Tendências do Novo Direito Civil: Uma Codificação para o 3° Milênio



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Tendências do Novo Direito Civil: Uma Codificação para o 3° Milênio”.

Flávio Tartuce.

Graduado pela Faculdade de Direito da USP. Especialista em Direito Contratual pela PUC/SP. Mestrando em Direito Civil Comparado pela PUC/SP. Professor em Cursos Preparatórios para as Carreiras Jurídicas. Professor do IELF. Advogado em São Paulo

1) Codificar ou não?

Dúvida que sempre existiu nos sistemas jurídicos modernos é aquela relacionada com a necessidade ou não de codificar, principalmente o Direito Privado. Tal discussão remonta aos embates entre Savigny e Thibaut, tendo o Direito Alemão feito a opção pela codificação, o que culminou com a promulgação do BGB alemão, código que inspirou muitos outros que surgiram.

Sem dúvidas que a codificação traz inúmeras vantagens, como a de facilitar a visualização dos institutos jurídicos, bem como a auto-suficiência legislativa. Mas também traz desvantagens, já que muitas vezes, estático que é, não consegue o Código Civil acompanhar as alterações pelas quais passa a sociedade.

Isso faz com que, ao lado da codificação privada, apareça um “big bang legislativo”, com o objetivo de suprir eventuais deficiências que emergem com o surgimento da codificação. O Direito Civil deixa de ser baseado só em uma lei codificada, mas em muitas outras leis específicas com aplicação a diversos setores da ordem privada.

Como afirma Ricardo Luís Lorenzetti, “os códigos perderam a sua centralidade, porquanto esta se desloca progressivamente. O Código é substituído pela constitucionalização do Direito Civil, e o ordenamento codificado pelo sistema de normas fundamentais”. (Fundamentos do Direito Privado. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1ª, 1998, p. 45).

A tendência de codificação encontra fundamento no Direito Romano, sobretudo no “Corpus Iuris Civile”, ponto inicial para todas as ordenações ibéricas. Houve, na realidade, um ressurgimento dessa tendência de codificação, a partir do período napoleônico, o que foi seguido por vários países da Europa, adeptos do sistema da “Civil Law”.

Nosso País trilhou esse mesmo caminho, com a promulgação do nosso primeiro Código Civil no ano de 1916, tendo como principal idealizador Clóvis Bevilacqua. Não se pode negar que o Código anterior constitui uma grande obra, tendo como conteúdo um texto extraordinário, de primeira qualidade.

Muitas vezes, percebe-se na doutrina uma crítica em relação à codificação, tida como insuficiente e inapropriada para acompanhar as mudanças pelas quais passa a sociedade. O próprio Ricardo Lorenzetti aponta que “a noção de cidadão, de origem francesa, surge para suprimir desigualdades provenientes da distinção entre a realeza e as classes inferiores. Esta noção abstrata serviu para regular as relações privadas com igualdade. O Código já não cumpre essa função. O cidadão, quando compra, é regido pelas leis de consumo, que diferem do Código. Se trabalha, pelas leis trabalhistas; se comercializa, pelas leis comerciais. Ao vincular-se ao Estado, pelo Direito Administrativo”. (Ob., cit., p. 53).

Afastando tal crítica, entre nós, Renan Lotufo ensina que Natalino Irti escreveu, no ano de 1975, obra em que “sustentava que se encerrara a época da Codificação, pois o Direito Civil tinha deixado de ter como centro o Código para ter como centro a Constituição. Era exatamente o princípio daquilo que chamamos e ensinamos como Direito Civil Constitucional”. Mais à frente, rebatendo tal posicionamento, conclui o professor paulista:

Não há como negar a importância do Código na vida do cidadão comum, pois só ele, na condição de lei ordinária, será capaz de dar efetividade às regras consubstanciadas na Constituição Democrática. Isso faz com que as conclusões de Natalino Irti percam o objeto, o que não é novidade, pois desenvolvidas em época e circunstâncias legislativas totalmente diversas da de hoje, o que talvez não tenha sido relativizado por seus leitores, hoje críticos do Projeto de Código”. (Da oportunidade da codificação civil. In Novo Código Civil. Aspectos Relevantes. Revista dos Advogados da Associação dos Advogados de São Paulo. Ano XXII, nº 68, dezembro/2002, p. 21).

Afastando qualquer discussão acadêmica-filosófica em relação à matéria, entendemos ser melhor encarar o Novo Código Civil como uma realidade, derrotando-se qualquer tom pessimista em relação à sua visualização.

Realidade a ser encarada pelos aplicadores e estudiosos do Direito Privado. Assim deve ser visto o Novo Código Civil. Esse o tom que guiará o presente trabalho.

Finalizando a presente seção, lembramos que não podemos nos esquecer também de uma análise crítica da codificação emergente, conforme as palavras de Gustavo Tepedino, em comentários ao Código Civil de 2002, que abaixo transcrevemos:

Esta louvável mudança de perspectiva que se alastra no espírito dos civilistas, não há de ser confundida, contudo, com uma postura passiva servil à nova ordem codificada. Ao revés, parece indispensável manter-se um comportamento atento e permanentemente crítico em face do Código Civil para que, procurando lhe conferir a máxima eficácia social, não se percam de vista os valores consagrados no ordenamento civil-constitucional” (Crise das fontes normativas e técnica legislativa na parte geral do Código Civil de 2002. In A Parte Geral do Novo Código Civil. Estudos na Perspectiva Civil-Constitucional. RJ-SP: Editora Renovar, 2ª Edição revista, 2003, p. XV).

2) Visão Geral do Novo Código Civil. Diretrizes da sua Elaboração.

O novo Código Civil foi instituído pela Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002, entrando em vigor após um ano de “vacatio legis”.  Como é do conhecimento de todos, o Novo Código Civil teve uma longa tramitação no Congresso Nacional, iniciando este longo caminho quando o Presidente da República, Costa e Silva submeteu à apreciação da Câmara dos Deputados o Projeto de Lei n.634-D, com base em trabalho elaborado por uma Comissão de sete membros, coordenada por Miguel Reale.

Assim foi concebida a estrutura básica do Projeto que gerou a nova codificação, com uma Parte Geral e cinco Partes Especiais, tendo sido convidado para cada uma delas um jurista de renome e notório saber, todos com as mesmas idéias gerais sobre as diretrizes a serem seguidas. Convocados foram para a empreitada: José Carlos Moreira Alves (SP), Agostinho Alvim (SP), Silvio Marcondes (SP), Erbert Chamoun (RJ), Clóvis do Couto e Silva (RS) e Torquato Castro (PE), respectivamente relatores da Parte Geral, do Direito das Obrigações, do Direito de Empresa, do Direito das Coisas, do Direito de Família e do Direito das Sucessões.

Conforme lembra Gerson Luiz Carlos Branco, a escolha foi abrangente, já que “foram contemplados juristas do sul, do nordeste, do centro do país, do Rio de Janeiro e São Paulo, congregando professores, advogados e juízes. A comissão escolhida teve um perfil adequado às considerações políticas em relação à postura dos membros da comissão. Além disso, segundo o próprio Miguel Reale, havia uma afinidade de idéias e de pensamento entre todos os juristas que integravam a comissão” (O Culturalismo de Miguel Reale e sua Expressão no Novo Código Civil. In Diretrizes Teóricas do Novo Código Civil Brasileiro. São Paulo; Editora Saraiva, 2002, p.43).

Inúmeros foram os debates realizados e a troca de conhecimento em relação às matérias constantes da codificação, já que os autores apresentavam grande saber e experiência, o que justifica as quatro redações iniciais que teve o Projeto de Código Civil, todas publicadas no Diário Oficial da União, em 1972, 1973, 1974 e, por fim, em 1975, com a redação final.

Conforme afirma o próprio Miguel Reale, comentando o estrutural da nova codificação, “não estamos perante uma obra redigida por um legislador solitário, por um Sólon ou Licurgo, como se deu para Atenas e Esparta, mas sim perante uma ‘obra transpessoal’, submetida que foi a sucessivas revisões”. (Visão geral do novo Código Civil Jus Navigandi, Teresina, a 6, número 54, fevereiro de 2002: . Acesso em: 30 dez. 2003).

A roupagem de um texto coletivo pode ser sentida também pelas inúmeras emendas que foram feitas ao Projeto inicial: mais de mil na Câmara dos Deputados, e mais de quatrocentas no Senado Federal, com novo retorno à Câmara dos Deputados, para novos estudos e discussões.

Entretanto, alguns autores como Edson Luiz Fachin contestam a afirmação de ser um Novo Código Civil um trabalho abrangente de plena distribuição da justiça, interrogando o autor fluminense, se trata-se de “uma codificação cidadã”. Para esse autor, o “novo Código Civil nasce excludente”, principalmente nos tópicos que regulam o Direito de Família, eis que “privilegia os meios materiais e se despreocupa com os aspectos finalistas da existência” (Direito de Família. Elementos críticos à luz do novo Código Civil brasileiro. RJ-SP: Editora Renovar, 2003, ps. 7-11).

 Partindo de outra premissa, Miguel Reale, no texto acima citado, aponta quais foram as diretrizes básicas seguidas pela Comissão Revisora do Novo Código Civil, a saber:          



  1. Preservação do Código Civil anterior sempre que fosse possível, pela excelência do seu texto e diante da existência de um posicionamento doutrinário e jurisprudencial já consubstanciado sobre os temas nele constantes.

  2. Alteração principiológica do Direito Privado, em relação aos seus princípios básicos que constavam na codificação anterior, buscando a nova codificação valorizar a eticidade, a socialidade e a operabilidade, que serão abordadas oportunamente.     

  3. Aproveitamento dos trabalhos de reforma da Lei Civil, nas duas tentativas feitas anteriormente, trabalhos esses que foram elaborados primeiro por Hahneman Guimarães, Orozimbo Nonato e Philadelpho de Azevedo, com o anteprojeto do "Código das Obrigações"; e, depois, por Orlando Gomes e Caio Mario da Silva Pereira, com a proposta de elaboração separada de um Código Civil e de um Código das Obrigações, contando com a colaboração, neste caso, de Silvio Marcondes, Theóphilo de Azevedo Santos e Nehemias Gueiros.

  4. Firmar a orientação de somente inserir no Código matéria já consolidada ou com relevante grau de experiência crítica, transferindo-se para a legislação especial questões ainda em processo de estudo, ou, que, por sua natureza complexa, envolvem problemas e soluções que extrapolam a codificação privada.

  5. Dar nova estrutura ao Código, mantendo-se a Parte Geral – conquista preciosa do Direito brasileiro, desde Teixeira de Freitas – mas com nova organização da matéria, a exemplo das recentes codificações.

  6. Não realizar, propriamente, a unificação do Direito Privado, mas sim do Direito das Obrigações – de resto já uma realidade operacional no País – em virtude do obsoletismo do Código Comercial de 1850 – com a conseqüente inclusão de mais um Livro na Parte Especial, que, se denominou "Direito de Empresa".        

  7. Valorização de um sistema baseado em cláusulas gerais, que dão certa margem de interpretação ao julgador. Nas palavras de Judith Martins-Costa, percebe-se na nova codificação um sistema aberto ou de “janelas abertas”, em virtude da linguagem que emprega, permitindo a constante incorporação e solução de novos problemas, seja pela jurisprudência seja por uma atividade de complementação legislativa. São suas as brilhantes palavras abaixo transcritas, que explicam muito bem a intenção do legislador:

Estas janelas, bem denominadas por Irti de ‘concetti di collegamento’, com a realidade social são constituídas pelas cláusulas gerais, técnica legislativa que conforma o meio hábil para permitir o ingresso, no ordenamento jurídico codificado, de princípios valorativos ainda não expressos legislativamente, de standards , arquétipos exemplares de comportamento, de deveres de conduta não previstos legislativamente (e, por vezes, nos casos concretos, também não advindos da autonomia privada), de direitos e deveres configurados segundo os usos do tráfego jurídico, de diretivas econômicas, sociais e políticas, de normas, enfim, constantes de universos metajurídicos, viabilizando a sua sistematização e permanente ressistematização no ordenamento positivo.

Nas cláusulas gerais a formulação da hipótese legal é procedida mediante o emprego de conceitos cujos termos têm significado intencionalmente vagos e abertos, os chamados ‘conceitos jurídicos indeterminados’. Por vezes – e aí encontraremos as cláusulas gerais propriamente ditas – o seu enunciado, ao invés de traçar punctualmente a hipótese e as conseqüências, é desenhado como uma vaga moldura, permitindo, pela vagueza semântica que caracteriza os seus termos, a incorporação de princípios e máximas de conduta originalmente estrangeiros ao corpus codificados, do que resulta, mediante a atividade de concreção destes princípios, diretrizes e máximas de conduta, a constante formulação de novas normas”. (O Novo Código Civil Brasileiro: Em Busca da ‘Ética da Situação”. In Diretrizes Teóricas do Novo Código Civil Brasileiro. São Paulo; Editora Saraiva, 2002, p. 118).

Gustavo Tepedino, na obra já citada, critica esse sistema de cláusulas gerais, lembrando que ele já não deu certo entre nós em outras oportunidades. Lembra que a cláusula de boa-fé objetiva constava do Código Comercial de 1850 e sequer foi utilizada e que “não foi muito diversa a experiência italiana, onde as cláusulas gerais que, no Código Civil de 1942, eram inspiradas em clara ideologia produtivista e autárquica assumira um significado inteiramente diverso por obra doutrinária, sobretudo depois do advento da Constituição de 1948” (Ob. cit., p. XIX).

Continua Tepedino a sua crítica, apontando que o sistema de cláusulas gerais gera desconfiança, insegurança e incerteza, tornando árduo o trabalho da jurisprudência. Em codificações anteriores, exemplos do Direito Comparado, tendo em vista o alto grau de discricionariedade atribuído ao aplicador da norma, muitas vezes, as cláusulas gerais tornaram-se letra morta ou dependiam de uma construção doutrinária capaz de lhe atribuir uma conteúdo mais objetivo.

Entendemos que tal crítica procede e sugerimos que esse ponto seja objeto de reflexão pelo estudioso do Direito. Será que realmente o sistema de cláusulas gerais é interessante para a nossa realidade política, social e jurídica?  Será que esse sistema será eficiente e funcionará?

Analisada esta polêmica e expostas essas duas visões da nova codificação, passamos a analisar os seus princípios básicos.

3) Os Princípios da Nova Codificação.

O próprio Miguel Reale não se cansa em apontar os princípios ou regramentos básicos que sustentam a codificação privada emergente. O estudo de tais princípios é importantíssimo para que possamos, em nosso curso, entender os novos institutos que surgem com nossa nova lei privada. Passamos então a apreciá-los:



1) PRINCÍPIO DA ETICIDADE – O Novo Código Civil se distancia do tecnicismo institucional advindo da experiência do Direito Romano, procurando, ao invés de valorizar formalidades, reconhecer a participação dos valores éticos em todo o Direito Privado.

Por isso muitas vezes se percebe a previsão de preceitos genéricos e cláusulas gerais, sem a preocupação do encaixe perfeito entre normas e fatos. Também, o Novo Código abandona o excessivo rigor conceitual, possibilitando a criação de novos modelos jurídicos, a partir da interpretação da norma diante de fatos e valores – melhor concepção da Teoria Tridimensional do Direito.

Os Juízes passam a ter, assim, uma amplitude maior de interpretação. Muitas vezes, será o aplicador da norma chamado para preencher as lacunas fáticas e as margens de interpretação deixadas pelas cláusulas gerais, sempre lembrando da proteção da boa-fé, da moral, da ética e dos bons costumes.

O Princípio da Eticidade pode ser percebido pela leitura de vários dispositivos do Novo Código, sendo vários exemplos citados pelo próprio Miguel Reale.

Inicialmente, nota-se a valorização de condutas éticas, da boa-fé objetiva, pelo conteúdo da norma do art. 113, segundo o qual   "os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração."

O art. 187 prevê justamente qual a sanção para a pessoa que contraria a boa-fé, a função social ou econômica de um instituto ou os bons costumes: cometerá abuso de direito, assemelhado a ilícito: “comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes."

O art. 422 também valoriza a eticidade, prevendo que a boa-fé deve integrar a conclusão e a execução do contrato. As conseqüências dessa previsão serão enormes, conforme veremos oportunamente, mantendo íntima relação com o princípio da função social do contrato.

Como bem enfoca Miguel Reale “freqüente é no Projeto a referência à probidade e a boa-fé, assim como à correção (corretezza) ao contrário do que ocorre no Código vigente, demasiado parcimonioso nessa matéria, como se tudo pudesse ser regido por determinações de caráter estritamente jurídicas” (Visão geral do novo Código Civil . Jus Navigandi, Teresina, a 6, número 54, fevereiro de 2002: . Acesso em: 30 dez. 2003).



2) PRINCÍPIO DA SOCIALIDADE – O Novo Código Civil procura superar o caráter individualista que imperava na codificação anterior, valorizando a palavra “nós”, em detrimento da palavra “eu”.

Isso diante das inúmeras modificações pelas quais passou a sociedade: houve o incremento dos meios de comunicação, a “standardização” dos negócios e o surgimento da sociedade de consumo em massa, trazendo uma nova realidade que atingiu os alicerces de praticamente todos os institutos privados. Desse modo, deverá prevalecer o social sobre o individual, o coletivo sobre o particular.

Nessa nova realidade, “dúvidas não há de que o Direito Civil em nossos dias é também marcado pela socialidade, pela situação de suas regras no plano da vida comunitária. A relação entre a dimensão individual e a comunitária do ser humano constitui tema de debate que tem atravessado os séculos, desde, pelo menos, Aristótoles, constituindo, mais propriamente, um problema de filosofia política, por isso devendo ser apanhado pelo Direito posto conforme os valores da nossa – atual – experiência jurídica” (MARTINS-COSTA. Judith.   O Novo Código Civil Brasileir: Em Busca da ‘Ética da Situação”. In Diretrizes Teóricas do Novo Código Civil Brasileiro. São Paulo; Editora Saraiva, 2002, p. 144).

A função social do contrato está agora tipificada em lei, prevendo o art. 421 do Novo Código, que “a liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato.

Mesmo a posse recebe uma função social, já que o Código prevê a diminuição dos prazos de usucapião quando estiver configurada a “posse-trabalho”, situação fática em que o possuidor despendeu tempo e labor na ocupação de determinado imóvel. A nova codificação valoriza aquele que “planta e colhe”, o trabalho da pessoa natural, do cidadão comum. Tais regras podem ser captadas pela leitura dos arts. 1.238, parágrafo único, e 1.242, parágrafo único, do Código Civil de 2.002. Também prestigiando a posse produtiva, os parágrafos 4º e 5º do art. 1.228, traz a “Desapropriação Judicial por Posse-Trabalho”, expressão defendida por Miguel Reale e Maria Helena Diniz, e por nós compartilhada.

A propriedade também recebe a previsão legal de proteção da sua função social, pelo que consta no art. 1.228, §1º, do Novo Código Civil. Mais do que mera função social, o dispositivo prevê a função sócio-ambiental do domínio, não podendo o exercício do direito de propriedade gerar danos ao ambiente natural, cultural ou artístico. O Novo Código, assim, confirma a proteção constitucional, prevista nos artigos 5º, incisos XXII e XIII; 170, III e 225 do Texto Maior.

Além do contrato, da posse e da propriedade, percebe-se que a empresa e a família, cernes da vida em comunidade, como não poderia deixar de ser, também têm função social, instrumentos principais que são para a vida fraterna do ser humano (direitos de terceira geração).

Entretanto, lembramos aqui mais uma vez o tom crítico de Gustavo Tepedino que, em comentários ao princípio da socialidade, lembra que “há que se ler atentamente o Código Civil de 2002 na perspectiva civil-constitucional, para se atribuir não só às cláusulas gerais, aqui realçadas por sua extraordinária importância no sistema, mas a todo o corpo codificado um significado coerente com as tábuas de valores do ordenamento, que pretende transformar efetivamente a realidade a partir das relações jurídicas privadas, segundo os ditames da solidariedade e da justiça social” (Ob. cit., p. XXXIII).



3) PRINCÍPIO DA OPERABILIDADE – O Novo Código Civil segue tendência de facilitar a interpretação e aplicação dos institutos nele previstos. Procurou-se assim eliminar as dúvidas que imperavam na codificação anterior, fundada no tecnicismo jurídico.

Com exemplo disso podemos citar a distinção que agora consta em relação aos institutos da prescrição extintiva e da decadência, tópico que trazia grandes dúvidas pela lei anterior. Agora, mais facilitadas as previsões legais desses institutos, poderá o estudioso do direito entender muito bem as distinções existentes e identificar com facilidade se determinado prazo é de prescrição ou de decadência.

Também, como lembra Reale, no artigo aqui já citado “pôs-se termo a sinonímias que possam dar lugar a dúvidas, fazendo-se, por exemplo distinção entre associação e sociedade, Destinando-se aquela para indicar as entidades de fins não econômicos, e esta para designar as de objetivos econômicos. Não menos relevante é a resolução de lançar mão, sempre que necessário, de cláusulas gerais, como acontece nos casos em que se exige probidade, boa-fé ou correção (corretezza) por parte do titular do direito, ou quando é impossível determinar com precisão o alcance da regra jurídica. É o que se dá, por exemplo, na hipótese de fixação de aluguel manifestamente excessivo, arbitrado pelo locador e a ser pago pelo locatário que, findo o prazo de locação, deixar de restituir a coisa, podendo o juiz, a seu critério, reduzi-lo” (art. 575).

 Justamente aqui, mantendo relação com a operabilidade, encontra-se uma das maiores críticas ao Novo Código, apontando alguns doutrinadores que a nova codificação cria “juízes ditadores”, já que dá enorme margem de interpretação para que o magistrado crie o Direito.

Na verdade, como já afirmamos, o Novo Código Civil deve ser tratado como uma realidade. Uma realidade inspirada na melhor teoria do seu principal idealizador. Em vários preceitos da codificação emergentes percebe-se transbordando a Visão Tridimensional do Direito, conforme tópico que será a seguir estudado.

Afastando tais críticas, rebate o Filósofo Reale que “somente assim se realiza o direito em sua concretude, sendo oportuno lembrar que a teoria do Direito concreto, e não puramente abstrato, encontra apoio de jurisconsultos do porte de Engisch, Betti, Larenz, Esser e muitos outros, implicando maior participação decisória conferida aos magistrados. Como se vê, o que se objetiva alcançar é o Direito em sua concreção, ou seja, em razão dos elementos de fato e de valor que devem ser sempre levados em conta na enunciação e na aplicação da norma” (Visão geral do novo Código Civil . Jus Navigandi, Teresina, a 6, número 54, fevereiro de 2002: . Acesso em: 30 dez. 2003).

Por outro lado, não podemos nos esquecer das críticas contundentes realizadas por corrente respeitável da doutrina, entre os quais Gustavo Tepedino e Edson Luiz Fachin. Esse último, por exemplo, justifica a sua resistência nos seguintes termos:

A crítica ao Direito Civil, sob essa visão, deve ser a introdução diferenciada a estatutos fundamentais, na explicitação de limites e possibilidades que emergem da indisfarçável crise do Direito Privado. É uma busca de respostas que sai do conforto da armadura jurídica, atravessa o jardim das coisa e dos objetos e alcança a praça que revela dramas e interrogações na cronologia ideológica dos sistemas, uma teoria crítica construindo um mundo diverso de ver. E aí, sem deixar de ser o que é, se reconhece o ‘outro’ Direito Civil. E, se essa, proposta escala montanhas epistemológicas, voa em rotas mal percorridas e mergulha em águas turbulentas, não despreza as planícies, os caminhos bem torneados, muito menos o flúmen tranqüilo da cognição adquirida. Crítica e ruptura não abjuram, tout court, o legado, e nele reconhecem raízes indispensáveis que cooperam para explicar o presente e que, na quebra, abrem portas para o futuro” ( Teoria Crítica do Direito Civil. RJ-SP: Renovar, 2ª Edição, 2003, p. 6).

Em matéria de Direito Contratual, o princípio da operabilidade pode ser percebido pela previsão taxativa e conceitual dos contratos em espécie, cujas previsões constam agora. O Novo Código conceitua a compra e venda, a locação, a empreitada, a prestação de serviços, o transporte, o seguro, e assim sucessivamente.

Interessante frisar também a intenção de manter um Código dividido em uma Parte Geral e uma Parte Especial também mantém relação com a operabilidade, já que tal organização facilita e muito o estudo dos institutos jurídicos.

Aqui, encerrando o presente tópico a afastando qualquer dúvida quanto à importância da Parte Geral do Código Civil, citamos mais uma vez Miguel Reale:

Não creio ser necessário desenvolver argumentos justificadores da manutenção da Parte Geral, que é da tradição do Direito pátrio, desde Teixeira de Freitas e Clóvis Beviláqua, independentemente da influência depois consagradora da tese pelo Código Alemão de 1.900. Bastará lembrar a resistência oposta pela grande maioria de nossos juristas quando se quis elaborar um Código Civil, por sinal que restrito, sem a Parte Geral, destinada a fixar os parâmetros do ordenamento jurídico civil. É ela que estabelece as normas sobre as pessoas e os ‘direitos da personalidade’, que estão na base das soluções normativas depois objeto da Parte Especial. Merece encômios essa providência de incluir disposições sobre os direitos da personalidade, uma vez que a pessoa é o valor-fonte de todos os valores jurídicos”. (Visão geral do novo Código Civil . Jus Navigandi, Teresina, a 6, número 54, fevereiro de 2002: . Acesso em: 30 dez. 2003).



4) Fundamentos teóricos e filosóficos da nova codificação. O “Novo Direito Civil”. Influências da Teoria Tridimensional do Direito de Miguel Reale para a Codificação Emergente.

Temos defendido há um certo tempo, seja por meio de artigos publicados, seja por meio de exposições em cursos e palestras, que não se pode mais conceber um Direito Privado estagnado, individualista e, nesse sentido, conservador.

Em certa oportunidade, escrevemos que o “desafio do civilista do Novo Século” será a busca de um ponto de equilíbrio entre os conceitos novos e emergentes e o mínimo de segurança que se espera do ordenamento jurídico. (Tartuce, Flávio.A Revisão do Contrato pelo Novo Código Civil. Crítica e Proposta de Alteração do Art. 317 da Lei nº 10.406/02”. In Questões Controvertidas do Novo Código Civil. Coordenadores: Mário Luiz Delgado e Jônes Figueiredo Alves. São Paulo : Editora Método, 2003).

Como já pode ter percebido o leitor, acreditamos que a concretização de um “Direito Civil Moderno” ou de um “Novo Direito Civil” deve ser percebida à luz da teoria elaborada pelo principal idealizador do Novo Código Civil, o Professor e Filósofo Miguel Reale.

Sem dúvidas que os ensinamentos de Reale nos servirão em muito para a compreensão dos novos institutos privados emergentes, devendo o aplicador da norma estar atento para suas lições. Entendemos que será praticamente impossível, sobretudo para o julgador, a aplicação correta desses institutos caso a sua formação seja conservadora, sobretudo “kelseniana”, já que a concepção do que denominamos “Novo Direito Civil” se dá de forma totalmente diferente.

Para elucidar tais fatos, utilizaremos aqui alguns trabalhos do Professor Miguel Reale, demonstrando o enquadramento correto dos conceitos que constam da codificação emergente, bem como a grandeza da contribuição que nos foi dada por esse filósofo, que já entrou para a história.

Ensina Miguel Reale que a sua Teoria Tridimensional do Direito e do Estado vem sendo concebida desde 1940, distinguindo-se das demais teorias por ser “concreta e dinâmica”, eis que “fato, valor e norma estão sempre presentes e co-relacionados em qualquer expressão da vida jurídica, seja ela estudada pelo filósofo ou o sociólogo do direito, ou pelo jurista como tal, ao passo que, na tridimensionalidade genérica ou abstrata, caberia ao filósofo apenas o estudo do valor, ao sociólogo de fato e ao jurista a norma (tridimensionalidade como requisito essencial do direito)”. (Teoria Tridimensional do Direito. Situação Atual. São Paulo: Editora Saraiva, 2003, p. 57).

Vai além o seu parecer, demonstrando o autor que a relação entre os três elementos da sua teoria é de “natureza funcional e dialética, dada a ‘implicação-polaridade’ existente entre fato e valor, de cuja tensão resulta o momento normativo, como solução superadora e integrante nos limites circunstanciais de lugar e de tempo (concreção histórica do processo jurídico, numa dialética de complementaridade)” (p. 57). A recomendação é que sejamos, como estudantes do direito, cada dia mais filósofos, cada dia mais sociólogos.

Na análise dos institutos jurídicos presentes no Novo Código Civil, muitos abertos e genéricos, parece-nos que o Magistrado que irá apreciar a questão deverá fazer um mergulho profundo nos fatos que margeiam a situação, para então, de acordo com os seus valores – construídos após anos de educação e de experiências -, aplicar a norma de acordo com os seus limites, procurando sempre interpretar sistematicamente a legislação privada.

Miguel Reale explica mais à frente porque o “jurista kelseniano” encontra dificuldades ao visualizar o direito de acordo com uma concepção “tridimensional”: “a Ciência do Direito é uma ciência normativa, mas a norma deixa de ser simples juízo lógico, à maneira de Kelsen, para ter um conteúdo fático-valorativo, tal como foi por mim bem explicitado no estudo intitulado “La crisis del normativismo jurídico y la exigencia de una normatividad concreta”.( Teoria Tridimensional do Direito, p. 151).

Por esse mesmo motivo, entendemos que o jurista com formação estribada na concepção de um direito essencialmente normativo terá sérias dificuldades em aplicar o Novo Código Civil, eis que esse traz em seu bojo uma enorme carga valorativa e fática.

Entra em cena, nesse “Direito Civil Moderno”, a valorização do “nós”, do coletivo, em detrimento do “eu”, do individual. Em outro trabalho, também de excelente conteúdo como não poderia deixar de ser, comenta Reale que “foi exatamente a compreensão voluntarista e individualista, tanto no direito de propriedade como na autonomia da vontade, que constitui o alvo sobre o qual concentrariam seus ataques quase que demolidores os políticos e juristas empenhados na impropriamente denominada ‘socialização do Direito’, tema central da segunda fase do Direito Moderno”. (Nova Fase do Direito Moderno. São Paulo: Editora Saraiva, 2001, p. 91).

Na verdade, encontramo-nos na “Terceira Fase do Direito Moderno”, conforme ensina o Filósofo na mesma obra, em que se faz presente a influência do Mundo Digital, da informática, da computação, da cibernética. As relações ganharam mais um espaço, além do físico: o espaço virtual, imaterial e incorpóreo.

Nessa realidade, tudo se transformou em modelo, tudo foi “standartizado”. No mundo negocial, vivemos em um momento já denominado de “Império dos Contratos Modelo”. Necessária nessa situação, muito distante daquela sob a qual foi concebido o Código Civil de 1916, uma interpretação sociológica do direito, a partir também das experiências pelas quais já passaram as pessoas, os governantes, os juristas. Justamente para expor tal realidade, interessante transcrever longo trecho dos ensinamentos do Filósofo e Jurista Reale:

Se lembro o tridimensionalismo é para assinalar que uma nova compreensão do direito surge com a compreensão da existência jurídica como experiência cultural, mais antropológica do que sociológica, superando também a vaguidade do pensamento de Giuseppe Capograssi, não obstante suas intuições geniais que anteciparam estudos mais objetivos sobre a matéria. Como observa Guido Fassò, o conceito de experiência jurídica de Capograssi é ‘volutamente indeterminado’, podendo dar a impressão de abraçar tudo e não abraçar nada, mas que, na realidade, visava a atender à ‘problematicidade e indeterminabilidade do fenômeno jurídico’.

Ora, um conceito mais preciso de experiência jurídica somente é possível, a meu ver, mediante o reconhecimento de que o valor não é um objeto ideal, como simples ‘qualidade’ de objetos reais e ideais, mas constitui um ente a se, dotado de estatuto próprio, como expressão de dever ser, de conformidade com o que venho sustentando, em vários escritos, reclamando a autonomia da Axiologia, que uns inserem na Metafísica, como faz Jean Hypolite; outros subordinam à Psicologia ou à Sociologia; e outros ainda a deixam em suspenso, sem clara determinação de seu ser próprio no quadro da teoria dos objetos do conhecimento” (Reale, Miguel. Nova Fase do Direito Moderno, p. 121).

As cláusulas gerais que constam da nova codificação, a serem delineadas pela jurisprudência no futuro, deverão ser baseadas nas experiências pessoais dos aplicadores e dos julgadores, que também deverão estar atualizados de acordo com os aspectos temporais, locais e subjetivos que envolvem a questão jurídica que lhe é levada para apreciação. A experiência do julgador entra em cena para a aplicação da eqüidade e das regras de razão.

A sociedade deve ser visualizada como um todo, além dos indivíduos que a formam, conduzindo ao problema de uma “Sociologia dos Valores”, cujo principal defensor foi Durkheim, em que “é de importância primordial a teoria de uma consciência coletiva irredutível e superior à consciência dos indivíduos componentes” (Cf. Reale, Miguel. Filosofia do Direito. São Paulo: Editora Saraiva, 2002, p. 198).

Essa a tendência do direito atual, sendo dela decorrente a já conhecida emergência dos Direitos Difusos e Coletivos, bem como a crescente ingerência que a esfera pública passou a exercer sobre a esfera privada.

Assim deverá entender o julgador, quando por exemplo, deparar-se com contratos que tragam onerosidades excessivas: aquela velha interpretação pela qual o que foi pactuado deve ser rigorosamente cumprido não merece mais espaço em um “Direito Civil Moderno”, concebido à luz da Teoria Tridimensional do Direito.

Finalizando o presente tópico, concluímos que ler e conhecer a obra de Miguel Reale torna-se uma tarefa obrigatória para todos aqueles que almejam a compreensão dos institutos civis. Aqui demonstramos, apenas preliminarmente, como os institutos jurídicos emergentes poderão ser muito melhor compreendidos com o estudo de apenas alguns dos seus pareceres. As obras de Reale são ferramentas indispensáveis à manutenção da Justiça, o que se espera com a nova codificação privada.



5) Direito Civil e Constituição. Amplitude da expressão Direito Civil Constitucional.

A existência das grandes dicotomias em Direito permite que haja uma sistematização do ponto de vista da análise do próprio Direito, concebido analiticamente como um conjunto de normas. Contudo, dada a superabundância dessas normas, uma organização teórica na forma de uma definição genérica que especifique lógica e rigorosamente seus diversos tipos, fica bastante prejudicada, para não dizer inviabilizada.

A distinção entre Direito Público e Direito Privado não é apenas um método classificatório de ordenação dos critérios de distinção de tipos normativos, mas sim um poderoso instrumento de sistematização. Tal distinção remonta ao “Digesto, 1.1.1.2”, no “Copus Juris Civilis” de Ulpiano, que dividiu o Direito em “jus publicum” e “jus privatum”. Os critérios utilizados para que fosse feita essa distinção se baseavam na utilidade da lei: se fosse de utilidade pública, tratar-se-ia de uma lei de Direito Público; se fosse de utilidade particular, seria uma lei de Direito Privado.

Esse critério de utilidade estrito desde logo foi contestado e chegou-se à conclusão que, em verdade, o critério para classificação da lei era baseado na utilidade preponderante da lei, uma vez que as "utilidades" de uma norma não ficam circunscritas a um único interesse, do Estado ou do Particular, mas sim se entrelaçam, de modo que uma exerce influência na outra.

Em princípio, o Direito Público tem como finalidade a ordem e a segurança geral, enquanto o Direito Privado reger-se-ia pela liberdade e pela igualdade. Enquanto no Direito Público somente seria válido aquilo que está autorizado pela norma, no Direito Privado tudo aquilo que não está proibido pela norma seria válido. Mas essa dicotomia não é um obstáculo intransponível e a divisão não é absoluta.

Contudo, não negamos o caráter dúbio da forma de diferenciar esses dois elementos, embora essas diferenças existam. Devemos admitir, outrossim, que essa divisão entre Direito Público e Direito Privado é logicamente desnecessária, mas não podemos negar que, como afirmou Léon Diguit, tal divisão tem uma utilidade no mínimo didática que a justifique.

Mas o fato é que a dicotomia Direito Público - Direito Privado existe, não só em razão da diferença entre os princípios norteadores de cada um desses ramos do Direito, como também pela diferença patente entre a finalidade preponderante de cada um deles, além de servir para criar condições adequadas para a decidibilidade com certeza e segurança e determinar os efeitos apropriados e quais os princípios que os regem sistematicamente.

Nesse sentido, interessante tecer alguns comentários sob a relação entre o Direito Civil e o Direito Constitucional.

A palavra “constituição” - em si - significa um conjunto de elementos essenciais de alguma coisa, o seu modo de ser, de se organizar, enfim, de existir. A Constituição de um Estado, por sua vez, também tem esse sentido de estruturação. No pensamento de José Afonso da Silva, a expressão Constituição do Estado "consiste num sistema de normas jurídicas, escritas ou costumeiras, que regulam a forma do Estado, a forma de seu governo, o modo de aquisição e exercício do poder, o estabelecimento de seus órgãos e os limites de sua ação".(Cfr. Manual da Constituição de 1988. SP : Malheiros, 2002, p.13).

Lembramos que o próprio constitucionalismo, enquanto movimento político-ideológico, dá a medida de seu escopo quando, com a elaboração de uma Constituição, visava a disciplina da organização fundamental do Estado e a limitação do poder. Já o Código Civil - como pedra-fundamental do Direito Privado - disciplinaria não o Estado, mas sim os particulares, de forma concreta, não abstrata e genérica. Contudo, as distâncias entre os dois diplomas - e entre os próprios Direito Público e Privado - foi sendo encurtada, em razão, mormente, do fenômeno da busca do "Estado Social".

Nada obstante, o momento histórico em que se circunscrevem cada um desses diplomas legais possui particularidades que não podem ser deixadas de lado pelo intérprete. O Código Civil de 1916, por exemplo, foi fruto do Código Napoleônico e das Codificações do Século XIX. Nesse momento histórico, a relação entre indivíduo e propriedade era o centro do Universo do Direito Privado.

Além disso, cumpria um papel de estatuto único e monopolizador das relações privadas, não sofrendo ingerência do Poder Público e a ele contrapondo-se, aspirando uma completude que, em verdade, era impossível. Essa relevância preponderante do individualismo fez com que fosse dado extremo valor à garantia do livre desenvolvimento da atividade econômica privada.

Por sua vez, a Constituição brasileira de outubro de 1988 foi influenciada decisivamente pela busca da democracia, pela "constitucionalização" de temas que, a rigor, não seriam por assim dizer "constitucionais", mas que tal tratamento tiveram em razão dos ares de liberdade que sopravam na sociedade brasileira recém-saída de um regime autoritário que perdurou pouco menos de 20 anos.

A Constituição de um Estado e o seu Código Civil, partindo das premissas acima expostas, têm distinções do ponto de vista da sua gênese. A primeira é resultado de um ato de desvinculação com o passado, ou seja, uma ruptura com a ordem anterior e um novo ponto de partida. Já o Código Civil não tem esse caráter de desvinculação, tendo até certa dose de conservadorismo, uma vez que a norma civil se desenvolve pouco-a-pouco, sendo resultado de um "amadurecimento social e econômico segundo exigências que vão brotando da coletividade" com o passar do tempo. (REALE, Miguel. O Projeto de Código Civil. SP : Saraiva, 1986, p. 41).

E mesmo dentro da sistemática normativa essa distinção é clara, já que a principal diferença entre Constituição e a Codificação está justamente na estruturação do direito positivo. Clóvis Bevilacqua esclarece que "as Constituições são fontes primárias de direito positivo" e, quase que num exercício de adivinhação do que o futuro reservava, afirmou que "nossa Constituição vigente, urgida por circunstâncias de momento, não se contentou com traçar a synthese geral das experiências jurídicas, necessárias á existência dos brasileiros. Em muitos passos, admitiu regras que são fontes positivas de segunda classe. Prejudicou-se a technica, possivelmente, em proveito da utilidade prática" ( RT 97/35, setembro de 1935).

Não há somente imprecisão técnica, mas também de incidência normativa. A Constituição é o topo da pirâmide normativa - na visão Kelseniana - e o Código Civil a complementa em pontos onde a atuação constitucional é, em tese, desnecessária.

Dentro dessa lógica, Gustavo Tepedino critica a codificação emergente, com certa razão, no sentido de que perdeu-se uma grande oportunidade da mesma descrever e explicar os princípios constitucionais, “de modo a dar maior densidade e concreção normativa”, trabalho que agora caberá ao intérprete e não mais ao legislador e que justifica muito bem a terminologia “Direito Civil Constitucional” (Ob. cit., p. XXI).

O próprio conceito de "Direito Civil Constitucional", a primeira vista, poderia parecer um paradoxo. Mas não é. O Direito é um sistema lógico de normas, valores e princípios que regem a vida social, que interagem entre si de tal sorte que propicie segurança - em sentido “lato” - para os homens e mulheres que compõem uma sociedade. E assim sendo, momentos existem onde esses ramos do Direito se vêem tutelando quase que os mesmos direitos.

Dizemos "quase" porque não se tratam de direitos iguais. Não se trata, ainda, de um novo ramo do Direito. A verdade é que o chamado "Direito Civil Constitucional" é apenas uma variação hermenêutica, uma mudança de atitude no ato de interpretar a Lei Civil em confronto com a Lei Maior. É conceito que nos leva a interpretar o Direito Privado, e consequentemente o Novo Código Civil, a partir do ponto inicial do Texto Constitucional.

Essa inovação reside no fato de que há uma inversão da forma de interação dos dois ramos do Direito - o Público e o Privado - interpretando o Código Civil segundo a Constituição Federal em substituição do que se costumava fazer, isto é, exatamente o inverso.

Nos dizeres de Judith Martins Costa, vivemos o "modelo da comunicação e da complementaridade" em detrimento do antigo "modelo da incomunicabilidade" entre direito civil e direito constitucional. ("Direito Civil e Constituição: Relações do Projeto com a Constituição" in Comentários sobre o Projeto de Código Civil Brasileiro, série cadernos do CEJ, volume 20, Conselho da Justiça Federal).

E assim sendo, Direito Constitucional e Direito Civil são interpretados dentro de um todo e não isoladamente. Todavia, essa interpretação não quer dizer uma fusão de conceitos.

A norma constitucional é uma regra geral voltada para a atuação do Estado em face da sociedade. E tendo na sociedade uma regra específica para a atuação entre particulares, nada mais justo que a interpretação dessas normas específicas seja feita em harmonia com a regra geral.

Há, assim, não uma invasão do Direito Constitucional sobre o Civil, mas sim uma interação simbiótica entre eles, funcionando ambos para melhor servir o todo “Estado + Sociedade, dando as garantias para o desenvolvimento econômico, social e político, mas respeitadas determinadas premissas que nos identificam como "seres coletivos".

Assim, o "Direito Civil Constitucional" nada mais é do que a harmonização entre os pontos de intersecção do Direito Público e o Direito Privado, mediante a adequação de institutos que são, em sua essência, elementos de Direito Privado mas que estão na Constituição, sobretudo em razão das mudanças sociais do último século e das transformações das sociedades ocidentais.

Esses elementos foram alçados - indevidamente se analisarmos pelo aspecto técnico apenas - à categoria de "constitucionais" em razão da sua relevância dentro do que hoje se entende como "Estado Democrático de Direito", em grande parte devido à vocação da Lei Maior à estabilidade - em contraponto com a mutabilidade da Lei infraconstitucional - mas que devem ser interpretados pela sua essência e não apenas pela sua localização dentro do ordenamento positivo, isto é, pelo seu conteúdo e não pela sua forma.



Em suma, o "Direito Civil Constitucional" é apenas uma adequação hermenêutica, invertendo os paradigmas ancestrais de quem é, verdadeiramente, o centro do Universo Jurídico.
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