a adicional, a compor a sua remuneração. Se a Constituição tivesse estabelecido remuneração do trabalhador como base de cálculo teria afirmado adicional sobre a remuneração, o que não fez.

4. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento. (RE 565.714 – Rel. Min. Cármen Lúcia – Publ. DJE 08/08/2009)
Aproveitaram este mesmo julgamento para solucionar também o problema da base de cálculo do adicional de insalubridade na iniciativa privada, a qual também utiliza o salário mínimo, por previsão no art. 192, CLT e Súmula 228, TST (antes da redação ser alterada).

Ao apreciarmos os debates do julgamento do RE 565.514, percebemos que foi o Ministro César Peluso quem levantou a necessidade de fazer uma súmula genérica, que alcançasse a todos; e, ainda, sugeriu a edição de duas súmulas, sendo uma de caráter geral e outra específica para a lei complementar paulista. Isso tudo após a Ministra Cármen Lúcia demonstrar preocupação com a redação, achando-a perigosa. Porém, o Ministro Gilmar Mendes não concordou, entendendo suficiente apenas uma súmula.48

Os requisitos para a edição de uma súmula vinculante estavam presentes, especialmente a controvérsia atual, geradora de insegurança jurídica e multiplicação de processos (segundo registrado, eram aproximadamente 580 processos no STF e 2.405 no TST)49. Assim, não havia dúvidas da necessidade de imediata pacificação do tema, em prol do restabelecimento da segurança jurídica e da redução dos litígios.

O problema maior talvez esteja na redação da súmula vinculante n. 4, a qual gerou dúvidas e, ao invés de trazer a tão almejada segurança jurídica, manteve (quiçá piorou) a insegurança, além da elevação do número de processos judiciais sobre o tema, inclusive com inúmeras reclamações constitucionais visando restabelecer o respeito a este preceito.

As consequências da redação desta súmula vinculante começaram com a alteração da súmula 228 do TST. Para o TST, a partir da súmula vinculante n. 4, o adicional de insalubridade deveria ser calculado sobre o salário básico ou outro mais vantajoso previsto em norma coletiva:
A utilização do ‘salário básico’ para o cálculo do adicional de insalubridade levou em conta a existência da sua expressa previsão para hipótese semelhante, referente ao adicional de periculosidade pelo trabalho com inflamáveis e explosivos, conforme art. 193, §1º, da CLT e Súmula nº 191 do TST. Assim, tendo em vista a semelhança das situações envolvidas, bem como a ausência de norma válida fixando a base de cálculo do adicional de insalubridade, entendeu o TST ser aplicada a analogia, na forma do art. 4º da Lei de Introdução ao Código Civil e do art. 8º da CLT.

[...]


De acordo com a diferenciação acima, entendeu o TST pela não-incidência de vedação quanto à fixação de nova base de cálculo do adicional de insalubridade no âmbito da relação de emprego, apesar da parte final da Súmula Vinculante nº 4 do STF.50
A partir deste momento inúmeros questionamentos surgiram, gerando grande incerteza:
A partir tanto da edição da Súmula Vinculante n. 4 do STF, quanto da nova redação da Súmula n. 228 do TST, a incerteza nessa matéria trouxe preocupação ao empresariado e aos trabalhadores que laboram em condições insalubres, dada a diferença substancial que existe, do ponto de vista econômico, se adotado um ou outro parâmetro, o que traria impacto notável na folha de pagamento e ganho considerável para o empregado.

Quais as questões que se colocaram? Se o salário mínimo é inconstitucional para servir de base de cálculo do adicional de insalubridade, qual o critério a ser seguido a partir de agora? A inconstitucionalidade não se deveu ao fato de o constituinte ter proibido a utilização do salário mínimo como indexador, por propiciar reajustes em patamares mais elevados do que os da inflação? Assim, como poderia a alteração de critério ser mais vantajosa ao empregado (estabelecendo o salário base), se a ratio da inconstitucionalidade lhe era desfavorável? Ou como poderia ser mais propícia ao empregador (estabelecendo a conversão em expressão monetária do salário mínimo e aplicando os reajustes legais de salários), se não se admite reformatio in pejus ao demandante nas decisões judiciais? Finalmente, surgia a questão: Uma vez editada a nova Súmula n. 228 do TST, as empresas que a seguissem e passassem a pagar o referido adicional sobre o salário básico poderiam, uma vez reformada a decisão do TST pelo STF, voltar atrás e retornar ao uso do salário mínimo como parâmetro, já que as alterações contratuais prejudiciais ao trabalhador são nulas, de acordo com o art. 468 da CLT?51


No entanto, esta súmula teve sua aplicação suspensa, em decisão liminar, proferida nos autos da Reclamação Constitucional 6.26652, pelo Presidente da Suprema Corte, Ministro Gilmar Mendes:
Logo, à primeira vista, a nova redação estabelecida para a Súmula n° 228/TST revela aplicação indevida da Súmula Vinculante n° 4, porquanto permite a substituição do salário mínimo pelo salário básico no cálculo do adicional de insalubridade sem base normativa.

Ante o exposto, defiro a medida liminar para suspender a aplicação da Súmula n° 228/TST na parte em que permite a utilização do salário básico para calcular o adicional de insalubridade.53


Ainda na decisão do RE 565.714, o STF, aplicando a técnica da declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade, entendeu que apesar de ser inconstitucional a utilização do salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade, deve continuar sendo aplicado, até que o Poder Legislativo regulamente a matéria. Afinal, não pode ficar sem uma base de cálculo, sob pena de retirar o direito dos trabalhadores. E é neste sentido que o TST está decidindo, em respeito a liminar acima mencionada:
EMENTA: ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - BASE DE CÁLCULO - SALÁRIO MÍNIMO (CLT, ART. 192) – DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONA-LIDADE SEM PRONÚNCIA DE NULIDADE (“UNVEREINBARKEITSERKLARUNG”) – SÚMULA VINCULANTE 4 DO STF. 1. A REVISTA PATRONAL VERSAVA SOBRE A BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. 2. O STF, AO APRECIAR O RE-565.714-SP, SOB O PÁLIO DA REPERCUSSÃO GERAL DA QUESTÃO CONSTITUCIONAL REFERENTE À BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE, EDITOU A SÚMULA VINCULANTE 4, RECONHECENDO A INCONSTITUCIONALIDADE DA UTILIZAÇÃO DO SALÁRIO MÍNIMO, MAS VEDANDO A SUBSTITUIÇÃO DESSE PARÂMETRO POR DECISÃO JUDICIAL. REJEITOU-SE, INCLUSIVE, A TESE DA CONVERSÃO DO SALÁRIO MÍNIMO EM SUA EXPRESSÃO MONETÁRIA E APLICAÇÃO POSTERIOR DOS ÍNDICES DE CORREÇÃO DOS SALÁRIOS, UMA VEZ QUE, SENDO O REAJUSTE DO SALÁRIO MÍNIMO MAIS ELEVADO DO QUE A INFLAÇÃO DO PERÍODO, RESTARIAM OS SERVIDORES E EMPREGADOS POSTULANTES DE UMA BASE DE CÁLCULO MAIS AMPLA PREJUDICADOS AO RECEBEREM COMO PRESTAÇÃO JURISDICIONAL A REDUÇÃO DA VANTAGEM POSTULADA. 3. ASSIM DECIDINDO, A SUPREMA CORTE ADOTOU TÉCNICA DECISÓRIA CONHECIDA NO DIREITO CONSTITUCIONAL ALEMÃO COMO DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIO-NALIDADE SEM PRONÚNCIA DA NULIDADE (“UNVEREINBARKEITSERKLARUNG”), OU SEJA, A NORMA, NÃO OBSTANTE SER DECLARADA INCONSTITUCIONAL, CONTINUA A REGER AS RELAÇÕES OBRIGACIONAIS, EM FACE DA IMPOSSIBILIDADE DE O PODER JUDICIÁRIO SE SUBSTITUIR AO LEGISLADOR PARA DEFINIR CRITÉRIO DIVERSO PARA A REGULAÇÃO DA MATÉRIA. 4. NESSE CONTEXTO, AINDA QUE RECONHECIDA A INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 192 DA CLT E, POR CONSEGUINTE, DA PRÓPRIA SÚMULA 228 DO TST, TEM-SE QUE A PARTE FINAL DA SÚMULA VINCULANTE 4 DO STF NÃO PERMITE CRIAR CRITÉRIO NOVO POR DECISÃO JUDICIAL, RAZÃO PELA QUAL, ATÉ QUE SE EDITE NORMA LEGAL OU CONVENCIONAL ESTABELECENDO BASE DE CÁLCULO DISTINTA DO SALÁRIO MÍNIMO PARA O ADICIONAL DE INSALUBRIDADE, CONTINUARÁ A SER APLICADO ESSE CRITÉRIO PARA O CÁLCULO DO REFERIDO ADICIONAL. REFORÇA TAL CONVICÇÃO O FATO DO STF TER CASSADO, EM LIMINAR, A NOVA REDAÇÃO DA SÚMULA 228 DO TST, QUE ESTABELECIA, APÓS A SÚMULA VINCULANTE 4 DO STF, O SALÁRIO BÁSICO COMO PARÂMETRO PARA O ADICIONAL DE INSALUBRIDADE (RECLAMAÇÃO 6.266-MC/DF, REL. MIN. GILMAR MENDES, EM 15/07/08). AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO (AIRR 25/2006-026-04-40 – 7ª Turma do TST – Rel. Min. Ives Gandra Martins Filho – Publ. DJ 12/09/2008)
Destacamos que o STF excluiu a utilização da remuneração como base de cálculo, sob o argumento que o art. 7º, XXIII, CF ao falar em adicional de remuneração, garante aos empregados que trabalhem em condições penosas, insalubres e perigosas, um acréscimo à remuneração, e não sobre a remuneração. O curioso é que no RE 439.035, um dos precedentes da súmula vinculante 4, foi restabelecido o critério do TRT, que era a remuneração54.
Interessantes são as decisões do TRT/MG, proferidas após a suspensão da nova redação da súmula 228 TST, nas quais definiu ser remuneração como base de cálculo do adicional de insalubridade:

EMENTA: ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO.


REMUNERAÇÃO DO EMPREGADO. ART. 7º, INCISO XXIII DA CR/88.
Vedada a incidência do adicional de insalubridade tanto sobre o
salário mínimo (Súmula Vinculante nº 4 do STF) quanto
sobre o salário base do empregado (Rcl 6266 que suspendeu a
aplicação da Súmula 228 do TST), tem-se que este deve ser
calculado com base na efetiva remuneração, tal como preceitua
o art. 7º, inciso XXIII da Constituição da República, ao
utilizar o termo "remuneração" ao invés de "salário" para
qualificar o adicional que deve ser pago pelo trabalho prestado em
condições penosas, insalubres ou perigosas. (Processo: 00987-2008-108-03-00-0 RO – 6ª Turma do TRT/MG – Rel. Convocado Fernando Antonio Viegas Peixoto – Publ. 08/06/2009)
EMENTA: ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. SÚMULA VINCULANTE Nº 04 DO STF. A suspensão efetivada pelo Supremo Tribunal Federal, no dia 15.07.2008, à aplicação da nova redação conferida à Súmula 228, pelo TST, foi apenas relativamente à parte em que permitia a utilização do salário básico para cálculo do adicional de insalubridade, não se vislumbrando qualquer vedação em utilizar a remuneração como base de cálculo. Sendo assim, entendo que a remuneração deva ser tomada como base de incidência do adicional, já que a própria Constituição prevê "adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas" (art. 7º, XXIII). Com isso, frise-se, não se está contrariando a Súmula Vinculante de nº 4, uma vez que não há criação de base de cálculo por meio de decisão judicial, mas apenas supressão de lacuna legislativa por aplicação analógica da própria norma constitucional que consagra o direito em foco. (Processo: 01300-2008-040-03-00-4 RO – 6ª Turma do TRT/MG – Rel. Des. Anemar Pereira Amaral – Publ. 20/12/2008)
É certo que são decisões proferidas pela 6ª Turma do referido TRT, no entanto, elas demonstram o ideal de manter a base de cálculo que anteriormente os Regionais vinham aplicando.
Ademais, a posição do STF de vedar que decisão judicial arbitre uma nova base de cálculo do adicional de insalubridade viola o princípio da inafastabilidade da jurisdição, previsto no art. 5º, XXXV, CF, bem como no art. 4º LICCB, art. 126 CPC e art. 8º. CLT. Há, portanto, autorização expressa, tanto constitucional, quanto infraconstitucionalmente, que o Poder Judiciário, nos casos de omissão legislativa, pode decidir com base na analogia, costumes, princípios gerais do direito entre outras técnicas de integração do ordenamento jurídico:
O que se percebe, de tudo isso, é que o STF nos indica que não é possível utilizar o salário mínimo como indexador de base de cálculo, como consta no texto da CLT (art. 192). Deste modo, o referido texto foi recepcionado pela atual Constituição ao estabelecer o adicional de insalubridade, mas não foi recepcionado quanto à base de cálculo, que deve ser qualquer outra menos o salário mínimo. Isso é corretíssimo, ao meu ver. O salário mínimo não pode ser utilizado como indexador, nem de contratos, nem de verbas salariais. Isso está bastante claro na ementa da Ministra Cármen Lúcia. O problema começa na parte final da súmula vinculante quando diz: "... nem ser substituído por decisão judicial". Ora, por que o Judiciário estaria impedido de substituir a base de cálculo do adicional de insalubridade? O juiz não pode deixar de dar solução ao litígio, alegando lacuna ou obscuridade da lei. Se a base de cálculo é inconstitucional, o juiz deve usar outra, recorrendo à analogia, aos costumes e aos princípios gerais de direito (CPC, 126). Com isso, o juiz não está usurpando a função do legislador, mas apenas fazendo a integração do ordenamento jurídico, que, por princípio, é completo, tem que ser completo.55
Assim, ainda que permaneça o entendimento de que a CF não previu a remuneração como base de cálculo do adicional de insalubridade, não há qualquer inconstitucionalidade na nova redação da súmula 228 TST, tendo em vista que utilizou a analogia como base de cálculo do adicional de periculosidade.
4 Considerações finais
A súmula vinculante é um dos institutos mais novos do ordenamento jurídico brasileiro, inserida através da EC 45/2004, responsável pela reforma do Poder Judiciário.
Até esta Emenda Constitucional, as súmulas tinham caráter meramente persuasivo, ou seja, ao relacionarem seu posicionamento, os Tribunais Superiores pretendiam que os demais juízes, bem como a administração pública os seguissem voluntariamente, afinal, de nada adiantaria contrariá-los se tinham grandes chances de reforma.
A súmula vinculante veio revolucionar o sistema jurídico nacional, pois deixaram de ter apenas função orientadora e passaram a ter função coercitiva, à medida que se tornaram de observância obrigatória tanto para o Poder Judiciário, quanto para o Poder Executivo.
O princípio da segurança jurídica constitui um direito fundamental, apesar de estar implícito na CF, manifestando-se em diversos institutos, como na coisa julgada, no ato jurídico perfeito, no direito adquirido, na fundamentação das decisões, na isonomia dos julgamentos, entre outros que levem a estabilidade das relações sociais.
Percebemos que ao buscar essa estabilidade, o princípio da segurança jurídica chega a se confundir com o objetivo do Direito, que é manter a paz social, mediante a criação de regras iguais para todos.
A segurança jurídica manifesta, em cada um daqueles institutos, idéia distintas e, no presente estudo, privilegiamos as da fundamentação e isonomia das decisões.
Assim, uma decisão, para ser justa, não basta aplicar as leis, mas precisa apreciá-las, demonstrando nas razões do julgamento como foram aplicadas no caso concreto.
É na fundamentação que verificamos se os preceitos legais estão sendo aplicados igualmente para todos (ainda mais diante da mutabilidade da interpretação das leis ao longo dos anos, para se adequar a sociedade da época das decisões), trazendo segurança do tratamento isonômico ao jurisdicionado.
O objetivo da súmula vinculante é exatamente garantir uma prestação jurisdicional de qualidade, conjugando a celeridade e o tratamento isonômico aos que se encontrarem em situações idênticas. O resultado disso será (ou deveria ser) o descongestionamento do Poder Judiciário, gerado pelas diversas causas desnecessárias e pelos recursos procrastinatórios.
É claro que a súmula vinculante não resolverá todos os problemas dessa ordem, até mesmo porque nem sempre existirá uma aplicável ao processo, devendo existir outros instrumentos com esses mesmo objetivos.
Defendemos a súmula vinculante exatamente pelo seu efeito coercitivo, não só em relação ao Poder Judiciário, mas também em relação a administração pública, quem mais afoga a justiça com processos fadados ao insucesso.
Não concordamos com as críticas sobre a súmula vinculante retirar a liberdade e independência do juiz, pois esta foi exercida exaustivamente, antes da edição do seu enunciado. Afinal, até uma controvérsia jurídica chegar no STF, muito foi debatido nos tribunais inferiores.
Além do que seu objeto é restrito a validade, a interpretação e a eficácia das normas constitucionais, e sua edição justificada pela controvérsia atual que acarrete insegurança jurídica e multiplicação de processos, ou seja, é preciso que a tese jurídica debatida esteja sendo decidida de forma diferente pelos juízes e pela administração pública, tornando imprescindível imediata pacificação do tema, em prol do restabelecimento da segurança jurídica e da redução dos litígios.
No mais, tanto o art. 103-A, da CF, quanto a Lei 11.417/2006, admitiram que a súmula vinculante pode ser superada, bastando que seja feito processo de revisão ou cancelamento, que segue as mesmas regras da sua edição. Dessa forma afasta o suposto risco de engessamento da jurisprudência, que alguns sustentam que a súmula vinculante trará.
Ao nosso ver, os reflexos da súmula vinculante no processo serão positivos, especialmente porque ao descongestionar a justiça dos processos repetitivos, permitirá que os juízes se atenham as causas que nunca foram debatidas.
É claro que os ministros do STF, ao redigirem uma súmula vinculante precisarão de muito cuidado para não surgirem dúvidas, tanto na sua aplicação, quanto na sua inobservância. E é exatamente este mal que aflinge a súmula vinculante n. 4.
O enunciado da súmula vinculante n. 4, ao invés de pacificar os conflitos sobre vedação do salário mínimo ser utilizado como indexador de base de cálculo de vantagem, tanto do servidor público, quanto do empregado, bem como da impossibilidade de substituição por decisão judicial, ampliou a insegurança jurídica acerca do tema.
A redação aberta da súmula vinculante n. 4 não cumpriu a finalidade do instituto, que é a pacificação do tema e a segurança jurídica, uma vez que permaneceram (ou ampliaram) os debates, o qual foi agravado com a alteração da súmula 228, TST e sua suspensão pelo STF.
O objetivo desta alteração foi exatamente cumprir a súmula vinculante n. 4. Assim, ao invés de utilizar o salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade, foi fixado o salário básico, a semelhança do que ocorre com o adicional de periculosidade.
Infelizmente, o STF, ao suspender a aplicação da súmula 228 do TST agravou a controvérsia sobre a base de cálculo do adicional de insalubridade, e, consequentemente, violou o princípio da segurança jurídica (objetivo principal das súmulas vinculantes).
Entendemos que essa posição do STF em vedar que o Poder Judiciário decida por analogia no caso de omissão legislativa, afronta o princípio da inafastabilidade da jurisdição.

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