Soraya david monteiro locatelli



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IVES GANDRA DA SILVA MARTINS,

Professor Emérito da Universidade Mackenzie em cuja

Faculdade de Direito foi Titular de Direito Constitucional;

ROGÉRIO VIDAL GANDRA DA SILVA MARTINS,

Advogado em São Paulo, Acadêmico da Academia Paulista

de Letras Jurídicas;

SORAYA DAVID MONTEIRO LOCATELLI,

Advogada em São Paulo, Conselheira do Conselho Superior

de Direito da Fecomercio-SP.


INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA. MERCADORIA REMETIDA PARA O ESTABELECIMENTO QUE RECEBERÁ O PRODUTO FINAL ELABORADO, MAS ENTREGUE AO ESTABELECIMENTO QUE PROCEDERIA A INDUSTRIALIZAÇÃO. DIFERENÇA DAS VENDAS À ORDEM. - PARECER.

CONSULTA

Formula-nos a empresa consulente, por seus eminentes advogados, Dr. Arthur Pinto de Lemos Netto e Dra. Andrea de Toledo Pierri, seguinte consulta:



A CONSULENTE é pessoa jurídica cujo objeto social dedica-se, basicamente, à fabricação de produtos derivados de plásticos para cuidado de beleza, alimentação pessoal, para a indústria farmacêutica, dentre outras atividades.

No exercício dessas atividades a CONSULENTE realizou operação de vendas de mercadorias para a 2ª empresa localizada em Goiás, cuja entrega se deu na unidade da 2ª. empresa de Pouso Alegre, Minas Gerais, por se tratar de industrialização sob encomenda, sendo as mercadorias posteriormente remetidas à adquirente originária, 2ª. empresa de Goiás.

Para tanto, na condição de contribuinte da Fazenda do Estado quanto ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços (ICMS), a CONSULENTE aplicou ao tempo do recolhimento deste tributo a alíquota de 7% (sete por cento), tendo em vista a venda das mercadorias para a filial da 2ª. empresa situada no Estado de Goiás.

Ocorre que, em 26.06.2008, a CONSULENTE foi autuada pelo Fisco ao fundamento de que a alíquota devida era de 12% (doze por cento), diante das operações com o Estado de Minas Gerais, bem como alegando ter a empresa CONSULENTE se creditado indevidamente de ICMS pago em operações de importação de mercadorias destinadas ao ativo imobilizado da sociedade.

Restada improcedente a Impugnação proposta em face do Auto de Infração e Imposição de Multa, objeto do presente, bem como diante do ajuizamento de Ação Anulatória de Débito Fiscal, ora em fase de Apelação, a CONSULENTE indaga:

1. Após o exame da documentação que acompanha a inicial da Ação acima referida, em especial a descrição das operações contratadas entre a consulente (vendedora) e o estabelecimento da 2ª. empresa sediado em Goiás (Compradora) e sua filial sediada em Minas Gerais (industrializadora) podem Vossas Senhorias confirmar que o procedimento adotado entre as partes acima mencionadas está conforme a sistemática estabelecida pelo artigo 406 do Regulamento do ICMS (IRCMS) no Estado de São Paulo, vigente ao tempo dos fatos?

2. Se a operação se apresenta corretamente como uma operação triangular foi acertada a aplicação, pela consulente da alíquota 7% (sete por cento) nas vendas feitas ao estabelecimento da 2ª empresa sediado em Goiás (Compradora)?

3. Após o conhecimento de todos os fatos e exame da documentação acostada aos autos, cujas cópias lhe foram oferecidas, podem Vossas Senhorias confirmarem que a venda feita pela CONSULENTE (Indaiatuba) à 2ª empresa (GO) tratou-se de venda simples com entrega a um estabelecimento industrializador em Minas Gerais, filial da Compradora, para que o produto fosse industrializado a seu pedido e, após, devolvido ao autor da encomenda?

4. O fato do industrializador (2ª empresa MG) e autor da encomenda (2ª empresa GO) serem filial e sede, respectivamente, da mesma empresa, desnatura a operação como triangular nos moldes do referido artigo 406 do RICMS?

5. Podem Vossas Senhorias confirmarem que o laudo pericial de fls. 1895 acabou por concluir pela licitude do procedimento adotado pela CONSULENTE?

6. No entender de Vossas Senhorias, ao examinar a sentença recorrida e a documentação acostada aos autos, decidiu bem a matéria que foi submetida do Judiciário?

RESPOSTA


Antes de passarmos a responder as questões, objetivamente, necessário se faz tecermos algumas considerações iniciais acerca da situação apresentada.

A primeira consideração refere-se ao princípio da não cumulatividade do ICMS, derivado da Constituição Federal, mais precisamente do artigo 155, § 2º, inciso I, assim redigido:

§ 2.º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)

I - será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal; ...” 1.

Apenas nas hipóteses de isenções (inciso II) é que pode tornar-se cumulativo:

II - a isenção ou não-incidência, salvo determinação em contrário da legislação:

a) não implicará crédito para compensação com o montante devido nas operações ou prestações seguintes;

b) acarretará a anulação do crédito relativo às operações anteriores; ....”,

pois representando esse instituto o nascimento da obrigação tributária e a exclusão do crédito tributário, por força do artigo 175 do CTN, obstado o mecanismo do creditamento, a obrigação nascida torna cumulativo o tributo incidente na operação posterior 2.

No XXIV Simpósio Nacional de Direito Tributário, coordenado pelo primeiro subscritor do presente parecer e no qual se discutiu “O princípio da não cumulatividade”, contou-se com a contribuição dos seguintes autores Aires Fernandino Barreto, Antonio Manoel Gonçalez, Fabio Brun Goldschmidt, Fátima Fernandes Rodrigues de Souza, Fernanda Hernandez, Gustavo Miguez de Mello, Hugo de Brito Machado, Ives Gandra da Silva Martins, Jose Eduardo Soares de Meio, Kiyoshi Harada, Luiz Fux, Marilene Talarico Martins Rodrigues, Misabel Derzi, Octavio Campos Fischer, Oswaldo Othon Pontes de Saraiva, Ricardo Lobo Torres, Roberto C. Botelho Ferraz, Sacha Calmon Navarro Coelho, Vittorio Cassone e Yoshiaki Ichihara.

Na ocasião, à unanimidade, o aspecto referente à obrigatoriedade da adoção do referido princípio e do reconhecimento do direito de compensar, em cada operação, o imposto incidente na operação anterior foram considerados como pertinentes à própria natureza do tributo, embora não seja um elemento compositor do fato gerador. Este decorre da hipótese definida na lei para dar nascimento ao tributo, enquanto a não cumulatividade adequa-se às técnicas de arrecadação, em que a busca da neutralidade da imposição dá-lhe o perfil constitucional 3.

Nas operações interestaduais, embora com alíquotas diferenciadas em relação às operações internas, o princípio da não cumulatividade é obrigatório e inerente à sua conformação, razão pela qual em todas elas não se pode excluir a sua integração ao sistema pertinente ao tributo.

Assim, o tributo pago na operação interestadual pelo estabelecimento vendedor gera o direito ao crédito, no estabelecimento adquirente, não se lhe podendo negar tal direito, constitucionalmente assegurado.

Uma segunda consideração preambular importante para o adequado entendimento da questão refere-se às operações triangulares, que envolvem mais de dois estabelecimentos distintos. Muito embora seja regra a incidência do ICMS quando da saída da mercadoria do estabelecimento fornecedor para o estabelecimento adquirente, nos moldes traçados pelo artigo 52 do RICMS4, há determinadas operações que possuem tratamento diferenciado, como é o caso da venda à ordem e a remessa de mercadorias para industrialização por encomenda.

A venda à ordem é a espécie de venda segundo a qual um adquirente contribuinte, também denominado adquirente original, compra determinada mercadoria e solicita que o vendedor (denominado vendedor remetente), também contribuinte, entregue o produto da venda a terceira pessoa, denominada destinatária). Vale ressaltar que nesta operação a mercadoria comprada não transita pelo estabelecimento do contribuinte/adquirente original.

Neste sentido, o artigo 129 do RICMS/00 rege e determina os deveres instrumentais para esta modalidade de operação para cada uma das partes envolvidas, nos termos que se seguem:

Art. 129.- Nas vendas à ordem ou para entrega futura, poderá ser emitida Nota Fiscal com indicação de que se destina a simples faturamento, vedado o destaque do valor do imposto.



§ 1º - Na venda para entrega futura, o uso da faculdade prevista neste artigo condiciona-se à emissão, por ocasião da saída global ou parcial da mercadoria, de Nota Fiscal que, além dos demais requisitos, conterá:

1 - o valor da operação ou, se tiver ocorrido reajuste contratual do preço da mercadoria, este preço, se lhe for superior;

2 - o destaque do valor do imposto;

3 - como natureza da operação, a expressão "Remessa - Entrega Futura";

4 - o número de ordem, a série e a data da emissão da Nota Fiscal relativa ao simples faturamento.

§ 2º - No caso de venda à ordem, por ocasião da entrega, global ou parcial, da mercadoria a terceiro, deverá ser emitida Nota Fiscal:

1 - pelo adquirente original em favor do destinatário, com destaque do valor do imposto, quando devido, consignando-se, sem prejuízo dos demais requisitos, o nome do titular, o endereço e os números de inscrição, estadual e no CNPJ, do estabelecimento que irá promover a remessa;

2 - pelo vendedor remetente:

a) em favor do destinatário, para acompanhar o transporte da mercadoria, sem destaque do valor do imposto, na qual, além dos demais requisitos, constarão: como natureza da operação, a expressão "Remessa por Ordem de Terceiro", o número de ordem, a série e a data da emissão da Nota Fiscal de que trata o item anterior, bem como o nome, o endereço e os números de inscrição, estadual e no CNPJ, do seu emitente;

b) em favor do adquirente original, com destaque do valor do imposto, quando devido, na qual, além dos demais requisitos, constarão: como natureza da operação, a expressão "Remessa Simbólica - Venda à Ordem", o número de ordem, a série e a data da emissão da Nota Fiscal prevista na alínea anterior, bem como o número de ordem, a série, a data da emissão e o valor da operação, constantes na Nota Fiscal relativa ao simples faturamento.

§ 3º - Na escrituração dos documentos previstos neste artigo, pelo emitente, no livro Registro de Saídas e, pelo destinatário, no livro Registro de Entradas, utilizar-se-ão, em relação à Nota Fiscal emitida nos termos:

1 - do "caput", para simples faturamento, as colunas relativas a "Documento Fiscal" e "Observações", apondo-se nesta a expressão "Simples Faturamento";

2 - do item 1 do § 2º, as colunas próprias;

3 - do § 1º e da alínea "b" do item 2 do § 2º, para entrega efetiva da mercadoria, no primeiro caso, e simbólica, no segundo, as colunas próprias, anotando-se na de "Observações" os dados identificativos do documento fiscal emitido para efeito de faturamento;

4 - da alínea "a" do item 2 do § 2º, para remessa da mercadoria, as colunas relativas a "Documento Fiscal" e "Observações", anotando-se nesta os dados identificativos do documento fiscal emitido para efeito de remessa simbólica, referido no item anterior.”

Percebe-se, da leitura do artigo acima transcrito que na figura da venda à ordem faz-se necessária a presença de três pessoas jurídicas distintas, bem como a efetivação de obrigações acessórias próprias por parte do adquirente original, vendedor/remetente e destinatário, sendo de cada etapa exigida, entre outras medidas, a indicação do Código Fiscal da Operação.

No caso apresentado pela Consulente, a mesma, sediada em São Paulo, realizou operação de venda de mercadorias para a empresa 2ª empresa BESTFOODS DO BRASIL localizada em Goiás, cuja entrega se deu na unidade 2ª empresa de Pouso Alegre, Minas Gerais, por se tratar de industrialização sob encomenda, sendo tais mercadorias posteriormente remetidas à adquirente originária, 2ª empresa de Goiás.

Na condição de contribuinte da Fazenda do Estado no Estado de São Paulo, a CONSULENTE aplicou ao tempo do recolhimento deste tributo a alíquota de 7% (sete por cento), tendo em vista que o contrato de compra e venda das mercadorias ter sido avençado com a 2ª empresa BESTFOODS DO BRASIL, situada no Estado de Goiás.

De plano conclui-se que a operação jamais pode-se enquadrar no conceito de venda à ordem nos moldes preconizados uma vez que requisito essencial faz-se ausente: a existência de três pessoas distintas na operação e não apenas duas como de fato se constata: Consulente e 2ª empresa.

Nos termos do ordenamento jurídico, a caracterização de operação de venda à ordem deve contemplar comprador originário, vendedor remetente e destinatário com estabelecimentos de titularidade distinta.

No presente contrato a 2ª empresa BESTFOODS DO BRASIL, situada em Goiás e sua filial localizada em Pouso Alegre constituem uma única pessoa jurídica com CNPJ básico igual.

Carece, pois, de fundamentação jurídica a configuração de venda à ordem à operação em comento, não podendo à mesma se aplicar as regras contidas no artigo 129 do RICMS.

Ocorre que, muito embora tal realidade não ter se espelhado no mundo dos fatos por erro formal, admito e constatado pela Consulente no curso do processo administrativo fiscal, já em sua primeira manifestação, por ter inserido quando da emissão das notas fiscais, no campo denominado “Dados Adicionais” os dizeres “ artigo 129, §2º, alínea 8 do RICMS”, o que, induziria a fiscalização em erro caso não houvessem outros elementos a sustentar que venda à ordem não se caracterizava, como de fato não se caracterizou.

Vale ressaltar que a própria perícia realizada no curso da Ação Anulatória de Débito Fiscal nº 0023521-29.2011.8.26.0053, ao responder o quesito nº 06 da Consulente, sobre os efeitos do equívoco no campo “DADOS ADICIONAIS” das notas fiscais por ela emitidas foi enfática ao manifestar-se que o espaço é reservado para dados de interesse do emitente tão somente e que demais informações devem ser analisadas nos campos obrigatórios do documento instrumental.Eis o teor da manifestação pericial:

QUESITOS DA AUTORA

QUESITO 6

A escrita equivocada nas notas fiscais, no campo “DADOS ADICIONAIS” apontando “artigo 129, § 2º, alínea B, do RICMS” é capaz de desconfigurar a real operação realizada entre a Requerente e a empresa 2ª empresa?

RESPOSTA

O artigo 127 do RICMS/00, item VII, alínea “a”, dispõe:

Artigo 127 – A Nota Fiscal conterá nos quadros e campos próprios, observada a disposição gráfica dos modelos 1 e 1-A, as seguintes indicações (Convênio de 15-12-70 – SINIEF, art. 19, na redação do Ajuste SINIEF-3/94, cláusula primeira, IX, com alterações dos Ajustes SINIEF-2/95, SINIEF-4/95, SINIEF-2/96, SINIEF-6/96, SINIEF-2/97 e SINIEF-9/97):



...

VII – no quadro “Dados Adicionais”:

a) no campo “Informações Complementares” – outros dados de interesse do emitente, tais como: número do pedido, vendedor, emissor da Nota Fiscal, local de entrega, quando diverso do endereço do destinatário nas hipóteses previstas na legislação, propaganda etc.; (grifos nosso)

No entendimento técnico desta Perícia, considerando-se que, são de interesse do emitente os “dados complementares” no quadro “DADOS ADICIONAIS” das Notas Fiscais emitidas pela Autora, são passíveis de equívocos, portanto, deve ser observado com acuidade o que consta nos demais dados de preenchimento obrigatório no documento fiscal nos termos estabelecidos no artigo 127 do RICMS/00, para fins da correta configuração da natureza da operação realizada pela Autora.

E, na linha de raciocínio da resposta supra constata-se que todos os campos obrigatórios, como nome, endereçamento, valores, código fiscal das operações (CFOP – natureza da operação), etc.. não se amoldam à figura da “venda à ordem” regida pelo artigo 129 do RICMS, mas sim à “remessa para industrialização”, como adiante será exposto.

A remessa para industrialização por encomenda, encontra-se prevista no artigo 406 do RICMS, verbis:



Artigo 406 - Quando um estabelecimento mandar industrializar mercadoria, com fornecimento de matéria-prima, produto intermediário ou material de embalagem, adquirido de fornecedor que promover a sua entrega diretamente ao estabelecimento industrializador, observar-se-á o seguinte (Lei 6.374/89, art. 67, § 1º, e Convênio SINIEF de 15-12-70, art. 42):

I - o estabelecimento fornecedor deverá:

a) emitir Nota Fiscal em nome do estabelecimento adquirente, na qual, além dos demais requisitos, constarão o nome do titular, o endereço e os números de inscrição, estadual e no CNPJ, do estabelecimento em que os produtos serão entregues, bem como a circunstância de que se destinam a industrialização;

b) efetuar, nessa Nota Fiscal, o destaque do valor do imposto, se devido;

c) emitir Nota Fiscal, sem destaque do valor do imposto, para acompanhar o transporte da mercadoria para o estabelecimento industrializador, na qual constarão, além dos demais requisitos, o número, a série, a data da emissão da Nota Fiscal referida na alínea "a", o nome, o endereço e os números de inscrição, estadual e no CNPJ, do adquirente, por cuja conta e ordem a mercadoria será industrializada;

II - o estabelecimento autor da encomenda deverá, ressalvado o disposto no parágrafo único:

a) emitir Nota Fiscal relativa à remessa simbólica em nome do estabelecimento industrializador, sem destaque do valor do imposto, mencionando, além dos demais requisitos, o número, a série e data do documento fiscal emitido nos termos da alínea "a" do inciso anterior;

b) remeter a Nota Fiscal ao estabelecimento industrializador, que deverá anexá-la à Nota Fiscal emitida nos termos da alínea "c" do inciso anterior e efetuar anotações pertinentes na coluna "Observações", na linha correspondente ao lançamento no livro Registro de Entradas;

III - o estabelecimento industrializador deverá:

a) emitir Nota Fiscal na saída do produto industrializado com destino ao adquirente, autor da encomenda, na qual, além dos demais requisitos, constarão o nome, o endereço e os números de inscrição, estadual e no CNPJ, do fornecedor, o número, a série, quando adotada, e a data da emissão da Nota Fiscal referida na alínea "c" do inciso I, bem como o valor da mercadoria recebida para industrialização, o valor das mercadorias empregadas e o total cobrado do autor da encomenda;

b) efetuar, na Nota Fiscal que emitir, o destaque do valor do imposto sobre o valor total cobrado do autor da encomenda, ressalvada a aplicação do disposto no artigo 403.

Parágrafo único - O estabelecimento fornecedor fica dispensado da emissão da Nota Fiscal de que trata a alínea "c" do inciso I, desde que:

1 - a saída das mercadorias com destino ao estabelecimento industrializador seja acompanhada da Nota Fiscal prevista na alínea "a" do inciso II;

2 - indique, no corpo da Nota Fiscal aludida no item anterior, a data da efetiva saída das mercadorias com destino ao industrializador;

3 - observe na Nota Fiscal a que se refere a alínea "a" do inciso I, a circunstância de que a remessa da mercadoria ao industrializador foi efetuada com a Nota Fiscal prevista na alínea "a" do inciso II, mencionando-se, ainda, os seus dados identificativos.” (grifamos)

Da leitura de tal dispositivo, resta claro que o vendedor-remetente de matéria prima, produto intermediário ou material de embalagem pode, a pedido do adquirente, entregar tais mercadorias diretamente no estabelecimento industrializador, ou seja, sem necessidade transitar pelo estabelecimento autor da encomenda.

Nos casos em que os três estabelecimentos encontram-se em um mesmo Estado, não há dúvidas acerca da prevalência da alíquota interna, todavia, encontrando-se estes em Estados distintos deve ser aplicada a alíquota interestadual de acordo com a localização do estabelecimento autor da encomenda (UNIVELER GO), por se tratar este do destinatário jurídico da mercadoria 5.

Nítido está, que no presente caso, a Fazenda Estadual aplicou mal a regra geral no sentido de que o ICMS é devido quando da saída da mercadoria do estabelecimento vendedor-remetente para a 2ª empresa MG, por desconsiderar a operação mercantil efetivamente realizada, com o que passamos a tecer uma terceira ordem de considerações.

Como é cediço, para custear e prover serviços públicos de que a sociedade necessita, desempenhando todas as atividades necessárias visando ao bem comum e ao interesse público, o Estado utiliza-se de recursos oriundos tanto da exploração de seus bens próprios – receitas ordinárias –, como de recursos que provêm do patrimônio dos cidadãos: as chamadas receitas derivadas, carreadas aos cofres públicos, pela via do tributo.

No caso, para o exercício da tributação, o Poder Público se dispõe de inúmeros instrumentos que vão desde as atividades destinadas a fiscalizar o patrimônio e as atividades do cidadão, até os meios de compeli-lo a contribuir em prol do interesse público.

No entanto, este poder do Estado, não é ilimitado.

A Constituição Federal, ao configurar o Estado brasileiro como um Estado democrático de direito, estabeleceu uma série de balizas que devem ser respeitadas para que a tributação se repute válida, legítima e eficaz, destacando-se entre estas o princípio da legalidade.

É o princípio da legalidade que rege todos os atos do administrador público, não apenas na área tributária, mas em todos demais campos de sua atuação, na medida em que todos os poderes que lhe são atribuídos, não o são para exercício de sua própria vontade, mas sim para cumprimento da vontade do povo e prol deste.

Tanto é assim, que o art. 37 da CF impõe que a administração pública se paute, ao lado de outros princípios, pela legalidade:

Art. 37 – A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte...”

Embora referido princípio já esteja consagrado no art. 5º, caput e inciso II da Carta da República e no art. 37 supra transcrito, o constituinte, ao delinear do sistema tributário, concebeu-o como uma verdadeira limitação ao poder de tributar, reproduzindo-o no art. 150, I, com a seguinte dicção:

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguraras ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados , ao Distrito Federal e aos Municípios

I – exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça.”

O significado desse princípio é que, para surgimento da obrigação tributária, é imprescindível que a atuação do contribuinte se enquadre perfeitamente na situação descrita na lei como necessária e suficiente para deflagrar a exigência do tributo. Caso ela não se enquadre, não se verificará o fenômeno da incidência tributária.6

Mas o constituinte foi além.

Consciente da necessidade de dar ao País - dadas as suas dimensões continentais e conformação pela união indissolúvel de inúmeros estados, cada um com competência para criar e cobrar tributos - um tratamento tributário uniforme, previu, além da repartição das competências tributárias entre os vários entes, segundo um critério material, ou seja, mediante a descrição dos fatos sobre os quais cada entidade federada pode exercer o seu poder impositivo, também a necessidade de lei complementar para o estabelecimento das normas gerais de direito tributário, que devem ser observada pela legislação ordinária dos entes tributantes, para a instituição e cobrança dos tributos de sua competência 7.

É, efetivamente, o que dispõe o art. 146 da CF, que, em seu inciso III, reza:

Art. 146 Cabe à lei complementar:.



III – estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre:

  1. definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes;

  2. obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários;

  3. adequado tratamento tributário ao ato cooperativo praticado pelas sociedades cooperativas;

  4. definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte, inclusive regimes especiais ou simplificados no caso do imposto previsto no art. 155 II das contribuições previstas no art. 195, I e §§ 12 e 13, da contribuição a que se refere o art. 239.”

Ao ser promulgada a Constituição de 1988, foi recebido com o status de lei complementar o Código Tributário Nacional, que estabelece, precisamente, aquelas normas gerais mencionadas no inciso III do art. 146, supra transcrito.

O aspecto mais relevante, para responder à consulta formulada, diz respeito àquilo que prevê o Código Tributário Nacional com respeito ao lançamento, que, no âmbito tributário, é o ato administrativo mais relevante, porque tende a constituir o crédito tributário.

Reza, efetivamente, o art. 142 do CTN que:

Art. 142 – Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível.”

A norma define o ato de lançamento como vinculado, ou seja, aquele em que há prévia e objetiva tipificação legal tanto da situação fática – prevista em termos de objetividade absoluta – como do único possível comportamento da Administração, em face da ocorrência dessa situação, de forma que a Administração, ao expedi-lo, não interfere com apreciação subjetiva alguma8. Dele devem, portanto, constar com clareza os elementos essenciais indicados no art. 142 supra transcrito, de forma que, ausente qualquer deles, o ato reputa-se inválido, ou seja, insuscetível que autorizar a exigência do tributo.9

Ora, um desses elementos essenciais é, precisamente, a demonstração da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária, bem como a determinação da matéria tributável, o que exige a estrita investigação dos atos efetivamente praticados pelo contribuinte e a sua subsunção à legislação tributária, com vistas à apuração da ocorrência ou não da incidência do tributo e, em caso positivo, da sua quantificação.

Atualmente, conquanto a legislação adote para quase todos os tributos, aquela que o Código denomina de “auto-lançamento”, não perde a Administração o poder-dever de lançar o tributo de ofício, modalidade disciplinada no art. 149 do CTN, sempre que o contribuinte deixe e cumprir suas obrigações ou as pratique de forma insuficiente.

No lançamento de ofício, a Administração dispõe de todos os elementos necessários para proceder ao lançamento do tributo, não havendo, portanto, colaboração do contribuinte na apuração e formalização do crédito tributário.

O auto de infração, embora não se identifique conceitualmente com o lançamento de ofício, é freqüentemente lavrado concomitantemente a ele. Visando à formalização do crédito tributário, o auto de infração, além de indicar todos os aspectos da situação fática que dá ensejo à configuração da obrigação tributária principal ou acessória, aponta também a infração supostamente cometida pelo contribuinte e propõe a penalidade cabível.

Como tal, só se reputa válido se contiver todos os elementos essenciais previstos no art. 142 do CTN, especialmente a definição da matéria tributária. Essa atividade implica, de um lado, que seja levada em conta a verdade material da atividade praticada pelo contribuinte, e, de outro, a confrontação com as normas de regência, promovendo-se o seu exame não só à luz da legislação que prevê a incidência, mas também de outras normas e circunstâncias que possam caracterizar a obrigação.

É que o ato de lançamento, além de vinculado é, ato típico,10 ou seja, tem por finalidade exclusivamente

constituir o crédito tributário na forma da lei, uma vez realizada in concreto a atividade descrita na norma como deflagradora da incidência tributária. Assim, a sua prática em desacordo com a realidade material da atividade exercida pelo contribuinte implica violação ao princípio da legalidade, configurando exigência de tributo fora da hipótese em que lei autoriza a sua incidência e cobrança.

Pode, outrossim, caracterizar desvio de finalidade,11 quando à guisa de constituir o crédito tributário, seja, na verdade utilizado para atingir outros objetivos, como, por exemplo, desconsiderar isenções ou estímulos fiscais, a que o contribuinte faz jus pela estrita observância das condições legais para seu gozo.

No caso aqui analisado, o auto de infração lavrado contra a Consulente encontra-se eivado de insanáveis vícios de nulidade, por ter indicado como fato gerador situação que efetivamente não ocorreu in concreto, definindo a matéria tributável em desacordo com operação mercantil praticada pela Consulente.



Neste contexto, vale a pena trazer a baila a manifestação da perícia judicial efetivada na ação anulatória quando da indagação acerca da natureza da operação ocorrida entre a Consulente e a 2ª empresa:

"Entretanto, esta Perícia tendo por finalidade trazer a esse R. Juízo o maior número de subsídios esclarecedores, nas diligências realizadas na Autora levantou informações sobre a natureza das operações de venda e remessa de mercadorias que deram origem ao item 1.1 da autuação discutida, formalizadas no documento juntado no ANEXO Nº 02 do Laudo, apurando, em resumo, o que segue:

De início cabe elucidar que, segundo esclarecimentos verbais oferecidos pela Autora, no período anterior ao levantado no item 1.1 do AIIM nº 3.093.007-8, as mercadorias fabricadas pela Autora especialmente para a 2ª empresa – tampas de maionese Hellmann’s, eram vendidas e entregues diretamente para a filial 2ª empresa localizada no Estado de Minas Gerais, Município de Pouso Alegre, que mantinha até então todo o processo de industrialização do produto “maionese” (produto final) para comercialização.

A empresa cliente 2ª empresa adquiriu uma fábrica (da ARISCO) no Município de Goiânia, Estado de Goiás, unidade fabril essa que lhe permitiu concentrar todo o processo de industrialização do produto “maionese” (produto final) que era realizado na unidade fabril do Município de Pouso Alegre, Estado de Minas Gerais.

Entretanto, segundo esclarecido, a transição do processo de industrialização do produto maionese (produto final) que era mantido na filial 2ª empresa do Estado de Minas Gerais, para a nova unidade fabril, a filial 2ª empresa localizada no Estado de Goiás, foi realizada em etapas, motivo pelo qual, no período de abril de 2004 a junho de 2006, a pedido dessa empresa cliente da Autora, as mercadorias fabricadas pela Autora – tampas de maionese, que passaram a ser adquiridas, faturadas e pagas pela filial 2ª empresa localizada no Estado de Goiás, foram remetidas diretamente para a filial 2ª empresa no Estado de Minas Gerais para fins de seu emprego (utilização) na etapa do processo produtivo – foram colocadas nos potes com maionese (produto final) que, posteriormente, eram enviados para comercialização para a filial 2ª empresa localizada no Estado de Goiás, que é a adquirente e autora do pedido de industrialização, ou seja, as tampas são mercadorias imprescindíveis na continuidade e finalização do processo produtivo do produto maionese que ocorria na filial 2ª empresa do Estado de Minas Gerais no período de abril de 2004 a junho de 2006.

Esta Perícia recebeu da Autora exemplares dos documentos fiscais e respectiva escrituração nos livros fiscais da empresa 2ª empresa, cliente da Autora, cedidos em expressiva quantidade, entregues diretamente em nosso escritório, para fazer prova da natureza das operações nas notas fiscais de saídas de sua emissão no período de abril de 2004 a junho de 2006, que deram origem a cobrança de ICMS no item 1.1 do AIIM nº 3.093.007-8.

Esta Perícia para melhor subsidiar esse MM. Juízo demonstra a escrituração fiscal dessas operações na empresa 2ª empresa, que, cabe ressalvar, não é parte na lide:

Tomando, como exemplo (escolha aleatória):

As operações de venda efetuadas pela Autora à filial 2ª empresa no Estado de Goiás, de 36.000 tampas de maionese Hellmann’s, descritas nas Notas Fiscais de nºs 15201 e 15202, com remessa direta para a filial 2ª empresa no Estado de Minas Gerais (NF 15203) ocorridas em 26/07/04 encontram-se escrituradas nos Livros Registro de Entradas – Modelos 1 da 2ª empresa da seguinte forma:

(A) NA FILIAL 2ª empresa DO ESTADO DE GOIÁS – CNPJ 01.615.814/0020-66

A Nota Fiscal de Saída nº 15201 de emissão da Autora referente a operação de venda de 12.000 tampas de maionese Hellmann’s 500g para a filial 2ª empresa no Estado de Goiás (CFOP 6.122), no valor total de R$ 9.145,20, com valor do ICMS destacado de R$ 640,16 (alíquota de 7%), encontra-se escriturada no Livro Registro de Entradas – Modelo 1 da filial 2ª empresa do Estado de Goiás (CNPJ 01.615.814/0020-66) na data de 26/07/04 pelo valor contábil de R$ 9.145,20 no código fiscal de operação – CFOP 2.122, com o aproveitamento – crédito do imposto (ICMS) no valor de R$ 640,16.

CFOP – 2122 Compra para industrialização em que a mercadoria foi remetida pelo fornecedor ao industrializador sem transitar pelo estabelecimento adquirente.

Classificam-se neste código as compras de mercadorias a serem utilizadas em processo de industrialização, remetidas pelo fornecedor para o industrializador sem que a mercadoria tenha transitado pelo estabelecimento do adquirente.

A Nota Fiscal de Saída nº 15202 de emissão da Autora referente a venda de 24.000 tampas de maionese Hellmann’s 250 g para a filial 2ª empresa no Estado de Goiás (CFOP 6.122), no valor total de R$ 16.243,20, com valor do ICMS destacado de R$ 1.137,02 (alíquota de 7%) , encontra-se escriturada no Livro Registro de Entradas – Modelo 1 da filial 2ª empresa do Estado de Goiás (CNPJ 01.615.814/0020-66) na data de 26/07/04 pelo valor contábil de R$ 16.243,20 no código fiscal de operação – CFOP 2.122, com o aproveitamento – crédito do imposto (ICMS) no valor de R$ 1.137,20.

Na data de 27/07/04 a filial 2ª empresa do Estado de Goiás também emitiu nota fiscal de saída (de nº 31252) para a filial 2ª empresa do Estado de Minas Gerais, no CFOP 6.924 - remessa para industrialização por conta e ordem do adquirente da mercadoria, quando esta não transitar pelo estabelecimento do adquirente, relativa às mercadorias adquiridas nas Notas Fiscais de Saídas nºs 15201 e 15202 e 15203 (remessa) de emissão da Autora (Consulente), identificadas no campo próprio do citado documento fiscal.

(B) NA FILIAL 2ª empresa DO ESTADO DE MINAS GERAIS – CNPJ – 01.615.814/0045-14

A Notas Fiscal de Saída nº 15203 de emissão da Autora referente a remessa para a filial 2ª empresa do Estado de Minas Gerais de 36.000 tampas de maionese Hellmann’s 250g, 500g, no valor simbólico de R$ 25.388,40 (R$ 9.145,20 + R$ 16.243,20), sem valor de ICMS, adquiridas pela filial 2ª empresa no Estado de Goiás nas notas ficais nº s 15201 e 15202, encontra-se escriturada no Livro Registro de Entradas – Modelo 1 da filial 2ª empresa do Estado de Minas Gerais (CNPJ 01.615.814/0045-14) na data de 26/07/04 pelo valor contábil de R$ 25.388,40 no código fiscal de operação – CFOP 2.924, sem crédito do imposto.

CFOP 2.924 – Entrada para industrialização por conta e ordem do adquirente da mercadoria, quando esta não transitar pelo estabelecimento do adquirente.

Classificam-se neste código as entradas de insumos recebidos para serem industrializados por conta e ordem do adquirente, nas hipóteses em que os insumos não tenham transitado pelo estabelecimento do adquirente dos mesmos.

Na seqüência de operações, a filial 2ª empresa do Estado de Minas Gerais emitiu diversas notas fiscais no CFOP 6.925 – Retorno de mercadoria recebida para industrialização por conta e ordem do adquirente da mercadoria, quando aquela não transitar pelo estabelecimento do adquirente, onde constam descritas as mercadorias adquiridas da Autora pela filial 2ª empresa do Estado de Goiás (tampas de maionese) para o processo de industrialização, conforme se verifica pela identificação das notas fiscais de remessa no campo próprio: NF nº 31.252 (emitida pela filial 2ª empresa do Estado de Goiás referente às Notas Fiscais de Saídas da Autora (Consulente) nºs 15201 e 15202 para remessa para a filial no Estado de Minas Gerais) .

CFOP – 6.925 Retorno de mercadoria recebida para industrialização por conta e ordem do adquirente da mercadoria, quando aquela não transitar pelo estabelecimento do adquirente.

Classificam-se neste código as remessas pelo estabelecimento industrializador, dos insumos recebidos, por conta e ordem do adquirente, para a industrialização e incorporados ao produto final, nas hipóteses em que os insumos não tenham transitado pelo estabelecimento do adquirente. O valor dos insumos nesta operação deverá ser igual ao valor dos insumos recebidos para industrialização.

No ANEXO Nº 03 do Laudo estão juntadas cópias das notas fiscais e respectiva escrituração fiscal acima mencionada.

Segundo informações verbais oferecidas pela Autora – a partir de julho de 2006, as mercadorias – tampas de maionese Hellmann’s vendidas a filial 2ª empresa localizada no Estado de Goiás, passaram a ser entregues diretamente nesse estabelecimento em razão de ter concluído a transferência do processo produtivo do produto maionese (produto final) da unidade fabril no Estado de Minas Gerais.

Esta Perícia, por cautela, deixa de trazer cópias de exemplares das operações nos períodos anterior e posteriores ao da autuação discutida, por não abrangerem a lide."

Pela descrição supra transcrita, na qual a perita analisou não só informações verbais prestadas pela própria CONSULENTE, mas também inúmeros registros contábeis tanto desta quanto da 2ª empresa, além de mais de 3000 Notas Fiscais, pode-se constatar com acoimado fundamento que a operação mercantil em tela enquadra-se na espécie “remessa para industrialização”, nos moldes traçados pelo artigo 406 do RICMS.

Por outro lado, a versão dos fatos apresentada pelo Administração Tributária e pela Procuradoria não se apóia em qualquer elemento capaz de demonstrar a higidez de sua conclusão, a não ser o mero equivoco formal, praticado e reconhecido pela Consulente.

A documentação relativa às saídas promovidas pela Consulente no período --tais como notas fiscais, laudo pericial, etc.-– prova à saciedade que todas as operações por ela realizadas caracterizaram-se dentro do âmbito de “remessas para industrialização”.

Diante da robustez da prova documental, não se afigura razoável levar em conta o erro formal, em desacordo com a materialidade de fato praticado pela CONSULENTE para descaracterizar a operação efetivamente realizada, à luz das demais informações obrigatórias constantes das notas fiscais.

A jurisprudência administrativa e judicial tem amparado tal entendimento, como se destaca dos julgados abaixo transcritos:

ACÓRDÃO N. 77/96 – EMENTA: ICMS – Gado Bovino – Transporte Acompanhado de Guia de Remessa de Gado, Inadequadamente Preenchida – Infração Formal, Praticada sem Dolo – Redução da Pena – Interrupção do Diferimento – Inocorrência. Recurso, em parte, provido.

O Subanexo II ao Anexo XV do Decreto n. 5800/91 – RICMS, permite a circulação do gado bovino, dentro do território estadual, acobertada pela GRG, desde que o produtor agropecuário detenha Regime Especial, sendo da responsabilidade do contribuinte o correto preenchimento daquele documento fiscal.



No caso, a falha no preenchimento da GRG foi irrelevante porque, pelos elementos presentes, conseguiu-se, sem margem de dúvida, identificar o destino e o destinatário da mercadoria, sendo certo que não houve mudança de itinerário. Ademais, as notas emitidas, em substituição as GRG’s, validaram a documentação que o fisco pretende desqualificar.

Afastada a cobrança do imposto, porquanto não houve quebra do diferimento, resta a falha formal, praticada sem fraude ou dolo, passível de penalidade menos rigorosa.



(TAT-MS - PROCESSO N. 03/018908/93-SEFOP – AI n. 14486 – RECURSO: Voluntário n. 38/94 – RECORRENTE: Ramão da Silva Pedroso – CCE n. 28.556.065-4 – Dourados-MS – RECORRIDA: Fazenda Pública Estadual – JULGADOR DE 1ª INSTÂNCIA: Paulo O. de C. Pereira – AUTUANTE: Osvaldo de S. Pires – RELATORA: Cons. Eleanor P. C. de Oliveira)” (grifamos)

ACÓRDÃO N. 173/97 – EMENTA: ICMS – Obrigação Acessória – Base de Cálculo – Erro no Preenchimento de Nota Fiscal – Exigência Fiscal Insuficiente. Recurso provido.

Constitui mero erro o valor de destaque de base de cálculo diferente do real, por ocasião da emissão de nota fiscal, não sendo causa de descumprimento de obrigação acessória, quando o contribuinte escritura o valor correto da base de cálculo em seus livros fiscais, apurando devidamente o tributo a ser recolhido.

(TAT-MS - PROCESSO N. 03/8656/89-SEFOP – AI n. 13200 – RECURSO: Voluntário n. 14/95 – RECORRENTE: Antônio Dinamérico Arruda Marques – CCE n. 28.104.341-8 – Campo Grande-MS – RECORRIDA: Fazenda Pública Estadual – JULGADORA DE 1ª INSTÂNCIA: Ana Lúcia H. C. Atalla – AUTUANTE: João Hélio Notarangeli – RELATOR: Cons. Miguel Antônio Petrallas – REDATOR: Marcos Hailton G. de Oliveira)” (grifamos)

TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO. CRÉDITO TRIBUTÁRIO. CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA. PRAZO ART. 174 DO CTN. OCORRÊNCIA. ICM. DECLARAÇÃO PELO CONTRIBUINTE. PREENCHIMENTO DE FORMULÁRIO. ERRO FORMAL. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO À FAZENDA NACIONAL. LANÇAMENTO SUPLEMENTAR. IMPOSSIBILIDADE. 1. Entre a constituição definitiva do crédito tributário em 10/06/1987 e a data do ajuizamento da execução fiscal em 18/09/1992, transcorreram mais de cinco anos, sem a ocorrência de causas suspensivas ou interruptivas do prazo prescricional. Extinto o crédito tributário pela prescrição (art. 156, V, do CTN). 2. O simples erro formal no preenchimento de formulário de declaração do ICM, quando não causar prejuízo à Fazenda Nacional, não influindo no valor da dívida, é incapaz de gerar lançamento suplementar. 3. Apelação e remessa oficial a que se nega provimento.



(TRF-1 - AC: 10715 MA 0010715-29.1996.4.01.9199, Relator: JUIZ FEDERAL CARLOS EDUARDO CASTRO MARTINS, Data de Julgamento: 05/03/2013, 7ª TURMA SUPLEMENTAR, Data de Publicação: e-DJF1 p.932 de 05/04/2013)” (grifamos)

Assim, consistente é a conclusão de que houve por parte da fiscalização, ao descrever as operações praticadas pela Consulente, violação à verdade material, acarretando a exigência de tributos indevidos.

Apesar da própria Fazenda Estadual reconhecer que no presente caso não trata de venda a ordem, por ausência de uma terceira pessoa jurídica, a mesma "ignora" totalmente as demais informações prestadas pela Consulente, nas próprias Notas Fiscais analisadas, as quais caracterizam por si só a natureza da operação (CFOP - remessa para industrialização).

Ora,


  1. se em todas as notas fiscais apresentadas – tendo sido objeto inclusive de perícia judicial – consta em campo obrigatório a natureza da operação como “remessa para industrialização” (CFPO 6.122 e 6.924).

  2. não há nenhuma nota fiscal que possua “venda à ordem” preenchida no campo obrigatório da natureza da operação, mas tão somente no quadro “Dados Adicionais”, de preenchimento não obrigatório.

  3. COMO PODE LEGITIMAR-SE AUTUAÇÃO FISCAL LASTREADA APENAS NO EXAME DE CAMPOS SECUNDÁRIOS, EM TOTAL DESPREZO AOS CAMPOS OBRIGATÓRIOS E ESSENCIAIS PARA A CARACTERIZAÇÃO DA OPERAÇÃO E SUBSUNÇÃO DA MESMA ÀS NORMAS TRIBUTÁRIAS?

Vale dizer, em nenhum momento, é abordada a questão relativa à "remessa para industrialização" e o erro formal cometido pela Consulente, insistindo a Fazenda Estadual apenas na tese que não se trata de Venda à Ordem, na medida em que não há três pessoas jurídicas distintas, razão única de aplicar a alíquota de 12%. É de lembrar-se que, no ICMS --ao contrário do I. Renda em que a pessoa jurídica concentra a determinação do lucro de todos os seus estabelecimentos para uma declaração—cada estabelecimento tem sua inscrição estadual e autonomia fiscal.

Diante dos fatos acima narrados, não há dúvida de que a Administração optou por desconsiderar a verdade dos fatos para criar operação mercantil inexistente, sem lógica, e em nítida contradição.

À evidência, o ato se ressente de manifesta desconformidade com o disposto no art. 142 do CTN, comentado na parte inicial deste parecer, uma vez que carece dos requisitos essenciais ao lançamento válido.

Com efeito, ao contrário do que exige a referida norma, o agente fiscal deixou de apurar a matéria tributável porque descreveu “fatos geradores” não praticados pela Consulente, desconsiderando a realidade das operações por ela efetivamente praticadas.

Tal procedimento, que desatendeu aos requisitos do ato vinculado, mostra-se carente de motivação e fundamentação jurídicas, o que conduz à sua insanável nulidade, por violação à lei, ao princípio da moralidade, da boa fé além de comprometer a confiança que deve presidir as relações entre o particular e o Estado.

Por tudo isso, o auto de infração é manifestamente inválido, violando todos os princípios que, a teor do art. 37 da CF, deve a Administração observar, a saber: a legalidade, a moralidade, a eficiência. De forma especialmente contundente, o da legalidade, consagrado na lei suprema, de maneira genérica, no art. 5º, II, e, no sistema tributário, de maneira específica, no art. 150, I.

A importância desse princípio, que inspirou a lapidar lição de Seabra Fagundes de que “Administrar é aplicar a lei, de ofício”12, deixa claro que a função administrativa só é legitimamente exercida quando a atuação se dá secundum legem”, no dizer de Michel Stassinopoulus13 , sob pena de restar violado o próprio Estado de Direito.

Bem por isso a nulidade dos atos eivados de ilegalidade pela falta de fidelidade à verdade material, está reconhecida em inúmeros julgados do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – CARF, como demonstram, entre outros, os abaixo transcritos:



Acórdão 2402-01.232 - CARF 2ª Seção, 2ª Turma da 4ª Câmara

PROCESSO Administrativo Fiscal. Ato Cancelatório Improcedente. Imunidade mantida. Inocorrência de fato gerador. NFLD nula.



...Percebe-se que o vício constatado é material, pois a auditoria fiscal realizou um lançamento fiscal sobre hipótese de não incidência de contribuições sociais. De outro modo, a hipótese definida como ensejadora do presente lançamento fiscal não caracteriza uma situação definida em lei como necessária e suficiente para a ocorrência do fato gerador da obrigação principal tributária apontada pela auditoria fiscal (art. 114 do Código Tributário Nacional – CTN) já que a hipótese está abarcada pela imunidade tributária.( ...) Logo, como não ocorreu o fato gerador da obrigação tributária, a auditoria não conseguiu demonstrar os pressupostos requisitos do lançamento fiscal previstos no art. 142 do CTN (...)”

Proc. 10293.001464/97-18 - Recurso 122.201

IRPF- INDENIZAÇÃO POR DANOS PATRIMONIAIS- Por ter a indenização percebida em razão de sentença judicial a finalidade única de recomposição pelos danos patrimoniais causados, não se enquadra no conceito de renda ou de proventos previsto no art. 43 do CTN, pelo que não está sujeita à imposição do imposto de renda ante a inocorrência do fato gerador do Tributo.



Recurso provido”

Assim, o que se vê do teor da autuação lavrada, é uma distorcida interpretação fazendária da operação efetivamente realizada pela CONSULENTE, numa tentativa de caracterizar como venda à ordem, o que de fato é “remessa para industrialização”, em manifesta afronta a materialidade da operação.

Em outras palavras, o rótulo que se dá ao negócio jurídico não é relevante para fins tributários, e sim a sua substância.

Diante das considerações expostas, passamos a responder de forma sintética os quesitos redigidos pela Consulente.



RESPOSTAS

1. Após o exame da documentação que acompanha a inicial da Ação acima referida, em especial a descrição das operações contratadas entre a CONSULENTE (vendedora) e o estabelecimento da 2ª empresa sediado em Goiás (Compradora) e sua filial sediada em Minas Gerais (industrializadora) podem Vossas Senhorias confirmar que o procedimento adotado entre as partes acima mencionadas está conforme a sistemática estabelecida pelo artigo 406 do Regulamento do ICMS (IRCMS) no Estado de São Paulo, vigente ao tempo dos fatos?

1. Sim. De acordo os documentos apresentados confrontados com a legislação vigente, pode-se afirmar que a operação mercantil realizada pela Consulente e a 2ª empresa enquadra-se para fins de incidência do ICMS em remessa para industrialização por encomenda, uma vez que o artigo 406 do RICMS contempla hipótese na qual o fornecedor-remetente (CONSULENTE) encaminha por força de contrato celebrado com o comprador (2ª empresa GO) a mercadoria adquirida (tampas plásticas) a outro estabelecimento da mesma empresa visando a industrialização (2ª empresa MG), estabelecimento este que remeterá ao encomendante o produto final industrializado (2ª empresa GO).



2. Se a operação se apresenta corretamente como uma operação triangular foi acertada a aplicação, pela CONSULENTE da alíquota 7% (sete por cento) nas vendas feitas ao estabelecimento da 2ª empresa sediado em Goiás (Compradora)?

2. Sim, uma vez que a 2ª empresa GO é a destinatária jurídica e final da operação, ou seja, ela que adquiriu a mercadoria, muito embora esta não tenha transitado por seu estabelecimento a ele chegará. É de ressaltar que tal hipótese mercantil encontra amparo no ordenamento jurídico que rege a matéria (RICMS, art. 406), ou seja, operação legitima com aplicação de alíquota interestadual de 7% fundada em lei.



3. Após o conhecimento de todos os fatos e exame da documentação acostada aos autos, cujas cópias lhe foram oferecidas, podem Vossas Senhorias confirmarem que a venda feita pela CONSULENTE (Indaiatuba) à 2ª empresa (GO) tratou-se de venda simples com entrega a um estabelecimento industrializador em Minas Gerais, filial da Compradora, para que o produto fosse industrializado a seu pedido e, após, devolvido ao autor da encomenda?

3. Sim. Já respondido no item 1.



4. O fato do industrializador (2ª empresa MG) e autor da encomenda (2ª empresa GO) serem filial e sede, respectivamente, da mesma empresa, desnatura a operação como triangular nos moldes do referido artigo 406 do RICMS?

4. Não. O artigo 406 do RICMS não impõe restrições para que os estabelecimentos comprador e industrializador sejam da mesma titularidade.



5. Podem Vossas Senhorias confirmarem que o laudo pericial de fls. 1895 acabou por concluir pela licitude do procedimento adotado pela CONSULENTE?

5. Sim. A nosso ver, em resposta ao Quesito nº 03 da Autora, a Perita Judicial descreve detalhadamente, inclusive com menção a inúmeras notas fiscais e escrituração da Consulente e da 2ª empresa o procedimento realizado no sentido de se tratar de remessa para industrialização sob encomenda.



6. No entender de Vossas Senhorias, ao examinar a sentença recorrida e a documentação acostada aos autos, decidiu bem a matéria que foi submetida do Judiciário?

6. Por todo o exposto no presente parecer, entendemos que a decisão de 1ª instância está em dissonância com o ordenamento jurídico pátrio, já que, ao não respaldar a operação analisada como “remessa para industrialização para encomenda” não se coadunou com os princípios constitucionais e a legislação correlata que rege a matéria. S.M.J.


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