Tema: Controle Judicial e Meio Ambiente



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SEMINÁRIO MEIO AMBIENTE
PREVENÇÃO E PRECAUÇÃO1

4º Painel



Tema: Controle Judicial e Meio Ambiente

Sumário:


1) Introdução; 2) Os princípios da precaução

e da prevenção; 3) O controle judicial e o meio ambiente; 4) Controle Judicial- Tutela de urgência; 5) Controle Judicial – Princípio da precaução e atividades comerciais. 6) O princípio da prevenção em atividades imobiliárias – construções de grande porte; 7) comentários sobre casos concretos.
Introdução:
O presente estudo procura articular a questão da Prevenção e da Precaução em relação ao Meio Ambiente e o Controle Judicial.

O Judiciário vem enfrentando as questões ambientais especialmente ao dispensar tutela precautória. Como o evento destina-se aos profissionais da área, o conhecimento prévio é pressuposto, motivo pelo qual apenas resumidamente abordaremos os princípios da precaução e da prevenção, passando após a situar as principais características do controle jurisdicional na área ambiental com estudo de alguns casos práticos já decididos pelos Tribunais.


Os princípios da precaução e da prevenção
Os princípios no Direito são os responsáveis pela superação do rigoroso positivismo. Especialmente no Direito Ambiental oportunizaram a ocorrência de uma mudança paradigmática da magistratura que teve que buscar novos referenciais pois a propriedade individual e os exclusivos interesses patrimoniais passaram a ser absolutamente insuficientes para a decisão das causas ambientais.

Entre os princípios ambientais, destaca-se para o estudo o da precaução e da prevenção que são multifuncionais, vetores de sentido, parâmetros e indicadores, na complexidade definem e sustentam valores sociais e ambientais, por último são um remédio contra o fenômeno da fragmentação da proteção ambiental e contra a legislação ordinária contrária aos valores da Carta de 88.

Em resumo, os princípios em geral são multifacetários, são de diversos tipos, não existe só um tipo como adverte Guastini.2 Todos requerem do aplicador, em especial do Juiz, mais do que mera decisão e mais do que simples subsunção. Os princípios se aplicam por ponderação.3 Os princípios, em geral, se caracterizam pela concorrência e parcialidade e as regras pela exclusividade e abarcância. Em resumo, invocar um princípio como fundamento não é motivação e fundamentação suficiente.

O princípio da precaução tem sua origem no direito alemão e caracteriza-se pela ação antecipada diante do risco ou do perigo. Segundo o Prof. Paulo Affonso, não tem a finalidade de imobilizar as atividades humanas, mas objetiva a “durabilidade da sadia qualidade de vida”. Está previsto no artigo 225, inc. IV da CF/88 e seu principal instrumento é o estudo prévio de impacto ambiental. O princípio da precaução se coloca no ponto de “razão de existir de determinada atividade”.4 A precaução objetiva prevenir uma suspeita de perigo ou garantir uma suficiente margem de segurança da linha de perigo. É anterior à manifestação do perigo. Trabalha e é útil na incerteza sobre as conseqüências de uma atividade.

Alguns doutrinadores não distinguem a precaução da prevenção, entre eles cito Celso Antonio Pacheco Fiorillo5 e Édis Milaré. Fazem a distinção o Prof. Paulo Affonso e Nicolau Dino de Castro Costa, todos, contudo, anotam que há muitos pontos de contato.

O princípio da prevenção para manifestar-se precisa de elevado grau de verossimilhança do potencial lesivo. Já se sabe que determinada atividade é danosa ao meio ambiente e se conhecem as cautelas que a técnica e a ciência recomendam – Não se está frente a uma eventualidade, a uma dúvida. O risco, na prevenção não é mais “risco de perigo” mas risco de produção de efeitos sabidamente ruinosos. A prevenção deve guiar as ações administrativas nos exames de autorização e licenças de atividades que possam afetar o meio ambiente, bem como para a exigência do estudo de impacto ambiental. Boa parte da doutrina entende que a prevenção está contida na precaução, como salienta José Adércio Leite Sampaio,6 e Eckard Rehbinder :7 “O princípio da prevenção exige que os fundamentos naturais da vida sejam conservados a longo prazo e explorados com precaução”... .


O Controle Judicial e o Meio Ambiente
O Meio Ambiente é o 4º elemento que se agrega aos três elementos clássicos para a construção do Estado. A teoria tradicional refere-se ao Povo, Território e Governo.

No Estado Constitucional Ambiental que é o Estado que institucionalizou o meio ambiente (art. 225 CF/88) como bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, temos um quarto elemento que é o Meio Ambiente, que sustenta e dá suporte ao povo, concede habitalidade ao território e faz possível o governo.8

O Poder Público constitui o terceiro elemento, sendo o Judiciário um dos exercentes de um dos poderes, em relação ao quarto elemento, tem ele mais deveres do que simples exercício de poder. A leitura do artigo 225 da CF/88 dá a exata dimensão dos deveres. O Poder Público é o primeiro obrigado a defender o meio ambiente e a preservá-lo para as presentes e futuras gerações, tem obrigações internas e obrigações internacionais.

Nas aludidas tarefas, o controle judicial se dá após vencido o “princípio da inércia da jurisdição”.9 O controle jurisdicional só se dará ao ensejo do ingresso de alguma ação judicial ambiental. Trata-se, via de regra, de controle mais restrito do que o das demais autoridades públicas pois em princípio não cabe ao Judiciário substituir-se ao administrador ambiental, ou à função executiva, formulando políticas públicas ou juízos de conveniência e oportunidade, embora possa e deva funcionar como aliado e colaborador para efetivar e implementar a proteção ambiental que a CF/88 e a lei em geral determinam, e atos normativos cuidam de implementar. Mínimos padrões sanitários em obra pública foram objeto do Resp. 88.776/GO, Rel. Min. Ari Pargendler, 19-05-97, no qual o Judiciário determinou a construção adequada de um presídio.

O controle jurisdicional não é o único e não é o primeiro. Isso quer dizer que não cabe ao Judiciário autorizar atividades ou licenciá-las. São os órgãos competentes que precisam se manifestar sobre o pedido do interessado. O empreendedor, em qualquer atividade, há de munir-se dos licenciamentos que a lei reclama. Se nada requereu às autoridades ambientais não tem interesse jurídico em demandar contra os referidos órgãos. Note-se que o controle judicial é posterior. Não é adequado dirigir-se ao Judiciário antes de protocolar e ver apreciados os pedidos pelo órgão competente que deverá se pronunciar em prazo razoável, dependendo da complexidade do caso.
Controle Judicial – Tutela de urgência
Salientam-se a propósito do controle judicial alguns aspectos, iniciando-se pela tutela de urgência:

No Resp. 247961/SC (2000/0012414-1, 2ª Turma), caso Porto da Barra, santa Catarina, construção de um complexo turístico/hoteleiro em Santa Catarina.

O caso julgado após grande discussão no E. STJ, Rel. Ministro Medina, assentou que merecem, em princípio, prestígio os atos de licenciamento praticados pelos órgãos ambientais competentes. O empreendedor de posse de todos os licenciamentos necessários está de boa-fé. O douto órgão do Ministério Público não é órgão licenciador, assim, o empreendedor não necessita do “nihil obstat” do órgão ministerial. Para ver liminarmente obstaculizado o empreendimento deveria o “parquet” aportar elementos em que estivesse de forma segura, evidenciada fraude, ou equívoco grave dos responsáveis pelo licenciamento. Nota-se então que se inicia, na via judicial, a construir alguns parâmetros limitadores do alcance do princípio da precaução, que tem justamente campo de atuação na incerteza sobre as conseqüências de um empreendimento. Assim, quando o empreendedor já venceu as fases licenciatórias, LAP e LAI, são necessárias, para destruir o grau de certeza já estabelecido, questões muito graves e não alegações sem sustento probatório maior, não meras alegações.

É lógico que no direito ambiental, cada caso é um caso, mas a mesma tese conseguiu se impor no julgamento do AI 2002.04.01.010666-0/SC. No aludido precedente a construção fora licenciada pela FATMA FLORAN e IBAMA e se situava na Praia dos Ingleses, em meio a outras residências e hotéis. O SPU compareceu aos autos para dizer de seu equívoco e que não se tratava de área de preservação, mas área turística residencial.

A obra, no controle jurisdicional, prosseguiu tendo sido vedada a afixação de cartazes advertindo sobre a existência da ação, providência que se pedira sob o pálio do princípio da precaução aos futuros adquirentes. Registra-se, também, precedente em que, por maioria, não se permitiu a averbação da existência da ACP no Registro Imobiliário, para cautela dos adquirentes. A fundamentação sustentou-se na ausência de amparo legal. O acórdão não cogitou da existência do Código do Consumidor.

Um campo bastante novo que se abre é a possibilidade de controle judicial no próprio processo legislativo. A Lei 10.931/2004 que dispõe sobre o patrimônio de afetação de incorporações imobiliárias, Letra de Crédito Imobiliária, Cédula de Crédito Imobiliária, Cédula de Crédito Bancário, teve em boa hora e após veementes protestos dos ambientalistas, vetado o artigo 64 que dizia que “na produção imobiliária, seja por incorporação ou parcelamento do solo, em áreas urbanas e de expansão urbana não se aplicam os dispositivos da Lei 4771/65, Código Florestal”. Com a introdução do citado artigo em meio a apressado exame pelas duas Casas do Congresso Nacional, sem que fossem ouvidos os órgão interessados, facultou-se aos Prefeitos, mediante simples decretos, destacar áreas para o dito desenvolvimento ou expansão urbana, liberando desmatamentos e supressão de restingas, manguesais, encostas, lagunas, falésias, margem de rios, locais relevantes para a manutenção da qualidade de vida e saúde de todos os habitantes. Essas áreas, permanecesse o artigo 64, poderiam deixar de ser áreas de preservação permanente APP’S,10 entendesse o Prefeito do momento de atender às pressões da indústria da construção civil. Note-se que o dispositivo sequer cumpria o “devido processo legislativo” e antepunha-se como afrontoso ao artigo 225, caput e § 4º do mesmo artigo e ao princípio a especialidade que comanda a edição do Código Florestal.

Graças ao veto presidencial, não será necessário movimentar-se o controle do Judiciário para afastar os vícios do processo legislativo e vícios de inconstitucionalidade, sempre com auxílio do princípio da precaução ambiental.

Outro projeto abordando o tema, em boa hora arquivado, foi o PL558/1999 , Edison Andrino -PMDB;SC. Arquivado em 19-08-2002 após oitiva da Comissão de Defesa do Consumidor e Meio Ambiente. Pretendia-se alterar o artigo 3º do Código Florestal, para deixar à lei Municipal a suspensão de cursos d’água e vegetação.


Controle Judicial – Princípio da precaução e atividades comerciais.
Envolvendo o princípio da precaução, discute-se em relação à espécies ameaçadas de extinção como o Mogno “swietenia macrophylla” se a suspensão do corte poderia ou não ser disciplinada por meio de Instrução Normativa, como é exemplo a IN 17, de 19-10-200111 que suspendeu o “transporte, beneficiamento, comercialização/exportação de mogno por tempo indeterminado. A suspensão tem caráter provisório até que “se concluam os levantamentos dos planos de manejo”. Diante do caso, não cabe argumentar com direito adquirido de explorar e exportar mogno ou irretroatividade das leis, sustentando que os planos de manejo já autorizados não poderiam ser revistos. O mogno12 é espécime em perigo de extinção conforme tratados internacionais e de longa data o seu abate vem sendo condicionado e restringido. Atualmente consta que só existe mogno em terras indígenas. O Decreto 4722/2003 já havia proibido, por 05 anos o abate da espécie mesmo em áreas autorizadas para desmatamento.

Assim, com a máxima vênia, quem reconhece direito líquido e certo, ao amparo do direito de propriedade ao beneficiário da autorização para o abate, desconhece que a autorização é ato administrativo precário, não gera direitos. A autorização envolve interesses e, a licença, direitos O licenciamento ambiental é instrumento de gestão ambiental, e na verdade é uma autorização, com estabilidade temporária, e pode ser revista ou suspensa. O controle pode ser prévio, concomitante e posterior.

Nesse sentido, Ag. I 94967, 4ª Turma, TRF4ªRegião, com voto vencido. “Administrativo, Antecipação de Tutela , Suspensão de autorização administrativa. Possibilidade. Interesse Público. Superveniente. Preservação de Mogno nativo. Situações individuais. Ato geral.” Há de prevalecer o interesse público superveniente quando objurgada abstratamente por associação/autora, a suspensão geral de autorizações antes expedidas em favor de substituídos para transporte e exploração de mogno nativo, sem indicação concreta de prejuízo.

No TRF 1ªRegião, ExSusp.01000310096, 6ª Turma, DJ 12-12-2002, Des. Fed. Daniel Ribeiro, “Não configura ato de parcialidade de Juiz a comunicação feita ao órgão correicional acerca de deficiências verificadas nas defesas da autarquia encarregada da proteção do meio ambiente, em processos relacionados com a exportação de madeira da espécie mogno, ameaçado de extinção e cuja extração encontra-se suspensa por força de ato normativo do Ibama.

Ainda no TRF1ªRegião, REO 3600067624, DJ 14-11-2001, Des. Fed. Daniel Ribeiro: Ibama. Exportação de mogno, Portaria 120/95. ATPF tarja verde, fornecida pelo Ibama ao exportador, com assinatura do servidor responsável, será fornecida no porto de embarque, não sendo exigível durante o transporte rodoviário, não se confunde com a que trata a Portaria 44-IV/93.

Na 1ª Região AGA 01000020897, 2ª Turma, Rel. Des. Carlos Moreira Alves, DJ 02-08-99 “Ocorrência, na espécie, desses dois requisitos: a preservação de espécie em extinção é fundamento relevante o suficiente para determinar a suspensão temporária do corte de novas madeiras do tipo mogno, que a medida não lhe atinge diretamente mas aos extrativistas da região Sul do Estado do Pará, sendo indubitável a possibilidade de advir caso persista a atividade de extração de árvores da espécie, dano irreparável ou de difícil reparação ao meio ambiente, caracterizando interesse coletivo que sobreleva aos interesses econômicos imediatos da ora recorrente”.

No mesmo sentido, 1ª Região, TRF, AC 199701000413158/PR, Rel. Tourinho Neto. Ainda na 1ª Região, em relação à exportação de mogno, AC 199001059970/PA, 3ª Turma, DJ 30-09-97, Rel. Olindo Menezes, “sendo o mogno em tábuas classificado, para fins de exportação como sujeito a controle, dentro dos ditames da política de comércio exterior, legítimo se afigura o indeferimento de guia de exportação em contrato que não pratique o preço mínimo estabelecido para o metro cúbico da mercadoria.

Em sentido contrário, entendendo presente direito adquirido, TRF-4ª Região, AMS, 4ª Turma, DJ 31-07-2002, “Fere o princípio da legalidade e da anterioridade da lei, instrução normativa que impede a exportação de mogno, cuja extração e transporte já se achavam devidamente autorizadas pelo órgão licenciador.”

No mesmo sentido, AMS 9504085865/PR, 3ª Turma, DJ 10-11-99. A portaria 138/93-IV do Ibama que impõe limites para a exportação de madeira é ilegal. “O princípio da legalidade exige que a lei venha disciplinar essa matéria, e não uma Portaria”... .

Entendendo inexistente a capacidade fiscalizatória do Ibama na matéria, o AMS 73069/PR, 4ª Turma, DJ 16-11-2001. Madeira serrada de mogno. Exportação. Instrução Normativa 6/2000. “antes considerados aptos pela apelante, os planos de manejo florestal sustentados não podem ser submetidos a vistoria técnica de campo como condição para a liberação para a exportação de madeira serrada de mogno, sem violar a proteção do ato jurídico perfeito. Fato consumado”.

No mesmo sentido AMS 2002270000048603/PR, 4ª Turma, DJ 25-02-2004: Regulares os estoques de mogno da impetrante e comprovada a negociação que resultaria na exportação já inteiramente aparelhada é inadmissível a aplicação de Instrução Normativa Ibama 17/2001 com o fito de sustá-la, porquanto tal atitude implica em flagrante retroatividade de regramento jurídico, de modo a vulnerar ato jurídico perfeito e ferir direito adquirido à livre disposição patrimonial”. No presente feito, em sede de mandado de segurança, em AI concedeu-se a tutela antecipada e determinou-se em grau de apelo a realização de verificação do estoque, o que foi feito por empresa particular, sem oportunidade de manifestação da autoridade impetrada.

O E. STJ, na suspensão de tutela antecipada nº 99/PR (2004/0104289-1) não acolheu a alegação do Ibama de que há “desenfreada exploração de mogno” e que foi esvaziado o seu poder de polícia. Na esteira de precedentes, considerou-se que “não bastará apenas a alegação de ocorrência de qualquer das situações enumeradas..., será mister, sem sombra de dúvidas a prova concreta, robusta no caso sub judice” A decisão é de 26 de julho de 2004 é do Eminente Vice-Presidente do E. STJ.

No Resp. 446549, DJ 27-03-2003, Edcl. Resp. 446.549/PR (2002/0086409-3) o Min. Luiz Fux, sobre as irregularidades apontadas pelo Ibama na extração do mogno aplicou a súmula 07/STJ, impeditiva reexame de questões fáticas da causa: “a discussão das irregularidades suscitadas pelo Ibama acerca da extração irregular de mogno de ser levada à consideração das instâncias ordinárias, com a ampla possibilidade de produção da prova que a hipótese requer, não sendo possível, in casu, conhecer do pedido”... .

A responsabilidade pós consumo no sentido do recolhimento de baterias de celulares usadas e outros descartáveis eletrônicos não foi mantida pelo TRF da 1ª Região à ausência de lei específica.

Muitos exemplos poderiam ainda ser citados sobre o controle judicial e o princípio da precaução e o da prevenção. A questão que está há mais tempo em tramitação na Justiça Federal da 4ª Região é a Ação Civil Pública nº 00.00.86736-5/PR caso denominado Estrada do Colono envolvendo vários incidentes paralelos, inúmeras ações e agora denúncia criminal contra autoridades municipais. Trata-se de um conflito ambiental de grandes proporções cuja solução é imprevisível.
O Princípio da prevenção em atividades imobiliárias – construções de grande porte.
O princípio da prevenção foi veiculado para o controle judicial, juntamente com o Código Florestal, e a legislação estadual de Santa Catarina para determinar o desfazimento de uma construção hoteleira em Porto Belo/SC, em zona de promontório “non edificandi”. A licença municipal foi anulada na inexistência de EIA/RIMA e por contrariar legislação federal e estadual.

Na Ação Civil Pública 1998.04.01.009684-2/SC sustentada no princípio da prevenção o órgão do Ministério Público Federal de Passo Fundo pediu imediata suspensão da Portaria IBAMA145/98 e SEMA/RS 63/2003 proibindo a importação e criação do peixe tilápia, bagre do canal ou catfish na Bacia do Rio Uruguai por predadores, “alimentam-se de tudo, embora na fase adulta prefiram peixes”....




1 Seminário Meio Ambiente: Prevenção e Precaução. PUC/FIERGS. Ago/2004.

Palestra Desª. Marga Inge Barth Tessler, “Controle Judicial e Meio Ambiente”.



2 GUASTINI,

3 FREITAS, Juarez

ÀVILA, Humberto.



5 FIORILLO, Celso Antonio Pacheco. Curso, 4ª ed.,p.36, Ed. Saraiva.

6 SAMPAIO, José Adércio Leite. Princípios de Direito Ambiental. Ed.Del Rey, 2003.

7 REHBINDER, Eckard. Los princípios del derecho ambiental en la Republica Federal Alemana. Ambiente y Futuro. Buenos Aires. Fundacion Maliba, 87,p.157.

8 KLOEPFER, Michael. Universidade de Humbrold - Alemanha, Em conferência na PUC, 18 de maio de 2004.

9 Não ofende o princípio da inércia da jurisdição a atividade educativa, a participação em entidades de estudo do Direito Ambiental e não é o Juiz suspeito por exercer tais atividades.

10 APP’S – área de preservação permanente segundo o Código Florestal, art. 1º, §§2º, II é: “área protegida nos termos do artigo 2ºe3º desta Lei, coberta ou não por vegetação nativa, com a função ambiental de preservar recursos hídricos, paisagem, estabilidade geológica, biodiversidade, etc”... .

11 A base legal é o Código Florestal, art. 14, Lei 6938/81, art. 17, inc. I (criou o cadastro) Lei 7804/89 que deu nova redação à Lei 6938/81 com fundamento no art. 23, incisos VI e VII ou 23 e art. 225 CF/88.

12 Instrução Normativa 44/julho2004 (araucária) – declaração de estoque.

Decreto 4593/2003;

Decreto 4722, 05 de julho de 2003.

Mogno:


Árvore da família das Meliáceas de sementes aladas, fornece madeira dura, de coloração que varia do marrom avermelhado ao amarelo-amarronado, muito apreciada para marcenaria de luxo.



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