Sobre a common law, civil law e o precedente judicial



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ACADEMIA BRASILEIRA DE

DIREITO PROCESSUAL CIVIL



SOBRE A COMMON LAW , CIVIL LAW E O PRECEDENTE JUDICIAL1.

Sérgio Gilberto Porto2




1. Observações Preliminares. 1.1 Noções elementares sobre a origem e formação do sistema da common law. 1.2 A circulação de modelos entre famílias jurídicas diversas: uma realidade intensificada, em face da globalização. 2. Compreensão e propósito do precedente vinculante na Common Law. 3. Requisitos para a formação e aplicação do precedente vinculante. 4. Sinais do prestigiamento da idéia de precedente vinculante no Brasil. 5. Stare Decisis e Res Iudicata: 5.1 Função formativa da Coisa julgada na common Law. 5.2 Desdobramento da idéia de coisa julgada na common law americana. 5.3 Observações conclusivas.


1. OBSERVAÇÕES PRELIMINARES
O estudo analítico entre os sistemas jurídicos da civil law, também conhecido como romano germânico, e o da common law já foi objeto de preocupação de grandes doutrinadores comparatistas. Muitos, sem sombra de dúvida, através de informações enriquecedoras, demonstraram com erudição as semelhanças e dessemelhanças entre os modelos3.
O presente ensaio, contudo, não tem a pretensão de enfrentar a discussão a respeito dos dois grandes sistemas. Antes, pretende instigar os leitores à meditação quanto ao papel de determinados institutos de direito processual que desempenham tarefa de grande importância numa e noutra ordem jurídica.
Assim, com brevíssimas pinceladas históricas, registrar-se-á a formação da common law, para em seguida situar o instituto do precedente vinculante neste sistema. O passo seguinte, quase que inevitável, em face do propósito, é a comparação com o instituto estabilizador das demandas do direito processual civil brasileiro.
Portanto, a idéia básica aqui lançada é de estimular o debate acerca do singular papel da decisão judicial em cada sistema, apontando eventuais traços comuns, realçando as diferenças e identificando influências, tudo com o fito de apreciar criticamente a efetividade de uma e outra proposta.
1.1 Noções elementares sobre a origem e formação do sistema da common law.

Considerando a obviedade de que o sistema da civil law é do domínio dos operadores nacionais, parece oportuno que se introduza tão-somente a matéria referente a origem e formação da common law. Com este propósito, pode-se registrar que o direito nascido neste sistema funda-se essencialmente na tradição, a ponto de forjar entre seus operadores um senso histórico que lhe rendeu a adjetivação de direito costumeiro. Como ressalta GUSTAV RADBRUCH, trata-se de um verdadeiro amor dos ingleses pela tradição4, razão pela qual se faz necessário esta breve incursão histórica.

Nesta linha, cumpre destacar que não raras vezes o sistema da common law é chamado de direito inglês ou direito anglo-saxão ou, ainda, direito da Grã-Bretanha. Contudo, o uso de tais expressões para designar o direito da common law é considerado absurdo por aqueles que se dedicaram ao estudo do tema5. Na verdade, tais expressões poderiam ser consideradas espécies do gênero common law, uma vez que fazem parte deste sistema, assim como demonstram peculiaridades históricas do direito nascido na comunidade britânica.

Com o propósito de elucidar as origens do sistema da common law, observa RENÉ DAVID, autor da clássica obra ‘Os Grandes Sistemas do Direito Contemporâneo’, que a evolução deste sistema divide-se em períodos distintos. Com efeito, inicialmente foi regido sob a égide do direito anglo-saxônico, expressão cunhada em razão das tribos que dividiam a grande ilha – anglos, saxões e dinamarqueses. Apesar do povo inglês estar submetido a um único soberano, o direito era fracionado, guardando a característica de direito local.

A conquista normanda, de sua parte, como segundo momento, nos idos de 1066, é data marcante para a compreensão do direito da common law, pois assinala o término da sociedade tribal, dando lugar para uma sociedade feudalista com base na experiência administrativa da Normandia. É a partir da invasão normanda que se tem os primeiros registros da expressão common law ou comune ley6. Destarte, o desenvolvimento do direito inglês deveu-se, em grande parte, pela atuação dos Tribunais Reais de Westminster, onde o processo tinha seu curso marcado pela forma como a demanda era conduzida. Ainda, nas palavras de RENÉ DAVID, “a cada writ corresponde, de fato, um dado processo que determina a seqüência dos atos a realizar, a maneira de regular certos incidentes, as possibilidades de representação das partes, as condições de admissão das provas e as modalidades da sua administração, e os meios de fazer executar a decisão”7.

Neste passo, é importante destacar que fica consagrada a expressão “remedies precede rights”. Assim, era patente a presença de um direito formalista, apegado a regras processuais que conduziam a produção jurisprudencial da época.

O excesso de formalismo da época, contudo, acabou por causar um certo desprestígio ao direito da common law, abrindo espaço para o surgimento de uma nova forma de solução dos conflitos. Desse modo, após a grande expansão da common law, sentida no século XIII, surge sistema rival, a equity, buscando solucionar as injustiças perpetradas pela common law. Criou-se, pois, uma forma de recorrer ao soberano quando a decisão dada pelos Tribunais de Westminster não satisfizesse as partes. Este recurso deveria ser apreciado pelo confessor do Rei, chamado Chanceler (Cousellor)8 . Todavia, os casos excepcionais que deveriam ensejar tal recurso passaram a se tornar tão comuns que possibilitaram o desenvolvimento desta jurisdição paralela a ponto de gerar celeuma na justiça britânica. Esta foi resolvida através de pacto selado entre os Tribunais da common law e a jurisdição do Chanceler, fazendo coexistir as duas formas de solução de conflitos no direito inglês.

Por derradeiro, destaca-se o período moderno, marcado sobretudo pelas reformas do século XIX, e, também, pelo triunfo das idéias democráticas e influência de JEREMY BENTHAM. Nada obstante, a organização judiciária sofre profundas alterações nos anos de 1873-1875 pelos Judicature Acts que consolidaram o término da cisão entre os tribunais da common law e da equity9 , cada qual podendo aplicar regras de uma ou outra jurisdição indistintamente.


Hoje, como sabido, trata-se de sistema consolidado, gozando de largo prestígio no mundo ocidental, presente na comunidade britânica - ressalvada a Escócia que pertence a família romano-germânica - e, modo especial, com adequações, na maioria dos Estados da Federação americana.

1.2 A circulação de modelos entre famílias jurídicas diversas: uma realidade intensificada em face da globalização.

Apesar, máxima vênia, da existência de poucos estudos por parte da doutrina nacional acerca da origem e características da família da common law, não traduz, esta realidade, a importância e influência que este sistema desempenha no mundo ocidental e, inclusive, no direito brasileiro.

Com efeito, o que a primeira vista pode parecer uma realidade completamente distante, com um olhar mais centrado no nosso próprio ordenamento jurídico, pode-se afirmar, com segurança, que há circulação de soluções e propostas entre a família romano-germânica, da qual faz parte o direito brasileiro, e a família da common law.

Esta afirmação encontra respaldo, p. ex., em MAURO CAPPELLETTI que em excelente trabalho que historia as raízes do processo civil italiano, faz um comparativo entre influências havidas na common law e na civil law pelo Direito Romano. De fato, voltando-se o olhar para Roma é possível identificar uma intensa aproximação entre as duas famílias já naquele momento e que são realçadas pela pena talentosa de CAPPELLETTI. Refere o mestre peninsular que: “Pode acontecer que seja também esse um dos múltiplos sintomas daquele movimento grandioso de unificação jurídica, ou pelo menos de aproximação dos ordenamentos jurídicos nacionais, que foi na maior parte auspiciado10, ou previsto ou assinalado. Desse movimento, de fato, a pesquisa histórico-comparativa que aqui concluímos pôs em luz mais de uma etapa. A própria contraposição, delineada eficaz e autorizadamente por Pringsheim, entre os dois “pares” (direito romano clássico e common law, de um lado, e direito justiniano e civil law do outro) foi, por força dos desenvolvimentos que a common law e a civil law tiveram no curso dos séculos XIX e XX, atenuada fortemente. O movimento de aproximação operou, ou está operando, de maneira convergente em ambas as partes. Se posso levar adiante a analogia (que ainda é, obviamente, uma simplificação, que dever ser considerada com bastante cautela!), traçada, entre outros, por Pringsheim, direi que se tem, de um lado, uma mitigação das escritas romanas tardias ou bizantinas nas codificações dos países da Europa continental, correspondente, de outro, a uma atenuação das próprias escritas romanas clássicas na common law”11.

Realmente, o diálogo entre famílias jurídicas diversas é de há muito inegável e se existe diálogo, existem influências recíprocas. Inclusive, como demonstra de forma clara CAPPELLETTI, influência nas origens dos sistemas.

Cumpre, outrossim, registrar que, hodiernamente, em face da globalização – a qual para o bem ou para o mal indiscutivelmente facilitou as comunicações - observa-se um diálogo mais intenso entre as famílias romano-germânicas e a da common law, onde uma recebe influência direta da outra. Da common law para civil law, há, digamos assim, uma crescente simpatia por algo que pode ser definido como uma verdadeira "commonlawlização" no comportamento dos operadores nacionais, modo especial, em face das já destacadas facilidades de comunicação e pesquisa postas, na atualidade, a disposição da comunidade jurídica. Realmente, a chamada "commonlawlização" do direito nacional é o que se pode perceber, com facilidade, a partir da constatação da importância que a jurisprudência, ou seja, as decisões jurisdicionais, vêm adquirindo no sistema pátrio, particularmente através do crescente prestigiamento da corrente de pensamento que destaca a função criadora do juiz12.

Evidências do aumento do grau de aceitação de tal corrente de pensamento podem ser identificadas na pesquisa acadêmica sobre casos já julgados pelo Poder Judiciário para fundamentar teses, assim como em acórdãos que servem para embasar demandas e, quiçá, o mais eloqüente exemplo de tal influência, constata-se na verificação do valor atribuído à interpretação divergente verificada entre tribunais na aplicação do direito, a qual, é capaz, inclusive, de ensejar Recurso Especial, consoante disposição constitucional (105, III, “c”, CF), muito embora, através dele se busque, ainda que em sede retórica, uniformizar a interpretação e/ou aplicação da lei.

Poder-se-ia, nesta linha, ainda, citar os efeitos vinculantes das decisões tomadas na jurisdição constitucional, a qual torna patente a importância do caso julgado em tais situações, bem como o traço de similitude com a common law, em face do valor atribuído às decisões jurisdicionais nesta sede.

Cumpre lembrar, - em face da afirmativa de que o crescente valor atribuído à jurisprudência na civil law brasileira representa, de certa forma, a influência da common law no sistema nacional, em face da globalização - que a fonte primeira do direito da common law é a jurisprudência, eis que este sistema é absolutamente pragmático, formando-se o direito através das decisões jurisdicionais. Há nele, pois, um compromisso prévio de prestigiamento do caso antecedente na decisão futura - circunstância operada através do distinguishing efetivado pelo magistrado posterior. São cotejados os grupos de casos semelhantes para ao fim decidir qual precedente mais se afeiçoa ao caso concreto. Assim, nos países em que vige o sistema da common law, acima da legislação e acima de qualquer outra fonte do direito está o caso julgado pelas cortes e que, portanto, criam precedentes e, por decorrência, verdadeiramente, fazem nascer o direito com base na experiência. Nesse sentido, as decisões jurisdicionais, em tais países, como se vê, desempenham um papel que transcende o caso posto ao crivo judicial.
2. COMPREENSÃO E PROPÓSITO DO PRECEDENTE VINCULANTE NA COMMON LAW

Como se pode perceber, a idéia de prestigiamento superlativo das decisões jurisdicionais é da essência da common law, em face do direito, nesta família jurídica, se formar preferencialmente com base na experiência e não apenas na lógica abstrata antecedente ao fato. Expressão maiúscula de que o direito neste sistema tem por fonte primordial a experiência está no prestígio adquirido pelo precedente jurisdicional, a ponto deste autorizar vinculação a casos futuros, ou seja, os efeitos da coisa julgada ultrapassam as partes e o objeto discutido em determinada e passam a ser aplicados a um universo em que haja casos de situação jurídica idêntica ou assemelhada. Há, pois, na common law, raízes profundamente pragmáticas e desvinculadas de qualquer compromisso com modelos abstratos representados pela existência de lei em tese.


Neste sistema, a idéia de vinculação do julgado precedente às demandas semelhantes surgiu nos idos do século XIX, quando a Câmara dos Lordes admitiu o caráter vinculativo das suas próprias decisões nos casos Beamish v. Beamish em 1861, referendado no caso London Street Tranways v. London County Council, este último tido como o mais célebre case13. Restou decidido pelo Lord Halsbury que seria mais sensato para a sociedade que fossem estabilizados os litígios com uma solução por vezes, até mesmo, inadequada, do que eternizar as incertezas e inseguranças.
Assim, foram lançadas as bases para o desenvolvimento da idéia do precedente vinculante ( rectius: stare decisis) que representa, em linhas gerais, a possibilidade jurídica de que o juízo futuro declare-se vinculado a decisão anterior, em face da identidade de casos. De sorte que, ‘Standing by a decision (firmar numa decisão)’, representa a tarefa de decidir uma questão de direito de modo uniforme em casos materialmente idênticos. Na proposta clássica, encerra a idéia: stare decisis et non quieta movere, ou, deixe-se a decisão firmada e não altere-se as coisas que foram assim dispostas, ou, ainda, ficar com o que foi decidido e não mover o que está em repouso.
A proposta é, pois, de que nos países onde se segue a tradição anglo-saxônica da commun law, a decisão jurisdicional assuma a função não apenas de dirimir determinada controvérsia posta à apreciação do juízo, mas, além disto, também desempenhe a tarefa de estabelecer um precedente com força vinculante, de modo a assegurar que no futuro, em caso análogo, venha a ser decidido da mesma forma.
A doutrina norte-americana, de sua parte, elenca uma série de explicações para a utilização da idéia de precedente vinculante. Convém, pois, ressaltar os argumentos apresentados.
(a) Primeiro, em decidindo as demandas, os juízos devem dirimir questões de direito. Na mesma jurisdição, o direito deve dar a mesma resposta para as mesmas questões legais. Para desenvolver o direito uniformemente e através do sistema judicial, as Cortes devem respeitar as resoluções hierarquicamente superiores. Trata-se, pois, do prestígio ao valor ‘segurança jurídica’. (b) Em segundo lugar, justiça imparcial e previsível significa que casos semelhantes serão decididos da mesma forma, independentemente das partes envolvidas, numa homenagem ao princípio da isonomia. (c) Em terceiro lugar, se na prática fosse de outra forma, isto é, não fossem as decisões judiciais previsíveis, o planejamento nas demandas iniciais seria de difícil concepção. (d) Em quarto lugar, stare decisis representa opiniões razoáveis, consistentes e impessoais, a qual incrementa a credibilidade do poder judicante junto a sociedade. (e) Em quinto lugar, além de servir para unificar o direito, serve para estreitar a imparcialidade e previsibilidade da justiça, facilitando o planejamento dos particulares, em face do padrão pré-fixado de comportamento judicial. Em resumo, a existência da doutrina da stare decisis acredita implementar - modo claro - qualidade e segurança na prestação do serviço justiça e, por decorrência, melhorar o convívio social.
Dentre seus propósitos encontra-se a idéia de encorajar os juízes a serem mais cuidadosos e diligentes na formação das decisões precursoras, por fazer com que estes preferencialmente confiem e construam sobre os esforços de seus antecessores; bem como, por induzir os magistrados a aplicação do princípio do julgamento impessoal e fazer com que se distanciem de seus próprios pré-conceitos e, também, para demover os litigantes de retornar ao Judiciário na ilusão de obter uma resposta diferente para o seu caso.
As decisões jurisdicionais, no sistema da commun law, portanto, vinculam o juízo futuro. Devem ser seguidas, no por vir, pelo próprio juízo prolator e pelas cortes hierarquicamente inferiores, em havendo reconhecimento pelo juízo posterior da identidade de casos.
Stare decisis aplica-se a todos os casos que apresentam a mesma questão legal, sem apresentar preocupação com a idéia de identidade de partes, mas sim quando revele preocupação com a identidade de demanda, a partir do primado que causas iguais merecem soluções idênticas. O que importa, adotando-se linguagem própria do sistema romano-germânico, especialmente na senda brasileira de tal família jurídica, é a identidade de suporte fático e pretensão. Havendo, pois, identidade de causas, há vínculo a ser seguido e respeitado, como garantia de isonomia de tratamento jurisdicional.
A tal propósito, observa o prof. da faculdade de Direito de Nova York, EDWARD RE: “Conseqüentemente, os precedentes não se devem aplicar de forma automática. O precedente deve ser analisado cuidadosamente para determinar se existem similaridades de fato e de direito e para estabelecer a posição atual da Corte com relação ao caso anterior”. Prossegue, dizendo que: “Logo, a força vinculativa de um caso anterior limita-se ao princípio ou regra indispensável à solução das questões de fato e de direito efetivamente suscitadas e decididas”. Por fim, enfatiza que “Ela (stare decisis) não se aplica a um caso onde possa ser demonstrado que o direito foi mal compreendido ou mal aplicado ou onde a decisão anterior seja evidentemente contrária à razão”14.
Registre-se, contudo, que tal propósito é princípio e não garantia absoluta e insuperável, não havendo, portanto, obediência cega, vez que possível decisão diversa do precedente, uma vez verificada ausência de razoabilidade e/ou erronia na decisão anterior.
Assim, pode-se afirmar que o precedente representa, em verdade, um ponto de partida para a análise e julgamento do caso concreto e não uma restrição ao poder de julgar, deixando, desse modo, bem claro a diferença entre o stare decisis e a chamada súmula vinculante que, nesta quadra da história, preocupa a comunidade jurídica nacional. Note-se, pois, diferença fundamental entre uma e outra situação. Na espécie stare decisis a decisão de adotar o precedente, como já registrado, cabe ao juiz posterior ou seja aquele que esta no momento julgando e não se constitui numa imposição do juízo anterior como no caso da edição de súmula, máxime quando e se de caráter vinculante.

3. REQUISITOS PARA A FORMAÇÃO E APLICAÇÃO DO PRECEDENTE VINCULANTE
O stare decisis, evidentemente, tem limites e possui requisitos para formação.
Aliás, como refere EDWARD RE: “O que é doutrina do stare decisis e quais são suas inerentes limitações? É preciso compreender que o caso decidido, isto é, o precedente, é quase universalmente tratado como apenas um ponto de partida. Diz-se que o caso decidido estabelece um princípio, e ele é na verdade um principium, um começo, na verdadeira acepção etimológica da palavra. Um princípio é uma suposição que não põe obstáculo a maiores indagações. Como ponto de partida, o juiz no sistema do common law afirma a pertinência de um princípio extraído do precedente considerado pertinente. Ele, depois, trata de aplicá-lo moldando e adaptando aquele princípio de forma a alcançar a realidade da decisão ao caso concreto que tem diante de si. O processo de aplicação, quer resulte numa expansão ou numa restrição do princípio, é mais do que apenas um verniz; representa a contribuição do juiz para o desenvolvimento e evolução do direito”15.
Oportuno, ainda que se registre que nas decisões judiciais existem razões que passam a vincular o juízo futuro e outras que apenas são utilizadas como suporte argumentativo. Trata-se da distinção daquilo que compõe - na common law - o precedente e, por decorrência, passará a vincular as decisões futuras, daquilo que constou nas razões da decisão, mas que era pertinente somente para aquele caso, naquele momento. Na primeira hipótese, se está referindo a fundamentação da decisão, ratio decidendi16 ou, ainda, holding, já no segundo caso, ao obter dictum.
Consoante lição de UGO MATTEI, a ratio decidendi é a verdadeira decisão do Tribunal17. Valendo-se da doutrina de WAMBAUGH, refere, ainda, que propositions of law, legal doctrines, rationes decidendi constituem decisão no caso concreto. Tais hipóteses fazem precedente e são estudados nos bancos das universidades nos chamados study of cases. Arremata o mestre italiano, dizendo que "a ratio decidendi é uma regra geral sem a qual o caso teria sido decidido diversamente. Não é a decisão do caso particular que a faz precedente, mas a razão jurídica da decisão"18.
Para a clássica jurisprudence de Salmond, citada por UGO MATTEI, "o precedente é uma decisão judicial que contém dentro de si um princípio. O princípio inferior que constitui um elemento de autoridade é freqüentemente chamado ratio decidendi. A concreta decisão é vinculante entre as partes, mas é a abstrata ratio decidendi que tem força de lei"19.
De outra sorte, tudo aquilo que integrou a decisão, mas não pode ser considerado ratio decidendi é relegado para a categoria de obiter dictum, gratis dictum ou, simplesmente, dicta. O obiter dictum refere-se àquela parte da decisão considerada dispensável, que o julgador disse por força da retórica e que não importa em vinculação para os casos subseqüentes20. Referem-se aos argumentos expendidos para completar o raciocínio, mas que não desempenham papel fundamental na formação do julgado. São verdadeiros argumentos acessórios que acompanham o principal - ratio decidendi. Neste caso, a supressão do excerto considerado obiter dictum não prejudica o comando da decisão, mantendo-a íntegra e inabalada.
Portanto, a formação do precedente leva, como dito, em conta a ratio decidendi e não o obiter dictum, vez que aquela é que consagra o princípio jurídico prestigiado na decisão concreta.
As declarações de direito ou do significado do direito produzido pela corte fixam um precedente para os casos futuros somente se o juízo fizer a declaração de resolver a questão de direito que era necessária para a decisão do caso. Com efeito, como afirma LEONARDO LIMA, "o precedente só terá força vinculante se houver identidade com base nos fatos ou nas questões de direito suscitadas (binding ou leading precedents), caso contrário servirá apenas de elemento persuasivo (persuasive precedents)"21. Somente tais declarações são vinculantes. Adicionais considerações de direito constantes da opinião da corte são dicta que os casos posteriores poderão ou não seguir. A distinção entre o precedente vinculante e o dictum nem sempre se apresentam tarefa fácil de superar, particularmente em casos onde a proposição legal anunciada pela corte, como a base para a sua decisão, é mais difundida do que necessariamente deveria ser.
A respeito dos requisitos para a formação do precedente, enfatiza LEONARDO D. MOREIRA LIMA que “(a) os precedentes não se devem aplicar de forma automática; ao contrário, devem ser analisados cuidadosamente para determinar se existem similaridades de fato e de direito e para estabelecer a posição atual da Corte com relação ao caso anterior; (b) além disso, a doutrina do stare decisis não exige uma obediência cega a decisões passadas, permitindo na verdade que os tribunais se beneficiem da sabedoria do passado, mas rejeitem o que seja desarrazoado ou errôneo”22
Ante o exposto, emerge a pergunta: quando se está frente a um precedente? A pergunta é respondida por UGO MATTEI, que descreve o case in all fours (case in point). Segundo o eminente doutrinador peninsular, o precedente se manifesta quando há (1) identidade de fato; (2) quando já tenha sido adotado em Corte da mesma jurisdição; (3) quando não tenha o precedente sido modificado ou revisto, isto é, não tenha sido superado por entendimento mais atual e (4) quando a matéria jurídica se apresenta idêntica23.
Por derradeiro, vale referir que a realidade americana é a de que a doutrina do stare decisis desenvolveu-se flexivelmente (contrastando com a mais restrita forma apresentada pela doutrina Inglesa), tornando-se, assim, uma distinção mais em graus do que em espécie. Exemplo disso é a overruling, que possibilita ao magistrado adotar nova orientação jurisprudencial quando aquela não mais representar a melhor medida de justiça. Também, pode-se elencar o distinguishing, que significa a prática adotada pelos Tribunais para não adotar determinados precedentes, porquanto é levada a efeito uma distinção entre o alegado precedente e o caso concreto.
No que diz respeito à aplicação do precedente vinculante, a primeira tarefa a ser enfrentada pelo juízo perante o qual o precedente é oposto, está em estabelecer a identificação do caso.
Esta exigência se impôs com tal força perante o magistrado da common law americana que este desenvolveu de forma extraordinária uma fina arte de distinguir um caso de outro e, como decorrência, aguçou os sentidos de percepção de semelhanças e dessemelhanças entre casos aparentemente idênticos.
Isto, também, de alguma forma diz presente no sistema brasileiro, vez que tal exigência não é estranha à ordem jurídica indígena. Realmente, em sede de recurso de natureza extraordinária, p. ex., tem-se obrigado o juiz brasileiro - igualmente ao americano - a voltar seus olhos para as semelhanças e divergências entre causas. Com efeito, um dos fundamentos para admissibilidade do chamado Recurso Especial, que tem natureza extraordinária, está na divergência jurisprudencial (105, III, “c”, CF). Assim, tem exigido o STJ que para a admissibilidade de tal recurso demonstre o recorrente a chamada interpretação divergente, ou seja, a circunstância de que estaria a lei sendo aplicada de forma diversa para casos idênticos.
Dentre as exigências de admissibilidade se impõe ao recorrente à demonstração da divergência pela via de exame analítico entre o paradigma e o caso paragonado, ou seja, a imposição é de que se proceda a identificação de suporte fático e aplicação de lei de forma divergente por tribunais diversos, circunstância que exige um pronunciamento superior aos efeitos de uniformizar a aplicação da lei. Contudo, como sabido, sem eficácia vinculante a qualquer juízo, porém exigida a perfeita identificação de semelhanças e dessemelhanças, aos efeitos de admissibilidade do recurso pelo fundamento da divergência jurisprudencial.
Assim, tanto aqui, como lá, está posta a questão da identificação de demandas. Lá, porém, com intensidade tal que reclama uma superlativa atenção do magistrado, na medida em que se outorga força vinculante a certos precedentes e, por decorrência, faz nascer a idéia, até mesmo, de decisão facilmente previsível ao litígio, eis que, em razão do comportamento do Judiciário, pode-se, com grau elevado de certeza, a partir da identificação das demandas, prever a solução da causa, daí a importância da perfeita identificação de demandas que no sistema da common law vai para além das hipóteses de coisa julgada e litispendência presentes no sistema brasileiro, contempladas aqui a partir de idéias MATEO PESCATORE, corifeu da individualização das ações no sistema romano-germânico, mais especificamente o italiano e recepcionado pelo sistema brasileiro.
Como se vê, pois, há uma intensa atividade de joeiramento desenvolvida pelo magistrado da common law americana, aos efeitos de assegurar que efetivamente existe identidade de casos e, por decorrência, salvo erro na origem, o posterior é merecedor de tratamento idêntico ao anterior. Assim, pode-se afirmar que dentre os requisitos para reconhecimento do precedente aparece com intensidade superlativa a atividade de identificação de demandas, pela via da análise do suporte fático e do direito.
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