Teoria do poder constituinte



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TEORIA DO PODER CONSTITUINTE
De acordo com Canutilho o problema do Poder Constituinte se resolve respondendo quatro questões:


  1. O que é o Poder Constituinte?

A primeira questão que se apresenta é saber se é o Poder Constituinte um poder de fato (político) ou um poder de direito (jurídico). É um poder, força ou autoridade político pois não esta vinculado a nenhuma ordem jurídica, e sim habilitado, em um situação concreta, a criar, garantir ou eliminar uma Constituição (lei fundamental da comunidade política)
2.Quem é o seu titular?

Quem é legítimo para organizar as forças e normas de uma sociedade é o que se pergunta. A melhor resposta se dá com a expressão povo como grandeza pluralística -(Canutilho)


3.Qual o procedimento e a forma de seu exercício?

Pode-se optar por dois procedimentos:



  1. Procedimento Constituinte Indireto ou Representativo: ocorre através de um procedimento legislativo-constituinte desempenhado por uma Assembléia eleita exclusivamente para este fim. A Assembléia Constituinte pode ser :

  • Assembléia Constituinte Soberana

  • Assembléia Constituinte não Soberana – necessita de referendo popular.

  • Pode também ser outorgada

b) Procedimento Constituinte Direito: plebiscitos

c) Ainda deve-se atentar para:

- decisões pré-constituintes: iniciativa, atribuição e leis transitórias

- decisões constituintes


4.Quais são os limites jurídicos e políticos desse poder?

Preocupa-se aqui em buscar o conteúdo e a legitimidade da Constituição. Apesar de originário, o poder constituinte está vinculado a um processo histórico-cultural, o qual ele deve respeitado sob pena de se ter uma Constituição ilegítima devido ao seu conteúdo não ser consonante com a vontade do titular do poder constituinte.


Partindo dessa idéia geral pode-se trabalhar alguns pontos com mais atenção
Poder Constituinte Originário ou Fundacional
- O Poder Constituinte é inerente a sociabilidade do ser humano

  • O Estado é uma forma de organização social

  • O Estado é o “nome” do formato organizacional da sociedade que é desenhado por uma Constituição

  • A Constituição é o Contrato Social da sociedade “Estado”


Hariou: afirma a existência de sua superlegalidade constitucional que se organiza com as seguintes condições:

  • Poder Constituinte originário;

  • Poder Constituinte Derivada – Constituição rígida;

  • Controle de Constitucionalidade;



Assim, o Poder Constituinte é uma operação somada a um procedimento, que se difere do estabelecimento das demais regras de direito pela possibilidade de revisão.

Fundação e Revisão Constitucional são baseadas na liberdade política e na soberania nacional garantindo a legitimidade do Poder Estatal.


Vanossi: Poder Constituinte Originário X Poder Constituinte Revolucionário: ambos não se vinculam à ordem jurídica, porém, enquanto aquele não reconhece a existência da ordem jurídica anterior, este tende a derrubá-la para construir uma nova ordem.
Para compreender o Poder Constituinte Fundacional é essencial a análise da formação do Estado. Para tanto se vislumbra duas maneiras de organização: o modo originário e o modo secundário;
Poder Constituinte Fundacional Primário: típico de organizações estatais originárias (território, povo, poder – exercício da soberania)
Poder Constituinte Fundacional Secundário: Estados que se unem ou fracionam

Poder Constituinte Fundacional X Poder Constituinte Revolucionário


O que é Revolução?

Conceito Sociológico - Conflito entre a classe dominada e dominante para instaurar novas regras de convivência

Conceito Jurídico – modificação da ordem constitucional por uma operação ilegítima
É um Poder de Fato ou Poder Jurídico?
A doutrina tradicional positivista entende-o como Poder de Fato, eis que a Revolução é um acontecimento pré-jurídico porque o Direito somente nasce com o a instauração da nova Constituição. Não existe uma legalidade a ser obedecida, mas sim uma legitimidade.

Porém alguns doutrinadores vêm que a revolução busca a substituição da ordem jurídica, por isso dizem que a nova ordem não nasce do nada e está inclusive submetida a normas de direito internacional.

Qualquer que seja o entendimento, a revolução em face do poder constituinte é a constatação de que a ordem jurídica vigente é inadequada havendo a necessidade de transformá-la para que se torna legítima. (Exemplo: Revolução Gloriosa e Francesa, Movimentos de Independência).

Em relação à Ciência do Direito o Poder Constituinte pode ser visto de duas normas:




  1. Deriva de um poder jurídico para os adeptos da corrente do Direito Natural, que trabalham a idéia de normatividade interna e natural que titulariza o homem de direitos que não podem ser negados em hipótese alguma; ex.: o direito à vida, à liberdade.




  1. Não deriva de um Poder Jurídico, mas como assinala Carl Shcimmitt de um Poder Político, que é poder de fato oriundo de uma norma denomina por Noberto Bobbio como uma Norma Fundamental Hipotética, a qual não possui conteúdo jurídico.


Poder Constituinte no seu sentido moderno, o qual estuda o Direito Constitucional é um poder de fato, supra legem, que tem força e autonomia para elaborar uma Constituição. Está relacionado a idéia de Constituição escrita, rígida e a preservação dos direitos fundamentais.
Golpe de Estado e Revolução
Para os teóricos do Poder Constituinte ambos buscam alterar a legalidade vigente, no entanto o golpe é instaurado pelas classes dominantes e a Revolução pela base social.

A Revolução deve conter uma vontade política de mudança social, enquanto o Golpe de Estado pode ser apenas a troca de governantes mantendo a mesma orientação política.



Hannah Arendt – revolução é um movimento liberatório.
A Revolução busca alterar a estrutura política, social econômica do Estado e o Golpe a estrutura do poder e não os fundamentos que o sustentam.(ex: Golpe de 1964 – nada teve de Poder Constituinte Revolucionário).

A Revolução deve ser legítima sob risco do ato constitucional que dela seguir não ser eficaz e Constituição não ter validade e aceitação.




  1. Titulariedade

Quem é o titular do Poder Constituinte é o que se procura responder. Assim, visto que o Poder Constituinte é o poder capaz de organizar o Estado (sociedade) através do texto constitucional, seu único titular é quem o compõe, o povo, e que como bem conceitua o Professor Canutilho em sua “grandeza pluralística”.


Foi para legitimar o Poder Constituinte do povo que foi desenvolvida por John Locke e Sieyès a Teoria do Poder Constituinte.


  • John Locke – entende que a sociedade que vive no Estado Natural já é detentora de uma “ Supreme Power”; e quando essa passa para o Estado Social concede o seu poder supremo a um Poder Legislativo limitado pelos direitos precedentes a sua existência.




  • Sieyès – baseado na teoria da soberania popular de Rousseau, constrói a idéia do “pouvoir constituant”. Pretende destruir a estrutura do “ancién regime” para construir, através do sistema representativo e da soberania da nação, um Estado criado por uma Assembléia Constituinte autônoma, ilimitada e incondicionada.


2.1 Soberania
Compreender a idéia de soberania é fundamental para a compreensão da titulariedade. Tradicionalmente soberania é um poder que não encontra limites, foi identificado após o surgimento do Estado na figura do monarca.

Atualmente a soberania é vista de forma mais condicionada a ordem econômica, bélica e social. No entanto, o conceito clássico se mantém atual quando se referir à ordem jurídica.

Desta forma, o que se resgata do conceito tradicional se soberania é que esta é um poder incondicionado, ou seja, livre da subordinação a qualquer autoridade estrangeira e pela dominação do Estado dentro de seu território sobre seu povo.

Quem pode estabelecer uma Constituição é quem é o detentor do poder supremo do Estado, assim a titularidade do poder político fundacional cabe, segundo Sieyès à Nação Soberana.

Todavia, o alcance desta conclusão passou pelas seguintes fases históricas:

- Concepção Medieval – Soberania Divina

- Concepção Absolutista – Soberania Monárquica

- Concepção do Estado de Direito Democrático – Nação (povo + compromissos históricos e valores sócio-culturais)



  • Canutilho – “grandeza pluralística”

  • Crítica a Sieyès (Constituição liberal burguesa): a dificuldade de representação faz com que a intenção democrática constitua uma Assembléia Aristocrática.

A titulariedade é exercida através da representação democrática ou autocrática (exemplos), por isso percebe-se que o problema da legitimidade prende-se mais a quem a exerce do quem é seu titular.


3. Exercício
a) Autocrático

b) Sinalagmático: pactos entre parlamento e o Monarca, típico de transição – atualmente vê-se no plano internacional com a criação de Uniões, Confederações e

c) Democrática-soberania popular e sistema representativo
3.1 Exercício Democrático da Soberania
Pode ser outorgado; Poder Constituinte Unilateral e Poder Constituinte Bonapartista; ou promulgado por Assembléia Constituinte. Em ambos os casos:
1º) Desconstitui-se o regime anterior;

2º) Apresenta-se a vontade política, que é a vontade de Constituição;

3º) Adota-se um sistema para o exercício do Poder Constituinte.
Sendo promulgada poderá optar entre dois sistemas:


  • Assembléia Constituinte Soberana – modelo clássico – são eleitos representantes que terão autonomia total para criar e promulgar a Constituição.




  • Assembléia Constituinte Não Soberana – baseada na idéia de Rousseau de indelegabilidade da soberania popular - são eleitos representantes para elaborar uma proposta de Constituição, que será ou referenda pelo povo ou submetida à Convenções Populares - Referendum

Rousseau (Soberania Popular) X Sieyès (Soberania da Nação): questão da representatividade


Críticas a democracia representativa:

  • Bobbio – necessidade de torná-la mais direta, via referendum,

  • Loewenstein – perigo do referendum perante uma população despreparada. Haverá uma autêntica manifestação de vontade?


4. Natureza


  • Poder de fato (positivistas) X Poder Jurídico (jusnaturalismo- Rousseau e Sieyès)

Além desses:

  • Poder Político – Schimmit – decisão política unilateral do sujeito do Pder Constituinte sobre a forma e o modo de ser do Estado

  • Poder sócio-jurídico – Hermann Heller – poder inicial e limitado por princípios jurídicos supra positivos e para realidade social

  • Poder de Direito Revolucionário – teoria fundacional de Hauriou

  • Fatores reais de poder - Lassalle


5. Características:
Inicialidade – dá origem a uma ordem jurídica (não retira sua permanência que é latente)

Autonomia – somente o titular soberano é quem cabe decidir que Direito quer criar

Incondicionado – não está vinculado a nenhuma norma ou regra de forma e conteúdo
Poder Constituinte Originário classicamente é o poder constituinte propriamente dito, poder autônomo, ilimitado e incondicionado de criar uma Constituição; nasce do vácuo social. Porém, na visão da doutrina contemporânea, são aceitas algumas limitações para o Poder Constituinte Originário. Devido ao processo histórico-cultural devem ser respeitados os princípios supra legais, como o princípio da justiça e da dignidade da pessoa; princípios de direito internacional, como o princípio da soberania e autodeterminação e também os direitos humanos.
a) Limites de fato – não pode a Constituição entrar em conflito com os valores fundamentais pressupostos pela base social que sustenta o exercício legítimo do poder constituinte sob o risco da carta constitucional se transformar em uma mera folha de papel. Para Canutilho: limites reais, naturais e de fato
b) Limites de direito: o direito internacional pretende ser um limite ao poder constituinte, no entanto sua influência não é maior que a do direito natural, marcando apenas um estágio ideal de proteção ao trabalho do Poder Constituinte. Para que exercesse alguma limitação teríamos que ter Côrtes de Justiça Internacionais.

Porém, encontra limites de direito o poder constituinte pela simples razão de que já nasce carregado de uma pretensão jurídica a ser exteriorizada. Ex. Constituição de 1889.* Direitos humanos internacional e cartas e declarações internacionais clássicas (Bill of Rights, Hábeas Corpus Act, Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão) O Estado é o meio criado - pelo Poder Constituinte - para proteger os direitos fundamentais.

Limites nas Constituições Brasileiras:
Poder Constituinte Derivado ( Decorrente ou Reformador)
A Constituição ideal seria aquela que pela interpretação de suas normas não prescindisse de mudanças futuras. No entanto as Constituições não são capazes de prever o futuro, pois desenham a realidade da qual emergiram.
1. Interpretação e estabilidade Constitucional – EUA x Brasil
2. Nomenclatura – Poder Constituinte Instituído, Derivado, Remanescente, Constituído.

- Sendo a soberania da nação a detentora do Poder Constituinte, concluí-se que esse é um Poder permanente

- A sua existência prova que o Poder Constituinte é permanente


  • Poder Constituinte Decorrente e Poder Constituinte de Revisão, Emenda ou Reforma.

  • Diz-se que o Poder Constituinte de Reforma não é Poder Constituinte porque não cria uma Constituição, apenas complementa.

  • Carl Schimmit – revisar a Constituição é uma faculdade regulada pela Constituição, por isso não pode passar dos limites dos seus limites.


3. Organização
- Poder Constituinte X Poder Legislativo: o PC é convocado para se manifestar em Assembléia Extraordinária

- Poder Constituinte de Reforma – pode ser expresso por meio do Poder Legislativo (que possui dupla função: criador de norma constitucional e infraconstitucional) ou pode ser especialmente convocado. Ambos os casos estarão sujeitos aos limites constitucionais

- Trata-se apenas de uma das funções do Poder Legislativo Ordinário, que dentre inúmeras outras tem a o poder de reformar a Constituição. Apesar da Constituição ter o intuito de ser eterna, ela necessita se adaptar a evolução e aos momentos históricos. Certo é que a melhor maneira de se exercer está função é através de uma adequada interpretação Constitucional, porém não sendo suficiente o Constituinte Originário pré-determinadou um processo para reformar a Constituição.

Somente quando está o Poder Legislativo Originário reformando a Constituição é que ele assume o papel de Poder Constituinte Derivado, o qual é limitado. Neste ponto nasce a teoria de Otto Bachov que admite normas constitucionais inconstitucionais, ou seja, normas inseridas via poder reformador que infringem cláusulas pétreas ou então tiveram seu processo de construção foi viciado.


4.Classificação quanto à capacidade de Reforma
- Imutável: em fase de desaparecimento

  • Fixas: são alteradas somente por um poder da mesma competência do que a originou

  • Rígidas: processo de alteração constitucional mais complexo do que os apresentados para as leis infraconstitucionais (Ex: quorum de aprovação de emenda é 3/5 e o quorum de aprovação de lei complementar é 2/3) São geralmente escritas

  • Flexíveis: a sua modificação se dá por processo legislativo ordinário. Mais comumente não escritas.

  • Semi-rígidas: apresentam duas possibilidades: processo legislativo ordinário para algumas matérias e processo legislativo extraordinário para outras. Ex: Constituição Imperial do Brasil (1824)


5. Reforma e mutação


  • Reforma: por processo legislativo extraordinário para revisar ou emendar

  • Mutação: processo informal sem previsão constitucional que mantém o texto inalterado. São suas ferramentas a interpretação e os costumes

Loewenstein: “transformação da realidade da configuração do poder político, da estrutura social do equilíbrio de interesses, sem que essa dita transformação se reduza no teor do texto Constitucional”

  • Estabilidade X Imutabilidade: a Constituição deve ser estável, garantindo o seu propósito de permanência, sendo que sua eficácia residirá na possilibidade de enquadramento do seu texto às vontades que a sustentam. Assim, sendo apenas estável pretender-se garantir que não surja ilegalidades, uso de força ou a revolução em decorrência de suas normas.

    • Cláusulas Pétreas


6. Natureza: Poder Jurídico e não Político - originário de regras constitucionais, que são de caráter jurídico-político - limitado e condicionado


  • Carl Schimmit: elaborar e modificar leis constitucionais é uma faculdade legal constitucional de índole extraordinária perante as demais faculdades do Estado. O Poder Constituinte altera a essência da Constituição, assim se há reforma do texto, há atuação do Poder Constituinte, caso contrário há apenas alteração das leis constitucionais.

  • Burdeau: O Poder Constituinte Originário não se esgota em seu primeiro exercício, ele é permanente e atua sempre ao lado do Poder Constituinte de Reforma. (cláusulas pétreas, limites processuais...)

  • Conteúdos de Reserva Constitucional - são aqueles que são típicos de textos constitucionais.Todavia, devido á diversidade contemporânea e da adoção de princípios ideológicos distintos tem-se conclusões diversas acerca da matéria que se classifica como substancialmente constitucional. Detecta-se, porém constantes constitucionais, que são temas tratos em praticamente todas as Constituições Modernas. Para Paulo Bonavides Constituição em sentido material é o conjunto de normas pertinentes à organização do poder, à distribuição da competência, ao exercício da autoridade, à forma de governo, aos direitos da pessoa humana. Tudo quanto for conteúdo básico referente ao funcionamento da ordem política exprime o aspecto material da Constituição.


7. Características: Derivado, Subordinado, Condicionado, Limitado.
8. Limite: é uma materialidade formal para dificultar a alteração do texto constitucional e por conseqüência a ruptura com os valores julgados essenciais pelo Constituinte Originário. São classificados como:


  1. limites materiais:

- endógenos, internos ou explicitas: : aqueles que tem assento expresso no texto da Constituição

- processuais: formais e temporais



-substanciais

- exógenos, externos ou implícitos: que garantem a legitimidade da Constituição

  1. limites formais:

- procedimentais: procedimento constitucional especificamente previsto;

- circunstâncias: não podendo ser exercido em situações expressas pela texto constitucional como em estado de sítio, estado de defesa ou sob intervenção;

- temporal, não pode ser exercido por um tempo previsto, como no caso da revisão constitucional da Constituição de 1988 que deveria ser feita apenas cinco anos após a promulgação da carta
9. Controle de Constitucionalidade


  • Gilmar Ferreira Mendes: “contempla o direito de revisão reconhecido ao Poder Constituinte Derivado”

- É através do controle de constitucionalidade que se destaca a rigidez constitucional e que se reconhece a distinção entre o Poder Constituinte originário e o derivado

- Relação necessária entre Poder Constituinte Originário, Constituições rígidas e Processo de Controle de Constitucionalidade



- Controle de Constitucionalidade formal e material

- Sistema de interpretação das normas constitucionais – espírito da Constituição, princípios fundamentais, quando a incompatibilidade desses valores com a alteração produzida sujeitar-se-á a nova regra ao Controle de Constitucionalidade. Basta alterar o sistema interpretativo da Constituição para que se tenha o Controle estabelecido.


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