Supremo tribunal federal



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CURSO: Direito

DISCIPLINA: Introdução ao Estudo do Direito

PERÍODO MINISTRADO/SEMESTRE/ANO: 2º/2014

PROFESSOR: Juliano Vieira Alves


JURISPRUDÊNCIA

Uma questão de estatística



SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

Movimentação STF

2011

2012

2013

Proc. Protocolados

64.018

72.148

72.072

Proc. Distribuídos

38.019

46.392

44.170

Julgamentos monocráticos

81.687

72.995

72.167

Julgamentos colegiado

12.025

11.044

12.833

Acórdãos publicados

14.105

11.794

13.156

Fonte: Portal de Informações Gerenciais do STF1
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA2

Movimentação STJ

2012

Distribuídos

366.488

Julgados

em sessão

81.396

monocraticamente

273.447

Total de julgados

354.843

Fonte: Portal do STJ.

Relatório Estatístico de 2013


CONCEITO

Três designações mais comuns (MONTORO, André Franco. Introdução à ciência do direito. 20ª. ed. São Paulo: Ed. RT, 1991. p. 352). André Franco Montoro acusa três designações em busca dos significados do tema. Assim, demonstra o autor que, em primeiro lugar, pode ser indicado como



a) "ciência do direito, em sentido estrito, também denominada dogmática jurídica ou jurisprudência";

“...entre os alemães passou a simbolizar o conjunto das ciências do direito, o que significa compreender o estudo da jurisprudência como o estudo dos diversos ramos do conhecimento jurídico. A comunidade jurídica anglo-americana, por sua vez, a usa no sentido de ‘disciplina jurídica mais geral’, o que corresponderia, em linhas gerais, à Teoria Geral do Direito, como a esta conhecemos” (TEIXEIRA, 1981).


b) "em segundo lugar, pode referir-se ao conjunto de sentenças dos tribunais, em sentido amplo, e abranger tanto a jurisprudência uniforme como a contraditória";

Para os mais puristas: "...é comum deparar-se no cotidiano com inúmeras petições abarrotadas por citações de casos individuais e isolados sob o argumento de se tratar de uma 'jurisprudência'. Percebe-se claramente que na maioria desses casos esta pseudojurisprudência sugere tão-somente a coleta desorganizada e confusa de sentenças isoladas pelo peticionário no afã da busca do melhor convencimento dirigido ao proveito de seu objetivo, ou seja, a vitória de uma demanda, o que, lamentavelmente, demonstra grande falta de técnica pelo operador do direito" (ROSSI, 2001).


c) "numa terceira denotação, em sentido estrito, "jurisprudência" é apenas o conjunto de sentenças uniformes".

Maria Helena Diniz "...o conjunto de decisões uniformes e constantes dos tribunais, resultantes da aplicação de normas a casos semelhantes, constituindo uma norma geral aplicável a todas as hipóteses similares ou idênticas. É o conjunto de normas emanadas dos juízes em sua atividade jurisdicional"(...) "jurisprudência é, portanto, nas expressivas palavras de Miguel Reale, a forma de revelação do direito que se processa através do exercício da jurisdição, em virtude de uma sucessão harmônica de decisões dos tribunais" (DINIZ, Maria Helena. Compêndio de introdução à ciência do direito. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 1993. p. 265 e 266).

Sálvio de Figueiredo Teixeira: “Etimologicamente, jurisdição vem de jurisdictio, dizer o direito. Conceitualmente, no entanto, no superior magistério de Amílcar de Castro, é o poder-dever do Estado de aplicar o direito em um caso concreto, o que implica afirmar ser ela una, indivisível, e ter como característica essencial a substituição das partes pelo juiz na solução dos conflitos de interesse” (TEIXEIRA, 1981).
Jurisprudência como fonte:

André Franco Montoro: “a jurisprudência propriamente dita, isto é, os julgados uniformes dos tribunais, é incontestável que, de fato, eles atuam como norma aplicável aos demais casos, enquanto não houver nova lei ou modificação na jurisprudência” (apud ROSSI, 2001).

“...havendo um conjunto de decisões vindas dos tribunais com o mesmo teor, abrangendo fatos iguais, integrando as lacunas e suplementando o ordenamento legal, impossível não tê-las como fontes geradoras do direito” (ROSSI, 2001).

“No Brasil a jurisprudência tem assumido papel fundamental num exercício exegético favorável à segurança jurídica, sobretudo em matérias polêmicas cuja atuação do legislador não foi suficientemente clara” (MACIEL DA SILVA, 2011, p. 362).

“Sabemos que há muito a Jurisprudência e as Súmulas (mesmo não vinculantes) deixaram de ser apenas fonte secundária do direito e passaram ao primeiro plano no direito processual” (BAHIA, 2012).
Eduardo Ribeiro Moreira, ao tratar da jurisprudência constitucional, defende que ela

"…emana como fonte do direito. Em uma classificação positivista, como a encontrada no art. 4.º, da LICC, a jurisprudência não seria verdadeira fonte do direito; entretanto os costumes e a analogia, práticas bem diminutas na nossa tradição jurídica, seriam fontes secundárias estabelecidas em lei.

As fontes do direito atreladas às práticas constitucionais ficam mais bem disciplinadas sob uma teoria do direito útil e integradora. Ao falarmos em jurisprudência e fontes do direito, caminhamos para um sentido da globalização que tardou a chegar ao direito: a fusão de horizontes. O modelo norte-americano, de estudo de casos e força dos precedentes e de mecanismos jurídicos efetivos, de primazia da Suprema Corte, une-se ao sistema europeu-continental, de previsão de um catálogo de direitos fundamentais, de constitucionalismo forte e rígido e de controle de constitucionalidade abstrato das leis. No momento em que o direito, na prática, reuniu todas essas características, começamos a dar forma a uma teoria do direito que serve de proposta para os países ocidentais democráticos.

No espaço geográfico não se trata de uma teoria geral – como fora concebido o positivismo jurídico – mas, sim, de uma teoria adequada às democracias ocidentais com pressupostos encontrados na dita fusão de horizontes (defesa dos direitos fundamentais, constituição rígida, mecanismos de separação de poderes e de freios e contra-pesos etc.). Estes podem ser lidos como pressupostos do neoconstitucionalismo que aparece, com força e definição neste início de século, o seu marco temporal. É bem verdade que os seus pressupostos apareceram no pós-2ª Guerra Mundial, porém eles vieram se desenvolvendo desde então, até germinarem no neoconstitucionalismo, assim batizado por diversas publicações no início do século XXI" (MOREIRA, Eduardo Ribeiro. Neoconstitucionalismo e teoria da interpretação. Revista de direito constitucional e internacional. v. 16, n. 63, p. 64-80, abr./jun. 2008).




4. A jurisprudência como fonte do direito no sistema do common Law (Sálvio de Figueiredo Teixeira)

Enquanto a "família" dos "direitos socialistas", vinculada ao marxismo-leninismo, apresenta maior identidade com a romano-germânica, da qual se diferencia pela orientação de que a sociedade do futuro deve prescindir do Estado e do próprio direito, bem diversas são as características da "família" do common law, que se distinguem de forma nítida e acentuada das demais, e por uma série de razões, calcadas principalmente na história e na formação cultural de seus povos.

(...)

Ao escrever sobre esse sistema, tive oportunidade de assinalar (RF 264/83) que, no plano histórico, a separação do direito inglês do direito romano encontra suas raízes na ocupação da Inglaterra pelos bárbaros. Destruídos os traços do domínio romano de quatro séculos, consolidou-se com o passar do tempo o sistema implantado, conhecido como common law, calcado no precedente judicial e nos costumes, em contrapartida ao romano, igualmente conhecido como civil law, fundado no direito escrito e codificado.



O common law, também denominado case law, é um corpo de princípios, precedentes e regras, que busca sustentação não em regras fixas, mas em princípios voltados para a justiça, a razão e o bom senso, determinados pelas necessidades da comunidade e pelas transformações sociais, partindo-se do pressuposto de que tais princípios devem ser suscetíveis de adaptação às novas condições, interesses, relações e usos impostos requeridos pelo progresso da sociedade.

Lord Leslie Scarman (English law - the new dimension, 1974, traduzido por S. A. Fabris, 1977), após dizer do pouco conhecimento que se tem do nascimento do common law, que eclodiu espontaneamente, sem prévia formulação, preleciona que esse sistema "é um direito consuetudinário (costumary law) desenvolvido, modificado e às vezes fundamentalmente reorganizado pelos juízes e tribunais que atuam através dos tribunais".

Esse direito consuetudinário inglês, segundo Jean Cruet (A vida do direito e a inutilidade das leis, Progresso, 1956), alicerçou-se, na Idade Média, "sob a forma de regras fragmentárias, correspondendo às idéias e às necessidades do meio feudal", e que ainda hoje regem a Inglaterra.

Por outro lado, para suprir eventuais falhas das Cortes, desenvolveu-se, paralelamente, naquele país, equity, pretexto de completar o common law, o que representou novo marco na evolução do povo inglês.

Como salienta Roberto Rosas, em seus escólios à lei processual codificada, outra é a feição da jurisprudência nos países de common law, uma vez que, neste, "a decisão judicial em determinado feito constitui um preceito erga omnes, que se impõe aos demais casos. É o chamado precedente, que tem força de lei". Sistema viável, em seu entendimento, em países sem oscilações políticas e sociais.

No common law a regra é a criação do direito pelos tribunais, sob o comando do direito costumeiro, através do judge-made-law ou case-made-law, em que tem vigorosa aplicação o chamado binding precedent (precedente obrigatório) e efetiva presença o instituto da equity.

A par de uma cada vez maior penetração de normas escritas, e sem embargo da crítica que ao juiz inglês fez Jean Cruet, para quem o mesmo é a um só tempo prisioneiro dos precedentes judiciários e dos textos legislativos, em dupla negação da vida espontânea do direito, não se pode negar que nesse sistema, de marcante presença no mundo dos nossos dias, a jurisprudência, como fonte de direito, suplanta as nossas formulações pretorianas - TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo. A jurisprudência como fonte do direito e o aprimoramento da magistratura. In: O Juiz: seleção e formação do magistrado no mundo contemporâneo. Belo Horizonte: Del Rey, 1999. p. 141-155.




A ADOÇÃO BRASILEIRA DO SISTEMA NORTE-AMERICANO

A distinção entre as famílias3: "Nas palavras de Jorge Iván Hübner Gallo, a distinção entre os ordenamentos está ligada diretamente às influências agregadas por cada nação, e afirma que “el valor que se atribuya a las sentencias judiciales como forma de expresión del derecho depende fundamentalmente del sistema juridico vigente em cada país” (HÜBNER GALLO, Jorge Iván. Introducción al derecho. Chile: Jurídica de Chile, 1966. p. 196, apud ROSSI, 2001).
SOBRE O NOME DO FENÔMENO: “circulação de modelos” (TARUFFO, apud THEODORO JÚNIOR, NUNES, BAHIA, 2010, p. 14).

René David, estudioso do tema, observa que "a common law conserva hoje a sua estrutura, muito diferente da dos direitos romano-germânicos, mas o papel desempenhado pela lei foi aí aumentando e os métodos usados nos dois sistemas tendem a aproximar-se; sobretudo a regra de direito tende, cada vez mais, a ser concebida nos países de common law como o é nos países da família romano-germânica. Quanto à substância, soluções muito próximas, inspiradas por uma mesma idéia de justiça, são muitas vezes dadas às questões pelo direito nas duas famílias de direito" (DAVID, René. Os grandes sistemas do direito contemporâneo. São Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 26).



A convergência de sistemas é um fenômeno inegável:


INSTITUTOS QUE SE AFIGURAM OU PRECEDENTES VINCULANTES, OU RELATIVAMENTE VINCULANTES

(a) Permissão para que o Relator de Recurso Especial e Recurso Extraordinário, no STJ e STF, respectivamente, julgue monocraticamente, quando o acórdão recorrido contrariar a jurisprudência dominante da Corte – art. 38 da Lei 8.038, de 28.05.1990;

(b) Atribuição de efeitos vinculantes à decisão proferida em Ação Declaratória de Constitucionalidade – art. 102, § 2.º, da CF/1988, acrescentado pela EC 3/1993;

(c) Julgamento monocrático pelo Relator, quanto à inadmissibilidade, provimento ou desprovimento de recurso, quando encontrar fundamento em súmula ou jurisprudência dominante do STJ ou STF – art. 557 do CPC, com as alterações da Lei 9.139, de 30.11.1995 e da Lei 9.756, de 17.12.1998;

(d) Julgamento monocrático pelo Relator no STJ e STF, para, em agravo de instrumento, dar provimento ao Recurso Especial ou Recurso Extraordinário inadmitido, quando o acórdão recorrido estiver em confronto com súmula ou jurisprudência dominante dessas Cortes – art. 544, §3.º, com redação data pela Lei 9.756, de 17.12.1998;

(e) Julgamento monocrático pelo Relator do Conflito de Competência, quando houver jurisprudência dominante do tribunal sobre a matéria – art. 120, parágrafo único, acrescentado pela Lei 9.756, de 17.12.1998;

(f) Dispensa da reserva do Plenário, quanto à arguição de inconstitucionalidade, quando já houver decisão do plenário ou órgão especial do próprio Tribunal ou do Plenário do STF – art. 481, parágrafo único, do CPC, acrescentado pela Lei 9.756/98;

(g) Efeitos vinculantes da Declaração de Constitucionalidade ou Inconstitucionalidade – art. 28, parágrafo único, da Lei 9.868 de 10.11.1999;

(h) Efeito vinculante na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental – art. 10, §3.º, da Lei 9.882, de 03.12.1999;

(i) Afetação de julgamento a órgão indicado pelo regimento interno – art. 555, § 1.º, do CPC, Acrescentado pela Lei 10.352, de 26.12.2001;

(j) Súmula vinculante – art. 103-A acrescentado pela EC 45/2004; Lei 11.417, de 16.12.2006;

(k) Súmula impeditiva de recurso – art. 518, §1.º, do CPC, acrescentado pela Lei 11.276, de 07.02.2006;

(l) SENTEÇA TIPO4 - Art. 285-A, DO CPC, acrescentado pela LEI Nº 11.277, de 07.02.2006;

(m) Repercussão geral no Recurso Extraordinário – art. 102, §3.º, da CF/1988, acrescentado pela EC 45/2004; art. 543-A, acrescentado pela Lei 11.418, de 19.12.2006;

(n) Julgamento por amostragem dos recursos extraordinário e especial – arts. 543-B e 543-C do CPC, acrescentados pela Lei 11.418, de 19.12.2006, DOU 20.12.2006;

(o) Recursos repetitivos no STJ - Art. 543-C, do CPC - Lei nº 11.672, DE 08.05.2008


CRÍTICAS

A) Humberto Theodoro Júnior, Dierle Nunes e Alexandre Bahia criticam o que eles denominam de “mecanismos de padronização decisória para a resolução quantitativa das demandas seriais” (THEODORO JÚNIOR, NUNES, BAHIA, 2010, p. 30).


B) O CUSTO DA ESTABILIDADE:

A fórmula dos precedentes pode, em certas circunstâncias, se traduzir em uma “fórmula da perpetuação do erro” (WHITTAKER, apud THEODORO JÚNIOR, NUNES, BAHIA, 2010, p. 28).

“Parte da doutrina observa que, muitas vezes, o desejo de se tratarem os jurisdicionados de forma idêntica, acaba sendo realizado por um preço muito alto, pois se o tribunal cometeu um erro julgando o caso A, considera-se que o mesmo erro deve ser repetido no caso B” (WAMBIER, 2009, p. 134).
DOIS PROBLEMAS

a) uso dos precedentes errados

Exemplo 1:

Ver artigo de Andre Vasconcelos Roque sobre a importância do distinguishing no uso dos precedentes jurisprudenciais - link

Analisando um julgado do STJ (AgRg no AREsp 96.048-PI, veiculada no Informativo nº 502), ele critica “a inadequada operacionalização de precedentes jurisprudenciais no Brasil”: “A detida análise dos julgados citados revela uma constatação absolutamente preocupante, qual seja, a absoluta disparidade de fundamentos invocados nos precedentes que, longe de traduzir uma ratio decidendi minimamente consistente, constituem verdadeira idiossincrasia pretoriana, incapazes, em seu conjunto, de produzir jurisprudência”.
Exemplo 2: a compensação da requisição de pequeno valor (RPV)

A 1ª Turma Cível do TJDFT, nos autos do agravo de instrumento nº 2011 00 2 004151-55, suscitou incidente de uniformização de jurisprudência - link. O tema consiste na possibilidade ou não de compensar, nos autos de requisição de pequeno valor (RPV), débitos líquidos e certos, inscritos ou não na dívida pública, do credor da Fazenda Pública, com base no §9º do artigo 100 da Constituição Federal, que apenas se refere a precatórios.

O Conselho Especial, entretanto, considerou não se mostrar conveniente que se proceda a uniformização, "já que a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento acerca da matéria, por ocasião do julgamento do Resp 1114404/MG6, sob o regime do art. 543-C do CPC, entendendo caber ao credor contribuinte optar pela compensação ou não do seu crédito tributário" (Acórdão n. 573474, 20110020128019PET, Conselho Especial, julgado em 13/03/2012, DJ 26/03/2012 p. 55)
Quando do retorno do AGI para julgamento do mérito7, fez-se o seguinte distinguishing:

Não olvido que o incidente de uniformização de jurisprudência, apreciado pelo Conselho Especial desta e. Corte de Justiça nos presentes autos, restou inadmitido em razão do Resp n.1.114.404/MG, julgado sob o regime do art. 543-C do Código de Processo Civil, que culminou com a edição do seu Enunciado Sumular n.461, no qual o Superior Tribunal de Justiça entendeu que “a opção entre a compensação e o recebimento do crédito por precatório ou requisição de pequeno valor cabe ao contribuinte credor pelo indébito tributário, haja vista que constituem, todas as modalidades, formas de execução do julgado colocadas à disposição da parte quando procedente a ação que teve a eficácia de declarar o indébito”.

Entretanto, entendo que o supracitado Recurso Especial não possui relação com a questão em debate nos autos. Esta cinge-se à interpretação da compensação prevista no art. 100, §§9º e 10, da Constituição Federal, referente ao caso em que o cidadão tem um crédito executivo de natureza não tributária a ser pago por meio de RPV. Aquele julgado tange outro módulo de compensação, insculpido nos art.165, inciso I, do Código Tributário Nacional, art.66, §2º, da Lei n. 8.383/97, e art.890, §2º, do Decreto n. 3.000/99, atinente à situação em que o contribuinte é cobrado indevidamente um tributo, passando a ter o direito de optar entre o recebimento do crédito via requisição ou via compensação.

Tratam-se, pois, de institutos de compensação distintos, o que fica evidenciado no voto do e. Min. Relator Mauro Campbell Marques, uma vez que os dispositivos constitucionais, objeto desta presente discussão, sequer são mencionados. Confira-se:

“Devidamente prequestionadas, ainda que implicitamente, as teses que gravitam em torno dos dispositivos legais invocados, conheço do recurso especial pela apontada violação aos artigos 165, I, do CTN, art. 66, §2º, da Lei n. 8.383/97, e art. 890, §2º, do Decreto n. 3.000/99. Com efeito, todos os dispositivos normativos citados fazem menção aos pedidos de restituição e/ou de compensação de tributos nos casos de pagamento indevido. [...] Quanto ao mérito, esclareço que o tema ‘possibilidade de escolha do contribuinte pela compensação ou pela repetição de indébito via precatório ou requisição de pequeno valor quando da execução de julgado que reconheceu seu indébito tributário’ já é de conhecimento desta Corte, tendo sido por inúmeras vezes aqui julgado. Trago aos autos a experiência colhida por esta Primeira Seção por ocasião do julgamento do REsp.796.064 - RJ, do EREsp. Nº 502.618 - RS, e do EREsp. Nº 609.266 - RS, in litteris [...]:A respeito da posição suso defendida, transcrevo as lúcidas lições do Ministro Teori Albino Zavascki, quando do julgamento do REsp n. 614.577⁄SC. In verbis: [...] Os julgados citados clarificam a posição desta Casa no sentido de que a opção entre a compensação e o recebimento do crédito por precatório ou requisição de pequeno valor cabe ao contribuinte credor pelo indébito tributário, haja vista que constituem, todas as modalidades, formas de execução do julgado colocadas à disposição da parte quando procedente a ação que teve a eficácia de declarar o indébito.


“Obviamente que os precedentes precisam ser levados em conta para formulação da decisão. Ocorre que o precedente não se aplica sozinho. No Brasil, aplicam-se simples enunciados – as súmulas que obviamente não são precedentes – como se eles sozinhos pudessem fundamentar o caso concreto” (ABBOUD, Georges. Crítica à jurisprudência do STF em matéria de controle de constitucionalidade. Revista de processo. v. 38, n. 215, p. 409-426, jan. 2013).


b) a criação apressada de padrões

Manifestação do Ministro Herman Benjamin no Recurso Especial nº 911802/RS8 - link




1. Uma perplexidade político-processual inicial: a solução de conflitos coletivos pela via de ação civil individual e a mutilação reflexa do direito de acesso à justiça de milhões de consumidores
A colenda Primeira Turma decidiu, em 24.4.2007 (fl. 186), afetar esta demanda à Primeira Seção. Até aí, nada de incomum, pois frequentemente questões complexas ou repetitivas são levadas ao colegiado de dez Membros, para que possam os seus integrantes decidi-las de maneira uniforme, evitando assim entendimentos divergentes entre as duas Turmas.

Aqui, contudo, afloram peculiaridades que desaconselhariam tal "afetação", na forma e no momento em que foi feita, quase que automaticamente, sem qualquer discussão prévia e amadurecimento, no âmbito interno de ambas as Turmas, das múltiplas questões novas e controvertidas que acompanham esta demanda.

Os pontos complexos que este processo envolve - e são tantos, como veremos no decorrer deste Voto - não se submeteram ao crivo de debates anteriores entre os Membros das Turmas, debates esses necessários para identificar e esclarecer as principais divergências e controvérsias de conflito desse porte, que, embora veiculado por ação individual (e formalmente refira-se com exclusividade a uma única consumidora), afeta, de maneira direta, mais de 30 milhões de assinantes (rectius, consumidores).

Difícil negar que, no âmbito do STJ, a demanda não estava madura para, de cara, prolatar-se decisão unificadora e uniformizadora a orientar a Seção, suas duas Turmas e todos os Tribunais e juízos do Brasil. Em litígios dessa envergadura, que envolvem milhões de jurisdicionados, é indispensável a preservação do espaço técnico-retórico para exposição ampla, investigação criteriosa e dissecação minuciosa dos temas ora levantados ou que venham a ser levantados. Do contrário, restringir-se-á o salutar debate e tolher-se-á o contraditório, tão necessários ao embasamento de uma boa e segura decisão do Colegiado dos Dez.

É bem verdade que o Regimento Interno prevê a "afetação" de processos à Seção "em razão da relevância da questão jurídica, ou da necessidade de prevenir divergências entre as Turmas" (art. 127). Contudo, escolheu-se exatamente uma ação individual, de uma contratante do Rio Grande do Sul, triplamente vulnerável na acepção do modelo constitucional welfarista de 1988 - consumidora, pobre e negra -, para se fixar o precedente uniformizador, mesmo sabendo-se da existência de várias ações civis públicas, sobre a mesma matéria, que tramitam pelo País afora. Ou seja, inverteu-se a lógica do processo civil coletivo: em vez da ação civil pública fazer coisa julgada erga omnes, é a ação individual que, por um expediente interno do Tribunal, de natureza pragmática, de fato transforma-se, em consequência da eficácia uniformizadora da decisão colegiada, em instrumento de solução de conflitos coletivos e massificados.



Não se resiste aqui à tentação de apontar o paradoxo. Enquanto o ordenamento jurídico nacional nega ao consumidor-indivíduo, sujeito vulnerável, legitimação para a propositura de ação civil pública (Lei 7347⁄1985 e CDC), o STJ, pela porta dos fundos, aceita que uma demanda individual - ambiente jurídico-processual mais favorável à prevalência dos interesses do sujeito hiperpoderoso (in casu o fornecedor de serviço de telefonia) - venha a cumprir o papel de ação civil pública às avessas, pois o provimento em favor da empresa servirá para matar na origem milhares de demandas assemelhadas - individuais e coletivas. Aliás, em seus Memoriais, foi precisamente esse um dos argumentos (a avalanche de ações individuais) utilizado pela concessionária para justificar uma imediata intervenção da Seção.

Finalmente, elegeu-se exatamente a demanda de uma consumidora pobre e negra (como dissemos acima, triplamente vulnerável), destituída de recursos financeiros para se fazer presente fisicamente no STJ, por meio de apresentação de memoriais, audiências com os Ministros e sustentação oral.

Como juiz, mas também como cidadão, não posso deixar de lamentar que, na argumentação(?) oral perante a Seção e também em visitas aos Gabinetes, verdadeiro monólogo dos maiores e melhores escritórios de advocacia do País, a voz dos consumidores não se tenha feito ouvir. Não lastimo somente o silêncio de D. Camila Mendes Soares, mas sobretudo a ausência, em sustentação oral, de representantes dos interesses dos litigantes-sombra, todos aqueles que serão diretamente afetados pela decisão desta demanda, uma gigantesca multidão de brasileiros (mais de 30 milhões de assinantes) que, por bem ou por mal, pagam a conta bilionária da assinatura-básica (lembro que só a recorrente, Brasil Telecom, arrecada, anualmente, cerca de três bilhões e meio de reais com a cobrança dessa tarifa - cfr. www.agenciabrasil.gov.br, notícia publicada em 8.6.2007).

Curvo-me à decisão técnica dos meus ilustres Pares, posição essa que também é político-pragmática. O bom juiz tem sempre um tanto de pragmaticus legum, posição totalmente compreensível em um cenário de enxurrada de Recursos Especiais relativos à assinatura básica (fala-se em dezenas de milhares de ações em todo o País), o que por certo estimulou os e. Ministros a não esperarem por precedentes nas duas Turmas.

Não obstante esse reconhecimento que faço das razões nobres que levaram meus Pares a encurtar um debate judicial que deveria ser o mais rico, amplo e profundo possível, não tenho como esconder que me sinto inescapavelmente prisioneiro do feixe de objetivos e princípios sociais dos dois microssistemas normativos (consumidor e telecomunicações) em questão (philosophus legum!), o que me força a homenageá-los, mesmo que sob o risco de ser arrastado a um poço inesgotável de Recursos Especiais.

Como minoria que sou neste julgamento, mantenho a esperança de que, no futuro, a hoje Maioria - ou, quem sabe, uma outra Maioria - aperfeiçoe sua forma de pensar. E se assim não for, que o legislador, observador atento das perplexidades da prática judicial, possa fazer as alterações legislativas pertinentes a uma adequada, eficaz e justa proteção dos sujeitos vulneráveis: in casu, os consumidores de telefonia fixa.

Em síntese, a vitória das empresas de telefonia, que hoje se prenuncia, não é exclusivamente de mérito; é, antes de tudo, o sucesso de uma estratégia judicial, legal na forma, mas que, na substância, arranha o precioso princípio do acesso à justiça, uma vez que, intencionalmente ou não, inviabiliza o debate judicial e o efetivo contraditório, rasgando a ratio essendi do sistema de processo civil coletivo em vigor (Lei 7347⁄85 e CDC).

Esse precedente é um dos fundamentos da Súmula nº 356: “É legítima a cobrança da tarifa básica pelo uso dos serviços de telefonia fixa”.


A esse respeito: "Essa tendência de hipertrofia jurisprudencial, tal como se encontra, configura-se patológica, encaminhando-se por um viés antidemocrático. A construção do direito, sob essa perspectiva, passa a ter uma concepção restrita, concebida e aprisionada pelos tribunais, que ofertam um direito contaminado por um peculiar protagonismo judicial, portador de um deficit participativo das partes e da doutrina, essa última, como instância de iniciação e sustentação do debate crítico" (NUNES, Dierle; ALMEIDA, Helen; REZENDE, Marcos. A contribuição da doutrina na (con)formação do direito jurisprudencial: uma provocação essencial. Revista de Processo. vol. 232, p. 327, jun. 2014 – grifei).

exemplo 2: Se a intenção é estabilizar o direito, deve-se afastar de uma “pseudo-igualdade” utilizada para aumentar a eficiência quantitativa.

Processo

AgRg no RMS 38117 / BA
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA
2012/0109298-2

Relator(a)

Ministro CASTRO MEIRA (1125)

Órgão Julgador

T2 – SEGUNDA TURMA

Data do Julgamento

18/12/2012

Data da Publicação/Fonte

DJe 08/02/2013

Ementa

ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CADASTRO DE RESERVA. VAGAS SUPERVENIENTES.

1. O surgimento superveniente de vagas durante o prazo de validade do concurso não acarreta o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em cadastro de reserva. Tal direito somente se manifesta quando estiver caracterizado o interesse da Administração, seja pela contratação precária - comprovada a existência de cargos de provimento efetivo desocupados - seja pela realização de novo concurso público dentro do prazo de vigência do certame anterior.

2. In casu, malgrado a Administração, por meio do Edital nº 2-CG, tenha aberto 226 novas vagas para candidatos habilitados em cadastro de reserva para a Região nº 4 - Ilhéus, não houve demonstração de que tenha havido qualquer tipo de contratação precária ou abertura de novo certame dentro do prazo de validade do concurso, revelando-se inviável ao Poder Judiciário imiscuir-se no exame da conveniência e oportunidade das nomeações.

3. Agravo regimental não provido.



Acórdão

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da SEGUNDA Turma do Superior Tribunal de Justiça "Prosseguindo-se no julgamento, após o voto-vista do Sr. Ministro Mauro Campbell Marques e a retificação de voto do Sr. Ministro Castro Meira, a Turma, por unanimidade, deu provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Sr. Ministro-Relator." Os Srs. Ministros Humberto Martins, Herman Benjamin, Mauro Campbell Marques (voto-vista) e Diva Malerbi (Desembargadora convocada TRF 3ª Região) votaram com o Sr. Ministro Relator.


O diagnóstico de Humberto Theodoro Júnior, Dierle Nunes e Alexandre Bahia sobre o uso dos precedentes no Brasil

a) há uma utilização mecânica sem a reconstrução do histórico de aplicação decisória

b) não se discute a adptabilidade

c) a aplicação da igualdade é usada de forma “tacanha”

Se o modelo se limita a aumentar a eficiência

a) fomenta a previsibilidade pelo engessamento dos posicionamentos

b) favorece uma concepção hierárquica de Poder

c) desestimula o acesso à justiça



PORTANTO, DOIS PONTOS SÃO IMPRESCINDÍVEIS:
A) É NECESSÁRIO CONSOLIDAR UMA TEORIA DOS PRECEDENTES NO BRASIL

A1) CONCEITOS IMPORTANTES

Ratio decidendi

Proposição jurídica considerada necessária para a decisão

O raciocínio nuclear do precedente

A “ratio decidendi” é definida pelos juristas anglo-americanos como o princípio geral que justifica aquele caso: pois todo o precedente é visto como a concretização de um princípio. Se foi à luz de um princípio que o tribunal chegou àquela decisão, é esse princípio que deve ser determinado antes de mais, para se verificar a sua validade em casos semelhantes. Há pois que abstrair, a partir de cada caso, o princípio geral ínsito na decisão (ASCENÇÃO, 2010).

Obter dicta: literalmente o que é dito

Para morrer

Por nada

Inutilmente

Tudo o que é dito na decisão que não é ratio decidendi

Possui peso meramente persuasivo

Com a “ratio” não se confunde o “dictum”. Na sentença podem fazer-se e fazem-se “numerosas observações interlocutórias ou que visam a pontos relacionados. Desde que se não reconduzam ao princípio segundo o qual se decidiu o caso, são “dictum” e não “ratio”. Têm sem dúvida uma certa autoridade, e por vezes é até muito difícil distinguir o que é “ratio” e o que é “dictum”34. Mas todos concordam que o “dictum” não participa da especial força vinculativa que caracteriza o precedente (ASCENÇÃO, 2010).

A regra (rule – o cerne ou o núcleo do precedente) é equivalente à ratio decidendi (WAMBIER, 2009, p. 132)

A2) TÉCNICAS IMPORTANTES


A) overruling – Método da superação dos precedentes:

“...os demandantes podem postular, junto à Corte que emitiu o precedente (ou esta pode fazê-lo, de ofício), a abolição/releitura do antigo precedente mostrando a alteração nas hipóteses fáticas/jurídicas que lhes deram origem” (THEODORO JÚNIOR, NUNES, BAHIA, 2010, p. 42)

“Overruling é o afastamento do precedente e a declaração de que este precedente foi superado. O overruling, porém, também pode ser implícito. Quando ocorre o overruling, uma nova regra é criada para os casos subsequentes”. Ele ocorre quando “(a) se considera agora, a norma errada; ou porque (b) se considera agora a norma errada, embora ela não estivesse errada, quando foi criada” (WAMBIER, 2009, p. 136).

“A técnica do overruling diz respeito à pretensão de superação dos precedentes: os demandantes podem postular, junto à Corte que emitiu o precedente (ou esta pode fazê-lo, de ofício), a abolição/releitura do antigo precedente mostrando a alteração nas hipóteses fáticas/jurídicas que lhes deram origem” (BAHIA, 2012).



B) distinguishing:

“pode-se mostrar que o caso possui particularidades que o diferenciam, isto é, para além das similaridades, advoga-se para que o Tribunal julgue o caso em razão de novas questões jurídicas (ou de particularidades fáticas) não pensadas/discutidas no precedente)” (THEODORO JÚNIOR, NUNES, BAHIA, 2010, p. 42).

Para casos distintos, portanto, o juiz não precisa decidir de acordo com o tribunal superior ou em conformidade com decisão que anteriormente proferiu. “Cabe-lhe, nesta situação, realizar o que o common law conhece por distinguished, isto é, a diferenciação do caso que está para julgamento. Do mesmo modo, o juiz pode deixar de decidir de acordo com decisão que já prolatou, ainda que diante de caso similar, quando tem justificativa para tanto e desde que procedendo à devida fundamentação do motivo pelo qual está alterando a sua primitiva decisão” (MARINONI, 2009, p. 207).

A técnica do distinguishing: “permite que a regra sobreviva, embora seu sentido se torne menos abrangente. O tribunal faz referência ao precedente e diz que este seria literalmente aplicável ao caso que deve ser julgado. Entretanto, por causa de uma peculiaridade que existe neste caso e não existia no outro, a regra deve ser reformulada para se adaptar a esta circunstância” (WAMBIER, 2009, p. 136).

...tem-se uma forma da parte escapar do rigor dos precedentes: pode-se mostrar que o caso possui particularidades que o diferenciam do precedente” (BAHIA, 2012).




B) A JURISPRUDÊNCIA PRECISA SER RESPEITADA
Vide doutrina já mencionada na aula sobre o positivismo

  • Em homenagem ao princípio da igualdade, é necessário haver uma mesma pauta de conduta para os jurisdicionados

  • Essa pauta de conduta é a lei da forma compreendida pela doutrina e pelos tribunais:

PROBLEMAS NA VARIAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA

Efeito surpresa!!
Uma vez posicionada (“positivada”?) a jurisprudência e definida a “regra” para o caso, deve haver um movimento da jurisprudência para seguir a mesma solução.

Corre-se o risco de se ter uma só lei com diversas interpretações = existência de diversas leis disciplinando a mesma situação


Súmulas do STJ modificadas:

Súmula nº 263 do STJ: A cobrança antecipada do valor residual (VRG) descaracteriza o contrato de arrendamento mercantil, transformando-o em compra e venda a prestação

Órgão Julgador: SEGUNDA SEÇÃO

Data do Julgamento: 08/05/2002

Súmula 293 do STJ: A cobrança antecipada do valor residual garantido (VRG) não descaracteriza o contrato de arrendamento mercantil.

Órgão Julgador: CORTE ESPECIAL

Data do Julgamento: 05/05/2004



O voto "BANANA-BOAT"9

link

"Nos últimos tempos, entretanto, temos demonstrado profunda e constante insegurança.

Vejam a situação em que nos encontramos: se perguntarem a algum dos integrantes desta Seção, especializada em Direito Tributário, qual é o termo inicial para a prescrição da ação de repetição de indébito nos casos de empréstimo compulsório sobre aquisição de veículo ou combustível, cada um haverá de dizer que não sabe, apesar de já existirem dezenas, até centenas, de precedentes. Há dez anos que o Tribunal vem afirmando que o prazo é decenal (cinco mais cinco anos). Hoje, ninguém sabe mais.

Dizíamos, até pouco tempo, que cabia mandado de segurança para determinar que o TDA fosse corrigido. De repente, começamos a dizer o contrário. Dizíamos que éramos competentes para julgar a questão da anistia. Repentinamente, dizemos que já não somos competentes e que sentimos muito.

O Superior Tribunal de Justiça existe e foi criado para dizer o que é a lei infraconstitucional. Ele foi concebido como condutor dos tribunais e dos cidadãos. Em matéria tributária, como condutor daqueles que pagam, dos contribuintes.

(...)

Dissemos sempre que sociedade de prestação de serviço não paga a contribuição. Essas sociedades, confiando na Súmula nº 276 do Superior Tribunal de Justiça, programaram-se para não pagar esse tributo. Crentes na súmula elas fizeram gastos maiores, e planejaram suas vidas de determinada forma. Fizeram seu projeto de viabilidade econômica com base nessa decisão. De repente, vem o STJ e diz o contrário: esqueçam o que eu disse; agora vão pagar com multa, correção monetária etc., porque nós, o Superior Tribunal de Justiça, tomamos a lição de um mestre e esse mestre nos disse que estávamos errados. Por isso, voltamos atrás.



Nós somos os condutores, e eu – Ministro de um Tribunal cujas decisões os próprios Ministros não respeitam - sinto-me, triste. Como contribuinte, que também sou, mergulho em insegurança, como um passageiro daquele voo trágico em que o piloto que se perdeu no meio da noite em cima da Selva Amazônica: ele virava para a esquerda, dobrava para a direita e os passageiros sem nada saber, até que eles de repente descobriram que estavam perdidos: O avião com o Superior Tribunal de Justiça está extremamente perdido. Agora estamos a rever uma Súmula que fixamos há menos de um trimestre. Agora dizemos que está errada, porque alguém nos deu uma lição dizendo que essa Súmula não devia ter sido feita assim.

Nas praias de Turismo, pelo mundo afora, existe um brinquedo em que uma enorme boia, cheia de pessoas é arrastada por uma lancha. A função do piloto dessa lancha é fazer derrubar as pessoas montadas no dorso da boia. Para tanto, a lancha desloca-se em linha reta e, de repente, descreve curvas de quase noventa graus. O jogo só termina, quando todos os passageiros da boia estão dentro do mar. Pois bem, o STJ parece ter assumido o papel do piloto dessa lancha. Nosso papel tem sido derrubar os jurisdicionados".




  • É necessário, para dar estabilidade ao sistema, respeitar a jurisprudência firmada

EXEMPLO NESSE SENTIDO:

O Superior Tribunal de Justiça foi concebido para um escopo especial: orientar a aplicação da lei federal e unificar-lhe a interpretação, em todo o Brasil. Se assim ocorre, é necessário que sua jurisprudência seja observada, para se manter firme e coerente.

Assim sempre ocorreu em relação ao Supremo Tribunal Federal, de quem o STJ é sucessor, nesse mister. Em verdade, o Poder Judiciário mantém sagrado compromisso com a justiça e a segurança. Se deixarmos que nossa jurisprudência varie ao sabor das convicções pessoais, estaremos prestando um desserviço a nossas instituições. Se nós – os integrantes da Corte – não observarmos as decisões que ajudamos a formar, estaremos dando sinal, para que os demais órgãos judiciários façam o mesmo. Estou certo de que, em acontecendo isso, perde sentido a existência de nossa Corte. Melhor será extingui-la.

(AgRg nos EREsp 228432/RS, Rel. Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS, CORTE ESPECIAL, julgado em 01/02/2002, DJ 18/03/2002 p. 163)


Manifestação do relator: “O engano em que incidi é resultado da irracional carga de trabalho a que se encontram submetidos os Ministros integrantes da Primeira Seção. Tal carga, de sua vez, é resultado da baixíssima eficácia de nossas decisões. Delas, o Estado brasileiro faz absoluta tabula rasa: simplesmente as desconhece. Veja-se, como exemplo, o que ocorre em relação ao índice de reajuste do FGTS: embora tal índice seja necessariamente um só, somos obrigados a defini-lo para cada uma das milhões de cotas que o compõem10.
O “efeito surpresa” é atenuado ou chega a desaparecer quando a inovação passa a ser adotada pela jurisprudência e os tribunais decidem aquele caso da mesma forma:

REFERÊNCIAS

BAHIA, Alexandre Gustavo Melo Franco. As súmulas vinculantes e a nova escola da exegese. Revista de Processo. vol. 206, p. 359, abr. 2012.

BORGES, Martha Helena de Lima; COUTINHO, Isabela Esteves Cury Coutinho. A objetivação do controle difuso de constitucionalidade: análise da súmula vinculante. Revista de direito constitucional e internacional, v. 19, n. 77, p. 231-251, out./dez. 2011.

MACIEL DA SILVA, Emanoel. O problema da tendência uniformizadora das decisões judiciais diante da força descentralizadora do federalismo. Revista de direito constitucional e internacional, v. 19, n. 75, p. 359-378, abr./jun. 2011.

MARINONI, Luiz Guilherme. Aproximação crítica entre as jurisdições de civil law e de common law e a necessidade de respeito aos precedentes no Brasil = Critical proximity between civil law and common law and the need of respect to precedents in Brazil. Revista de processo. v. 34, n. 172, p. 175-232, jun. 2009.

ROSSI, Fernando F. Jurisprudência. Revista dos Tribunais, vol. 793, p. 743, nov. 2001.

SILVA, Virgílio Afonso da. Ponderação e objetividade na interpretação constitucional. In: Macedo Jr., Ronaldo Porto e Barbieri, Catarina Helena Cortada (orgs.). Direito e interpretação: racionalidades e instituições. São Paulo: Saraiva: FGV, 2011.

TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo. A jurisprudência como fonte do direito e o aprimoramento da magistratura. Revista de processo, v. 6, n. 24, p. 99-109, out./dez. 1981.

THEODORO JÚNIOR, Humberto; NUNES, Dierle e BAHIA, Alexandre. Breves considerações sobre a politização do judiciário e sobre o panorama de aplicação no direito brasileiro: análise da convergência entre o civil law e o common law e dos problemas da padronização decisória. Revista de processo. v. 35, n. 189, p. 9-52, nov. 2010.

WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Estabilidade e adaptabilidade como objetivos do direito: civil law e common law. Revista de processo, v. 34, n. 172, p. 121-174, jun. 2009.



1 http://www.stf.jus.br/portal/cms/verTexto.asp?servico=estatistica&pagina=movimentoProcessual

2 http://stj.jus.br/webstj/Processo/Boletim/verpagina.asp?vPag=0&vSeq=185

3 Sálvio de Figueiredo Teixeira destaca 3 grandes famílias, a saber: a) romano-germânica; b) do common law; c) dos “direitos socialistas”.

4 PERGUNTAS: E se o juiz adotar entendimento contrário àquele exarado pelo STJ e STF? O juiz passa a ser um super juiz? Resposta: Não! “A aplicação do art. 285-A do CPC, mecanismo de celeridade e economia processual, supõe alinhamento entre o juízo sentenciante, quanto à matéria repetitiva, e o entendimento cristalizado nas instâncias superiores, sobretudo junto ao Superior Tribunal de Justiça e Supremo Tribunal Federal” - REsp 1109398/MS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 16/06/2011, DJe 01/08/2011 – link para inteiro teor (com doutrina)

5 Acórdão n. 514315, 20110020041515AGI, 1ª Turma Cível, julgado em 15/06/2011, DJ 27/06/2011 p. 48.

6 Esse precedente é um dos fundamentos da Súmula STJ nº 461 com o seguinte enunciado: “O contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado”.

7 Acórdão n. 603045, 20110020041515AGI, 1ª Turma Cível, julgado em 11/07/2012, DJ 19/07/2012.

8 REsp 911802/RS, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 24/10/2007, DJe 01/09/2008.

9 Voto-vista do Ministro Humberto Gomes de Barros no AgRg no Recurso Especial nº 382.736.

10 https://ww2.stj.jus.br/websecstj/cgi/revista/REJ.cgi/IMG?seq=23492&nreg=200000492370&dt=20020318&formato=PDF

Atualizado em 18.08.2014




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