Teoria geral da responsabilidade ambiental



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TEORIA GERAL DA
RESPONSABILIDADE AMBIENTAL1









SUMÁRIO

1 Introdução. 2 Relações de responsabilidade e tentativas de adaptação social. 3 Da Lei de Talião à Lex Aquilia. 4 A culpa como fundamento para a responsabilidade. 5 Da culpa ao risco: uma evolução pluridimensional. 6 Culpa presumida. 7 O risco como critério. 8 Teoria do risco: fundamento da responsabilidade civil. 9 Fortuito interno/Fortuito externo. 10 Responsabilidade objetiva: configuração. 11 Responsabilidade objetiva: teorias do risco – variantes. 12 Da culpa subjetiva à falta anônima do serviço. 13 Teoria publicista – Responsabilidade objetiva do Estado – Teoria do risco administrativo. 14 Declínio da teoria da culpa. 15 O dano ambiental como fenômeno coletivo ou difuso. 16 Responsabilidade Ambiental – Modelo de responsabilidade civil em mutação. 17 As bases principiológicas da Responsabilidade Ambiental. 18 O princípio do poluidor-pagador. 19 O princípio da reparação integral. 20 O princípio da prevenção. 21 O princípio da precaução. 22 O princípio da função socioambiental da propriedade. 23 A análise econômica do Direito – AED e a responsabilidade por danos ao ambiente. 24 A consagração constitucional da responsabilidade ambiental objetiva. 25 Precedentes do STJ. 26 Conclusão.



RESUMO

O presente estudo pretende oferecer uma visão geral das teorias da responsabilidade civil ambiental. Destaca que a responsabilidade ambiental não se dá pela transposição integral e automática das teorias civilistas. Aduz que a questão está em contínuo processo evolutivo. Analisa os princípios que mais se aplicariam ao trato do assunto e comenta alguns julgados do Superior Tribunal de Justiça, salientando os avanços percebidos.

Palavras-chave: Direito Ambiental. Responsabilidade Civil Ambiental. Princípios ambientais. Responsabilidade ambiental objetiva.



1 Introdução


Para introduzir e enfrentar o tema proposto, há necessidade de fazer uma resumida explanação para recordar a trajetória da Responsabilidade Civil em geral e suas teorias, desde já alertando que a Responsabilidade Civil Ambiental por danos não se dá pela transposição integral e automática das teorias civilistas. O presente trabalho não tem a intenção de esgotar a matéria, mas tão-só contribuir para o estudo do tema, destacando alguns aspectos que marcam a responsabilidade civil ambiental.

A responsabilidade civil está em contínuo processo evolutivo no sentido de dar conta dos crescentes problemas que antes a industrialização e agora a pós-modernidade oferecem, e a sociedade de risco2 e seus estilos de vida expandem.3, 4 As manifestações legislativas enfocadas referem-se à legislação brasileira, embora os danos ambientais sejam uma realidade transnacional.

A questão da responsabilidade civil repousa no elementar princípio de que o dano injusto, causado pelo descumprimento de um dever jurídico merece reparação e os custos ambientais nas mais variadas atividades humanas continuam crescendo, embora os avanços da legislação.

Pontes de Miranda5 comenta o conceito e a relação de responsabilidade, faz ver que a responsabilidade resulta de fatos sociais, de relações da vida. O conceito de responsabilidade é aspecto da vida social.6


2 Relações de responsabilidade e tentativas de adaptação social


O festejado autor comenta as relações de responsabilidade e repetidas tentativas de adaptação social, em especial, a vendetta, aplicada aos animais e às coisas, lembrando exemplos históricos do Zend-Avesta, do direito grego, romano e germânico, mostrando que o homem tentou em princípio a adaptação pela responsabilidade entre ele e os animais, os vegetais e as coisas inanimadas.7 Conclui o autor que a tentativa mais exitosa foi a de responsabilidade individual direta contudo, a fenomenologia da subjetividade-objetividade é inerente à realidade social. O fundamento filosófico do direito à reparação é a proibição de ofender, neminem laedere, princípio fundamental da ordem social. O binômio que constitui a responsabilidade civil é a subordinação da reparação no patrimônio da pessoa do causador do dano. Os temas civis albergados no Código Civil, em face da Carta de 1988, passaram pelo processo de constitucionalização, possibilitando uma nova leitura de seus dispositivos, em especial da responsabilidade civil.8, 9

3 Da Lei de Talião à Lex Aquilia10


Nas sociedades primitivas vigorava a “Lei do Talião”, isto é, o dente por dente, olho por olho. O Código de Hamurabi, o direito religioso hebraico, o Levítico, o Código de Manu, bem como a Lei das XII Tábuas previam de forma objetiva as responsabilidades e as penalidades. O fundamento era a vingança privada com caráter religioso

Com a “Lex Aquilia”,11 verifica-se uma notável evolução, a obrigação reparatória civil tomou feição unicamente patrimonial. Ocorreu que o Senado romano teria ficado sensibilizado em razão das penas corporais ao jovem Caio Publílio, em estado de nexus em virtude de um débito de responsabilidade paterna.

Aqui, a origem do termo e da idéia de “nexo”. Esta relação de subordinação era vista como uma ligação muito próxima e direta na construção feita pelo Direito Romano.

4 A culpa como fundamento para a responsabilidade


Há uma polêmica travada pela doutrina sobre a questão da culpa como fundamento da “Lex Aquilia”. Marcel Planiol, Alvino Lima e Moreira Alves12 doutrinam em sentido positivo, repetindo a parêmia “In lege Aquilia et levissima culpa venit”. Há os que defendem que no Direito Romano não fora construída a idéia de culpa, entre eles, Emilio Betti, Aguiar Dias e Paulo Afonso Leme Machado, que sustentaram ter sido na Idade Média que se construiu a culpa stricto sensu.13, 14

O consenso geral é de que a construção de uma teoria da responsabilidade civil com caráter científico, segundo a qual, cada um é obrigado a responder pelo seu ato doloso ou culposo que causa dano a outrem em violação do direito só se estabeleceu por obra da doutrina francesa com Domat. O Código Napoleônico, com o seu artigo 1382, exerceu enorme influência no mundo ocidental, no sistema continental europeu, consagrando a teoria da culpa, fundada na liberdade e na autonomia da vontade.

A culpa então é uma construção da “era da codificação” e pode ser definida como o ato ou omissão repreensível ou criminosa, distinguindo os doutrinadores diversas espécies, a saber: grave, leve, levíssima.

Em sentido jurídico a culpa “é a omissão indeliberada da diligência devida”.15

“A culpa consiste na ligação, no nexo causal, psicofísico, entre o fato externo, contrário a direito ou não, e o sujeito. Supõe-se como essencial a voluntariedade, o ter-se querido ou o ter-se procedido sem o cuidado necessário, para que o fato não se desse. A contrariedade a direito, o ir contra o conteúdo da regra jurídica não é elemento da culpa. É elemento da ilicitude do ato: a contrariedade a direito, mais culpa é igual a ilícito”. 16

A culpa é, assim, a violação de um dever que o agente tinha a possibilidade de conhecer e observar. O Código de Napoleão inspirou o artigo 159 do antigo Código Civil (1916), manifestação algo tardia, do espírito do tempo que construiu a codificação napoleônica. Nosso direito, então, na Parte Geral do Código de 1916, no artigo 159, tinha consagrada a teoria da responsabilidade subjetiva ou por culpa, e no artigo 15 a responsabilidade objetiva das pessoas jurídicas de direito público por atos dos seus representantes, que nessa qualidade causam danos a terceiros, a responsabilidade objetiva ou por risco. No Novo Código Civil, Lei nº 10.406/2002, temos nos artigos 186, 187, 927 os atos ilícitos e a responsabilidade subjetiva ou por culpa, e no 43 os atos lícitos e responsabilidade civil objetiva ou por risco das pessoas jurídicas de direito público (arts. 43, 185 e 927, parágrafo único).


5 Da culpa ao risco: uma evolução pluridimensional


O Código Civil Brasileiro de 1916, no artigo 159, consagrou a responsabilidade subjetiva como regra geral, mas pouco a pouco foi se tornando patente a insuficiência desta técnica subjetivista para atender a todas as hipóteses que a realidade ofereceria para reparar danos diversos. Benjamin17 refere quatro causas para a rejeição de responsabilidade civil “mais eloqüente” para a questão ambiental: a) a questão funcional, a responsabilidade civil é vista como escopo apenas reparatório e não preventivo; b) a questão técnica, a complexidade do dano ambiental que tem dificuldades adaptativas por exemplo, dano atual, nexo causal bem estabelecido, etc.; c) questões éticas, dificuldades éticas em atribuir valor monetário à natureza; d) questões acadêmicas, falta de diálogo e conexão entre privatistas e publicistas.

A idéia de culpa corresponde filosoficamente à doutrina do individualismo, que toma por base o princípio da autonomia da vontade. O dano ambiental é em princípio coletivo ou difuso. O que se busca é afastá-lo, preveni-lo e não meramente repará-lo, assim ficam bem evidentes as dificuldades, pois a responsabilidade civil tradicional destina-se a regular relações interpessoais privadas e danos post factum.


6 Culpa presumida


Nesta evolução pluridimensional, passou-se à idéia de culpa presumida. A doutrina e a legislação estabeleceram casos em que a culpa era presumida. Este foi um primeiro movimento de adaptação do sistema jurídico, a presunção de culpa.

O lesado não precisava mais fazer prova de culpa (negligência, imperícia, imprudência), o legislador presumia o culpado. Maria Helena Diniz apresenta um catálogo de casos em que a lei presume a culpa (ex.: acidentes de trabalho, acidentes em atividades perigosas (terrestre, marítimo, aéreo). Furto em hotéis, culpa do farmacêutico, e o artigo 92 do Código das Águas, Decreto nº 24.643, de 10 de julho de 1934. A questão do dano ambiental carecia ainda de tratamento mais direto. Benjamin18 destaca aspectos que levaram à redescoberta do instituto da responsabilidade ambiental: a) a percepção de que o meio ambiente é um recurso finito, res communis, recurso crítico e escasso, motivo pelo qual deve ser valorizado; b) a percepção de que a intervenção solitária do Estado não é suficiente; c) percepção de que por maior que seja a prevenção e a precaução, os danos ambientais podem ocorrer; d) por fim, o “bolso” seria o órgão mais sensível do empreendedor, assim não se poderia descartar a indenização civil.


7 O risco como critério


A complexidade da vida e a necessidade de adaptação motivou a busca de outro critério para a responsabilização. Em primeiro momento evoluiu a jurisprudência fazendo do risco um critério para alcançar aqueles casos em que o princípio maior do neminen ladere ficava comprometido pelas notórias dificuldades de ser provada a culpa do responsável pela indenização.

8 Teoria do risco: fundamento da responsabilidade civil


O fundamento da responsabilidade civil na teoria do risco repousa sobre o princípio da eqüidade e solidariedade social, privilegiando a posição jurídica da vítima. A teoria do risco privilegia a idéia de que aquele que lucra com uma situação deve responder pelos riscos e desvantagens daí resultantes.

A teoria do risco evoluiu por construção de diversos doutrinadores, em especial, Saleilles e Josserand. Na vertente alemã, Karl Biding.19, 20

A teoria da responsabilidade civil objetiva ou por risco, alicerça-se em um risco, risco criado e formula-se do seguinte modo: “Toda a atividade que cria para outrem um risco torna seu autor responsável do dano que pode causar ainda que não haja culpa de sua parte”.

Trata-se de uma responsabilidade objetiva causal. Tem a sua base no nexo de causalidade objetiva que se origina dano com aquele que o causou. Não se indaga da ilicitude ou licitude do ato ou de aspectos subjetivos do agente.

No avanço da construção da teoria objetiva, no caso brasileiro, é importante mencionar o trabalho da jurisprudência que começou em torno da interpretação do artigo 1523 do Código Civil anterior, com a Súmula nº 342 do Supremo Tribunal Federal. “É presumida a culpa do patrão ou comitente pelo ato do empregado ou preposto”.

9 Fortuito interno / Fortuito externo


No âmbito da responsabilidade civil por risco, a jurisprudência acolheu ainda os conceitos de fortuito interno (fato imprevisível que se liga à organização das empresas) e o fortuito externo (fato imprevisível mas estranho à organização da empresa). Foi construída a Súmula nº 187: “A responsabilidade contratual do transportador, pelo acidente com passageiro não é elidida por culpa de terceiro, contra o qual tem ação regressiva”.

No campo da responsabilidade objetiva, a evolução se deu nos microssistemas. Em nosso sistema prosseguiu a evolução, destacando-se o das atividades perigosas, onde expressamente a legislação prevê a responsabilidade com fundamento no risco. Surgiram microssistemas prevendo hipóteses de objetivação da responsabilidade civil. O Código, em face da insuficiência, acaba relegado a um segundo plano e são construídos microssistemas especiais.

A jurisprudência, sem texto expresso de lei, passou a identificar o risco objetivo de certas atividades, em regra aquelas que oferecem riscos à saúde e ao ambiente para identificar no risco o critério para submeter o caso à regra da responsabilidade objetiva.

O risco então “ganha maior relevo no âmbito civil, podendo ser aplicado pelo julgador não somente quando a lei expressamente o admitir, única hipótese em que a doutrina e a jurisprudência entendiam possível a sua incidência, mas também sempre que a atividade desenvolvida pelo autor do dano implicar perigo para os direitos de outrem, circunstância que poderá ser reconhecida, no caso concreto, pelo julgador”.21 Trata-se de um fenômeno denominado de “plasticidade” dos sistemas jurídicos, permitindo através de ajustes periódicos a adaptação às novas situações.


10 Responsabilidade objetiva: configuração


A responsabilidade objetiva exige para a sua configuração a presença de apenas dois elementos: 1º) o dano; 2º) o nexo causal entre o dano e a atividade considerada. A transposição da teoria para abarcar o dano ambiental enfrenta dificuldades, pois a teoria funciona em cenário de certezas e nexo causal bem definido.

11 Responsabilidade objetiva: teorias do risco – variantes


A doutrina identifica diversas variantes na teoria do risco, a saber:

Na atividade estatal:



Risco integral e risco administrativo (ou teoria temperada do risco).

Neste passo, é interessante observar a questão da responsabilidade do Estado e sua evolução. Maria Sylvia Zanella Di Pietro22 traça o percurso histórico da irresponsabilidade estatal à responsabilidade subjetiva, até alcançar a responsabilidade objetiva do Estado.

Na demais atividades:

Risco proveito. Risco garantia. Risco profissional.

12 Da culpa subjetiva à falta anônima do serviço


Foi no âmbito da responsabilidade do Estado e graças à construção pretoriana do Conselho do Estado francês que o fundamento da responsabilidade estatal alterou-se da culpa subjetiva para a falta anônima do serviço, teoria que, para fins de responsabilidade, distinguia atos de Império dos atos de gestão. Surgiram a partir daí as teorias publicistas da responsabilidade do Estado.

13 Teoria publicista – Responsabilidade objetiva do Estado – Teoria do risco administrativo


O nosso sistema consagra a teoria do risco administrativo, a partir da Carta de 1946, e hoje no artigo 37, § 6º.23 A doutrina majoritária e a jurisprudência de forma assente distingue os atos estatais comissivos dos omissivos, e nestes últimos, a responsabilidade não é objetiva. Há razões jurídicas e razões políticas24 e, neste ponto, a doutrina tem feito poucos avanços,25 contudo, observaremos, ao final, que a jurisprudência vem caminhando no sentido de examinar se havia dever legal de agir, examinando a relevância da omissão.

Alerte-se que o Estado, em matéria ambiental, não é “segurador universal”, motivo pelo qual a cada imputação de responsabilidade ao Estado por danos ao ambiente, estamos concedendo um subsídio ao empreendedor vero poluidor. Na Comunidade Européia vigora o princípio de “proibição de ajudas do Estado”.26 Desde já, então, sublinhe-se com ênfase este detalhe que se reputa muito importante. O que se deve salientar também é que o não-cumprimento de um dever pelo Estado pode provocar dano ambiental injusto. Aplica-se então o princípio da proporcionalidade para averiguar sobre a inoperância do Estado.27


14 Declínio da teoria da culpa


A doutrina registra um declínio da teoria subjetiva da culpa com crescente objetivação das responsabilidades.

Não é de fazer uma opção por qualquer delas, mas a realidade da vida está a demonstrar que devem ser usadas conjuntamente, pois o anseio da sociedade é por mais segurança e equilíbrio na convivência social. De qualquer sorte, no crime ambiental não se pode descartá-la.

Por outro lado, considerando as atuais e crescentes emergências ambientais, bem como a necessidade de preservar para o futuro, isto é, ao aspecto intergeracional, a responsabilidade por dano ambiental é um problema de garantia social. A teoria subjetiva da culpa mostrou-se adequada para tratar de situações individuais, danos privados. A complexidade da atualidade necessita de nova abordagem, assim, a teoria objetiva se afigura mais adequada para tratar dos danos coletivos, aqui incluídos, os danos ambientais por excelência.

15 O dano ambiental como fenômeno coletivo ou difuso


Responsabilidade ambiental – “Direito mutante”.

Os efeitos danosos ao meio ambiente como a poluição do ar, das águas, a destruição dos recursos naturais e culturais, os danos à saúde em geral por falta de saneamento básico, e agrotóxicos, têm reflexos conhecidos e desconhecidos ainda. Há dois aspectos importantes, o primeiro é reconhecer os danos como de gravidade evidente. O segundo aspecto é que define o dano ambiental como fenômeno de interesse comum e de relevância pública. Abrange a todas as pessoas físicas ou coletividades, assim o dano ambiental é um fenômeno coletivo e difuso, ultrapassado quase sempre a “vizinhança civilística”. Ultrapassa vínculos sociais e temporais, pois atinge ou pode atingir ricos e pobres, em geral, os pobres antes, e um aspecto importantíssimo, ele não se limita ao aqui e agora, vai atingir a vida e as possibilidades de vida das futuras gerações. Surge um novo movimento de adaptação, dando origem a uma espécie de “direito mutante”, uma transmutação jurídica induzida e desejada.28

Daí uma dificuldade, a de compreender o nexo causal dentro desta perspectiva. Edgar Morin,29, 30 ao ensinar sobre o pensamento complexo, alerta que vivemos na realidade multidimensional, destacando as “emergências” que são qualidades, “causas”, que aparecem na reunião em sistema das partes que isoladamente não teriam nenhuma destas qualidades. Faz ver que a causalidade é um fenômeno circular e não-linear. A idéia é de circularidade retroativa, o efeito atua retroativamente sobre a causa.

O nexo causal, elemento indispensável para ligar a ocorrência do dano a uma fonte poluidora, apresenta novas e grandes dificuldades, pois em geral são muitas as fontes poluidoras. Aplica-se então a idéia de indivisibilidade do dano e a solidariedade dos agentes, pois trata-se de questão que só quem domina a técnica de produção tem condições de estabelecer. As vítimas da poluição não estão obrigadas a chamar a todos os poluidores, poderão preferir chamar apenas os solventes.


16 Responsabilidade Ambiental – Modelo de responsabilidade civil em mutação


Sustenta-se então que a Responsabilidade Ambiental, com a crescente valorização da responsabilidade civil na proteção do meio ambiente não se dá pela transposição integral e automática das teorias civilistas e convencionais. Observe-se que o risco ambiental não se confunde com o dano. O dano é a efetiva consumação do risco. Há, contudo, tendência em considerar o risco no conceito geral de dano ambiental,31 tal se faz, pois a certeza civilística cede lugar à verossimilhança32 e a previsibilidade de acontecimentos. Instaura-se um novo modelo de responsabilidade que se traduz pelo cuidado com a natureza, patrimônio comum da humanidade.

Cuida-se de um modelo jurídico em mutação que deve ser cuidadosamente elaborado e reelaborado, pois as teorias civilistas têm, na lição de Ramon Martin Mateo,33 escassas possibilidades preventivas, o que demanda o trabalho reconstrutivo na certeza de que a responsabilidade civil ambiental é um importante mecanismo de internalização34 dos custos ambientais pelos danificadores do meio ambiente, abarcando então características de prevenção no sentido de evitar danos ambientais, e tal consiste em sua maior dimensão paradigmática.


17 As bases principiológicas da Responsabilidade Ambiental35


Afortunadamente o sistema brasileiro de proteção ao meio ambiente começou a dar valor aos princípios. Princípios e regras são espécies de normas jurídicas destinadas a regular o comportamento humano. As regras privilegiam a idéia de objetividade e certeza do direito e convidam o intérprete a fazer um simples silogismo. Já os princípios são o fenômeno jurídico que marcam a quebra, o declínio do sistema que privilegiou as codificações e a mecanicidade e a extrema racionalidade do direito.

O princípio requer mais do aplicador, “as regras são normas que exigem cumprimento pleno, já os princípios são normas que ordenam a realização de algo na maior medida possível relativamente às possibilidade jurídicas e fáticas”.36 “Os princípios são mandados de otimização”, assim, as bases principiológicas da responsabilidade ambiental são poderoso instrumento para a efetivação da responsabilidade. Destacam-se dentre os princípios ambientais aqueles que mais poderiam auxiliar na solução de questões da responsabilidade por danos ambientais.


18 O princípio do poluidor-pagador


Nos dizeres de Paulo Affonso Leme Machado,37 o princípio do poluidor-pagador ou usuário-pagador significa que o usuário ou o danificador de recursos naturais deve suportar os custos destinados a restaurar o meio ambiente, ou os custos advindos de sua utilização. O custo social da deterioração gerada pela atividade desenvolvida deve ser suportada por quem aufere lucros com a atividade. A Lei n.º 6.938/1981, artigo 4º, inc. VII, pioneiramente já trazia o princípio. Opera principalmente me face de danos já ocorridos, consumados.

19 O princípio da reparação integral


É outro princípio que deve ser associado ao primeiro. O dano ambiental deve ser reparado, recomposto na medida do possível o ambiente com aqueles atributos e condições que foram danificados.

O escopo primeiro da responsabilidade ambiental é a não-ocorrência do dano e, em seu segundo momento, o de restabelecer a integridade do ambiente danificado e subsidiariamente o pagamento em dinheiro. A Constituição Federal de 1988 consagra o referido princípio no artigo 225, § 1º, I, V, § 2º e 3º.


20 O princípio da prevenção


Trata-se de princípio fundamental para o Direito Ambiental. Aplica-se em situações de perigo. No princípio da prevenção já há certeza da presença de um perigo concreto em determinada atividade, e preventivamente são exigidas as cautelas que a ciência e a técnica recomendam. A distinção entre o princípio da prevenção e o da precaução são feitas por Nicolao Dino de Castro e Costa Neto, Morato Leite e Patrick Ayala. A Responsabilidade Civil Ambiental ganha considerável reforço com a aplicação do princípio da prevenção, pois o potencial poluidor tem certeza de que deve direcionar as suas atividades de modo a não degradar o ambiente, se tal acontecer, será responsável. Por exemplo, o tratamento prévio dos esgotos e dejetos líquidos. A segurança sanitária, Lei n.º 6.360/1976, que autoriza a suspensão da venda de produtos nocivos à saúde humana, a Lei dos Agrotóxicos, a Lei de Biossegurança. Os serviços de Vigilância Sanitária, todos têm caráter preventivo. Neste passo, o princípio da prevenção que atuará na perspectiva de um dano futuro, que é certo que ocorrerá.

21 O princípio da precaução


Distingue-se do precedente princípio da prevenção na medida em que a precaução objetiva controlar os riscos e as incertezas. O princípio da precaução objetiva acautelar-se contra risco incerto, mas provável.38 Trabalha-se com a verossimilhança. Precisamos da precaução para abarcar os riscos.39

Reforça a responsabilidade ambiental e faz certa a obrigação de restaurar mesmo diante da incerteza. Os fortuitos internos e externos que de ordinário são utilizados para afastar a responsabilidade civil tradicional podem ser imputados ao empreendedor da atividade poluidora por falhas na precaução. Está expresso na Constituição Federal de 1988, artigo 225, § 1º, incisos IV, VII, § 2º, § 3º, § 4º, § 5º e § 6º.40


22 O princípio da função socioambiental da propriedade


Atrela o direito do proprietário à satisfação de outros valores e interesses que não os individuais. A função socioambiental da propriedade assume as responsabilidades pelo dano ambiental. A propriedade obriga o proprietário a restaurar, responsável que é face à função socioambiental da propriedade.

23 A análise econômica do Direito – AED e a responsabilidade por danos ao ambiente


A análise econômica do direito pode contribuir de forma significativa para lançar luzes sobre a responsabilidade ambiental.

Segundo Schuartz,41 “a AED é a análise econômica para estudar fenômenos jurídicos em geral”. Segundo Amanda Flávio de Oliveira, a AED permite visualizar que as decisões judiciais representam um custo para a sociedade, gerando externalidades.42 Em trabalho que não examinou a questão ambiental, mas as decisões no ADIn nº 2435-4/RJ (remédios com desconto para idosos) e ADIn nº 2591-1/DF (aplicação do Código do Consumidor à atividade bancária), examinamos custos sociais e benefícios e a sistemática pode ser transposta para as questões de imputação da responsabilidade ambiental, perspectivando sempre o máximo benefícios social de uma decisão, sem cair no hedonismo econômico.43 Nesta linha de princípio, a análise econômica da decisão ao imputar a responsabilidade ambiental ao poluidor internaliza os custos, na atividade produtora do dano, maximizando a riqueza social, mormente quando for obtida reparação integral do dano.


24 A consagração constitucional da responsabilidade ambiental objetiva


A Constituição Federal de 1988 de forma expressa determina a responsabilização civil, criminal e administrativa do poluidor no artigo 225, § 3º, e preocupou-se com danos nucleares e decorrentes de atividades minerárias, art. 225, § 2º e § 3º. Reforçou de forma expressiva o dever de reparar o dano, segundo Benjamin44 ao 1º) prever um direito subjetivo ao meio ambiente ecologicamente equilibrado; 2º) caracterizar o meio ambiente como “bem de uso comum do povo”; 3º) com função social de “essencial à sadia qualidade de vida”. Sinale-se que a Constituição não foi muito explícita com o dano ambiental geral, mas não precisaria ser, pois já havia lei sobre a matéria.

Desta forma, o Brasil está na posição de vanguarda no que se refere à responsabilização do poluidor pelos danos ambientais em matéria de legislação.

A competência legislativa para hipótese de responsabilidade civil ambiental por danos é concorrente, cabendo à União e aos Estados legislar sobre a matéria, artigo 24, inciso VIII, da Constituição Federal de 1988. Já no artigo 22, inciso I, está a competência privativa da União para o direito civil em geral.

A Lei n.º 6.938/1981, Lei da Política Nacional do Meio Ambiente, prevê a responsabilidade objetiva por danos ao meio ambiente no artigo 14, § 1º, desde 1981. Esta lei foi o divisor de águas na matéria no Direito Brasileiro. Criou-se, então, o microssistema para a sustentação da política do meio ambiente. Elevou o meio ambiente a bem juridicamente tutelado. Instituiu uma responsabilidade objetiva independente da antijuridicidade da conduta.

Como observamos no princípio do trabalho, a responsabilidade civil repousa em fatos sociais e relações da vida e o sistema procura se adaptar às novas realidades. Para abarcar as novas realidades, os conceitos tradicionais da responsabilidade civil devem sofrer mutação em diversos aspectos, a saber:

A questão do nexo causal

Em primeiro momento de adaptação, ocorrem as presunções de causalidade, presunções iuris tantum do nexo, ou com inversão do ônus da prova, conforme Benjamin.45

A regra passa a ser a atenuação do relevo do nexo causal. A idéia inicial de nexus, a subordinação linear e clara é afastada, passando a ser considerado presumido o nexo causal, ou a solidariedade entre os prováveis poluidores.

Outro problema é a dificuldade de fixar o dano no tempo, pois pode ocorrer a causalidade retardada ou diferida, em que o dano só surge com o passar do tempo ou continuidade da exposição. Considerando que devem ser protegidas as gerações futuras, o nexo causal deve ser estendido no tempo e reelaboradas as questões da prescrição. A Constituição Federal, com o expresso acolhimento do aspecto intergeracional, permite esta interpretação.46

A complexidade causal poderia ser tratada com a teoria da “circularidade retroativa de Morin”, antes referida, que supera a linearidade, a proximidade física ou temporal. Temos no direito civil a causalidade imediata e o critério da equivalência das condições que se afigura mais adequado na questão ambiental. Considerando a prevalência no direito ambiental da posição das vítimas e da solidariedade social, todos que participaram ou participam da atividade danosa devem responder, é a solidariedade entre os possíveis responsáveis.

No regime comum o dano indireto não seria reparável, contudo, numa perspectiva ecológica, e tendo em vista as gerações futuras, não é possível exculpar o dano indireto e futuro, merecendo todo o esforço reparatório.

O conceito de dano ambiental abarca também o agravamento da situação da degradação, de sorte que novos ocupantes de um espaço degradado são responsáveis pelo agravamento da situação. Aliás, é a linha jurisprudencial do Egrégio Superior Tribunal de Justiça que considera o adquirente do imóvel responsável pelo passivo ambiental.

Por fim, a antiguidade da prática poluidora ou perigosa não gera “direito adquirido” de continuar as atividades e de não indenizar. A pré-ocupação não isenta o poluidor de responsabilidade ambiental por danos.



A questão do dano propriamente dito

O dano ambiental é uma realidade multifária e complexa. Pode-se conceituá-lo como toda a alteração ou destruição parcial ou total de qualquer recurso natural, afetando negativamente o homem ou a natureza. Ocorre que em matéria ambiental a responsabilidade não está só ligada ao dano e a sua efetiva ocorrência, mas ao risco.

A noção de “alteração adversa” é controvertida. O leigo costuma compreender mal a classificação como “danosa” da conduta de, por exemplo, proceder ao embelezamento em local de restinga, com substituição da vegetação natural por aterramento e plantação de cerejeiras do Japão que dão lindas flores. Com certeza, mas o dano ambiental é considerável e a situação deve ser reparada.

A abrangência do conceito de dano ambiental deve ser bem largo, protegendo-se o meio ambiente e a saúde humana de lesões materiais e imateriais. Por derradeiro, em face de descumprimento dos elementares princípios da prevenção e da precaução, a responsabilidade ambiental existirá, mesmo sem a ocorrência do efetivo dano, pois o bem protegido foi colocado em risco.


25 Precedentes do STJ


Inúmeros precedentes do Superior Tribunal de Justiça giram em torno da responsabilidade ambiental, distinguindo a do poluidor e a do Estado. Recomenda-se a atenta leitura dos precedentes, entre outros, o do REsp nº 647.493/SC, Relator Ministro João Otávio de Noronha, que trata do caso das Carboníferas de Criciúma, cuja ementa transcrevo:

“RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. POLUIÇÃO AMBIENTAL. EMPRESAS MINERADORAS. CARVÃO MINERAL. ESTADO DE SANTA CATARINA. REPARAÇÃO. RESPONSABILIDADE DO ESTADO POR OMISSÃO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA.

1. A responsabilidade civil do Estado por omissão é subjetiva, mesmo em se tratando de responsabilidade por poluição do meio ambiente, uma vez que a ilicitude no comportamento omissivo é aferida sob a perspectiva de que deveria o Estado ter agido conforme estabelece a lei.

2. A União tem o dever de fiscalizar as atividades concernentes à extração mineral, de forma que elas sejam equalizadas à conservação ambiental. Esta obrigatoriedade foi alçada à categoria constitucional, encontrando-se inscrita no artigo 225, §§ 1º, 2º e 3º da Carta Magna.

3. Condenada a União a reparação de danos ambientais, é certo que a sociedade mediamente estará arcando com os custos de tal reparação. Esse desiderato apresenta-se consentâneo com o princípio da eqüidade, uma vez que a atividade industrial responsável pela degradação ambiental – por gerar divisas para o país e contribuir com percentual significativo de geração de energia, como ocorre com a atividade extrativa mineral – a toda a sociedade beneficia.

4. Na hipótese de o Estado ser responsabilizado solidariamente com entes privados à reparação ambiental, tem o dever de valer-se das disposições contidas no art. 283 do Código Civil, pois o interesse público reclama da eqüitativa distribuição dos custos.

5. Havendo mais de um causador de um mesmo dano ambiental, todos respondem pela reparação, na forma do art. 942 do Código Civil. De outro lado, se diversos forem os causadores da degradação ocorrida em diferentes locais, ainda que contíguos, não há como atribuir-se a responsabilidade solidária adotando-se apenas o critério geográfico, por falta de nexo causal entre o dano ocorrido em um determinado lugar por atividade poluidora realizada em outro local.

6. A desconsideração da pessoa jurídica consiste na possibilidade de se ignorar a personalidade jurídica autônoma da entidade moral para chamar à responsabilidade seus sócios e administradores, quando utilizam-na com objetivos fraudulentos ou diversos daqueles para os quais foi constituída. Portanto, (i) na falta do elemento ‘abuso de direito’; (ii) não se constituindo a personalização social obstáculo ao cumprimento da obrigação de reparação ambiental; e (iii) nem comprovando-se que os sócios ou administradores têm maior poder de solvência que as sociedades, a aplicação da disregar doctrine não tem lugar e pode constituir, na última hipótese, obstáculo do cumprimento da obrigação.

7. Segundo o que dispõe o art. 3º, IV, c/c o art. 14, § 1º, da Lei n. 6.938/81, os sócios/administradores respondem pelo cumprimento da obrigação de reparação ambiental na qualidade de responsáveis em nome próprio. A responsabilidade será solidária com os entes administrados, na modalidade subsidiária.

8. Recursos de Companhia Siderúrgica Nacional, Carbonífera Criciúma S/A, Carbonífera Metropolitana S/A, Carbonífera Barro Branco S/A, Carbonífera Palermo Ltda., Ibramil – Ibracoque Mineração Ltda. não-conhecidos. Recurso da União provido em parte. Recursos de Coque Catarinense Ltda. Companhia Brasileira Carbonífera de Ararangua (massa falida), Companhia Carbonífera Catarinense, Companhia Carbonífera Urussanga providos em parte. Recurso do Ministério Público provido em parte” (REsp nº 647.493/SC, STJ, Segunda Turma, Relator Ministro João Otávio de Noronha, julgado em 22.05.2007).


No caso em exame, a responsabilidade do Estado, por sua fraca atuação em matéria preventiva, teve que ser examinada segundo os parâmetros da década de 1970/1980, época da expansão das carboníferas, fato que iniciou antes da Lei n.º 6.938/1981.

Cito, a mão de exemplificar, ainda os precedentes: REsp nº 598281/MG, Relator para o acórdão Ministro Teori Albino Zavascki, caso que tratou da questão do dano moral ambiental coletivo, hipótese que bem ilustra as muitas dificuldades que a matéria apresenta. O REsp nº 397840/SP, Relator Ministro Francisco Falcão, registra hipóteses de descabimento de denunciação da lide ao Estado se o direito de regresso não decorre da lei ou do contrato, mas de responsabilidade civil genérica. O REsp nº 333.056/SP, Relator Ministro Castro Meira, versa sobre o parcelamento do solo urbano em área de manancial. Não se perspectiva como discricionário o poder do Estado em exigir providência preventivas e repressivas. Note-se aqui a preocupação com o demérito da omissão, quando era imperioso agir. O REsp nº 604.725/PR, Relator Ministro Castro Meira, novamente o exame da situação concreta da omissão: “[...] o Estado, no seu dever de fiscalização, deveria ter requerido o Estudo de Impacto Ambiental [...]. Tais circunstâncias, pois, são aptas a caracterizar o nexo de causalidade do evento, e assim, legitimar a responsabilização objetiva do recorrente. [...] o poluidor ainda que indireto (Estado-recorrente) [...] é obrigado a indenizar e reparar o dano causado ao meio ambiente (responsabilidade objetiva)”.

Conclusão


Concluindo, a responsabilidade civil ambiental por danos e riscos ao meio ambiente não se faz pela transposição integral e automática das teorias civilistas.

O dano ambiental deve ser visto como um fenômeno coletivo e difuso, sendo a responsabilidade civil por dano ambiental equacionada pela utilização da teoria da responsabilidade objetiva, que constitui um microssistema com características especiais, não se podendo afastar completamente as outras teorias, pois a persecução criminal do dano ambiental reclama configuração de dolo ou culpa stricto senso.

A responsabilidade ambiental reclama para a sua configuração a prova do dano ou risco de dano e o nexo causal. Estes Institutos civilísticos necessitam de adaptação, mutação, para abarcar danos em dimensões espaciais e temporais mais distantes da atividade poluidora, nexo causal diferido no tempo e no espaço, ou apenas risco de dano.

Os princípios ambientais especialmente vocacionados para atuar em face da responsabilidade civil ambiental são o princípio do poluidor-pagador, o princípio da reparação integral, o princípio da prevenção, o princípio da precaução, o principio da função socioambiental da propriedade;



Por derradeiro, deixo aos magistrados a mensagem de Isaiah Berlin,47 “A Busca do Ideal”, a propósito das nossas responsabilidades em responsabilizar: o ethos do fazer:






1 Marga Inge Barth Tessler, Desembargadora Federal do Tribunal Regional Federal da 4ª Região. Mestre em Direito do Estado, PUC/RS. Texto-base para a participação no 1º Congresso de Direito Ambiental da Magistratura do Mercosul, em Paraty/RJ, dia 04.06.2007, promovido pelo Conselho da Justiça Federal.

2 BECK, Ulrich. La sociedad del riesgo global. Madrid: Siglo XXI de España, 2002. Estabelece a diferença entre a sociedade industria e a de risco, que seria uma diferença de conhecimento, hoje a sociedade reflete sobre a modernidade industrial desenvolvidas. O risco é elemento estruturante da sociedade contemporânea, as indeterminações são a constante.

3 IANNI, Octavio. Teorias da globalização. 5. ed. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 1999.

4 POLANYI, Karl. A grande transformação: as origens da nossa época. 4. ed. Rio de Janeiro: Campus, 1999.

5 PONTES DE MIRANDA. Tratado de direito privado: parte especial. 3. ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1972. t. XLIV. Responsabilidade origina-se do verbo latino respondere, spondeo, fórmula pela qual se vinculava o devedor nos contratos verbais “dare mihi spondes? Spondeo”.

6 WOLKMER, Antonio Carlos. Ideologia, Estado e Direito. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. “[...] o fenômeno jurídico é manifestação simbólica da convivência social em um determinado momento histórico [...] para garantir a estabilidade e a ordenação da sociedade”.

7 Leis de Platão, IX, 873D, 874A. Lei atribuída à Numa contra o homem e o boi que excediam o Término, limite dos campos.

8 MOREIRA ALVES, José Carlos. Direito Romano. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002. v. II. p. 37 et seq.

9 TEPEDINO, Gustavo. Temas de Direito Civil. Rio de Janeiro. Renovar. 1999.

10 “Lex Aquilia” ver: FRANÇA, Limongi. Responsabilidade Aquiliana e suas origens. In: CAHALI, Yussef Said (org.). São Paulo: Saraiva. TEPEDINO, Gustavo (org.). Problemas de direito civil constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2000.

11 No direito medieval as maldições e excomunhões. O caso do Convento de Santo Antônio em São Luiz do Maranhão, caso das formigas. A morte de animais no Êxodo e no Levítico. A Igreja possuía pena por responsabilidade de comunidades, proibição de rezar missa, ministrar a extrema-unção. Atualmente os embargos comerciais e diplomáticos (Iraque, Cuba).

12 MOREIRA ALVES, op. cit.

13 GOMES, Orlando. Culpa x Risco. Revista Forense. Rio de Janeiro: v. 83, n. 445, p. 378-384, 1940.

14 LIMA, Alvino. Situação Atual, no Direito Civil Moderno, das Teorias de Culpa e de Risco. Revista Forense. Rio de Janeiro: v. 83, n. 445, p. 385-389, 1940.

15 DIAS, José de Aguiar. Da responsabilidade civil. 6. ed. rev. aum. Rio de Janeiro: Forense, 1979.

16 PONTES DE MIRANDA, op. cit., p. 48-49.

17 BENJAMIN, Antonio Herman de Vasconcellos e. A responsabilidade civil pelo dano ambiental no direito brasileiro e as lições do direito comparado. Revista de Direito Ambiental, São Paulo: Revista dos Tribunais, a. 6, n. 21, 2001.

18 BENJAMIN, op. cit.

19 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1990.

20 CUSTÓDIO, Helita Barreira. Responsabilidade civil por danos ao meio ambiente. Campinas, SP: Millenium, 2006.


21 GONÇALVES, Vítor Fernandes. O projeto do novo Código Civil e as novidades em tema de responsabilidade civil. Revista Fundação Escola Superior do Ministério Público do Distrito Federal¸ a. 6, n. 12.

22 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 12. ed. São Paulo: Atlas, 2000.

23 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 19. ed. São Paulo: Malheiros, 2005.

24 FERNANDES, Fátima; ROLLI, Claudia. Governo vai banir uso de amianto no país. Folha de São Paulo, São Paulo, 28 mar. 2004. Sobre dificuldades políticas, omissão Estatal, um exemplo pode ser a demora em banir o Amianto de ser usado no país.

25 Podemos observar na obra clássica de Osvaldo Aranha Bandeira de Mello e na de Celso Antônio Bandeira de Mello que a cada edição há discretos avanços doutrinários.

26 THIEFFRI, Patrick. Direito Europeu do Ambiente. Traduzido por Maria Fernanda Oliveira. Lisboa: Instituto Piaget, 1998.

27 Há evidentemente em matéria ambiental a proibição de inoperância do Estado, e o Judiciário pode controlar o demérito dos atos/omissões estatais.

28 BENJAMIN, op. cit.

29 MORIN, Edgar. Da necessidade de um pensamento complexo. In: MARTINS, Francisco Menezes; SILVA, Juremir Machado (Orgs.). Para navegar no século XXI: tecnologias do imaginário e cibercultura. 2. ed. Porto Alegre: EDIPUCRS, 2000.

30 Para nos adaptar ao direito mutante, vamos reaproximar o logos do pathos e examinar a situação com as duas capacidades, religando-as.

Logos ­– percepto, pensamento, razão, destrinchar a realidade, favorece o status quo, é masculino, e virou “o lógico”.

Pathos – afeto, sentimento, situar-nos diante da vida, calibrar emoções, sobreviver ao mundo, virou patológico, é o feminino, móvel, devir, mundo em movimento.

31 ARRUDA, Domingos Sávio de Barros. A categoria acautelatória da Responsabilidade Ambiental. Revista de Direito Ambiental, São Paulo: RT, v. 11, p. 25-67, abr./jun. 2006.

32 Veritas, Aletheia, Emunah. Os conceitos de verdade.

33 MATEO, Ramon Martin. Tratado de Derecho Ambiental. Madrid: Trivium, 1991. v. I. p. 172.

34 PASQUALOTTO, Adalberto. Responsabilidade civil por dano ambiental: considerações de ordem material e processual. In: BENJAMIN, Antonio Herman Vasconcellos e (Coord.). Dano ambiental: prevenção, reparação e repressão. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1993. (Biblioteca de Direito Ambiental, v. 2).

35 TESSLER, Marga Inge Barth. Os princípios no Direito Ambiental: da construção doutrinária à aplicação jurisprudencial. 2004. 161 f. Dissertação (Mestrado em Direito) – Faculdade de Direito, Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul, Porto Alegre, 2004.

36 ALEXY, Robert. Theorie der juristischen Argumentation. Die Theorie des rationalen Diskurses als Theorie der juristischen Begründung. Frankfurt: Suhrkamp, 1988.

37 MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito Ambiental Brasileiro. 14. ed. São Paulo: Malheiros, 2006.

38 MACHADO, op. cit. Distinção feita por Leme Machado que remete à lição de Michel Prieur.

39 SUNSTEIN, Cass R. The Arithmetic of Arsenic. In: ______. Risk and Reason. Safety, Law, and the Envi-ronment. New York: Cambridge University Press, 2002. Cap. 7, p. 153-190.

40 Ressalte-se o cuidado com posições muitos extremadas, quase conspiratórias, por outro lado, a precaução não chega ao vaticínio, ou magia, exemplo “Mynority Report – A Nova Lei”, condenação por fatos futuros antevistos por “médiuns”.

41 SCHUARTZ, Luis Fernando. Análise Econômica do Direito e de Decisões Judiciais. Cadernos conceituais e do mestrado em Poder Judiciário. Rio de Janeiro: Fundação Getúlio Vargas - FGV.

42 OLIVEIRA, Amanda Flávio. O Direito da Concorrência e o Poder Judiciário. Rio de Janeiro: Forense, 2002.

43 TESSLER, Marga Inge Barth. Os efeitos econômicos e sociais das leis e decisões judiciais. Revista do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, Porto Alegre, v. 17, n. 61, p. 27-40, 2006.

44 BENJAMIN, op. cit.

45 BENJAMIN, op. cit.

46 Basta lembrar da tragédia da Talidomida em que o dano resultou produzido nove meses após a ingestão do produto. A exposição aos agrotóxicos gera manifestações suicidas, anos após a exposição.

47 BERLIN, Isaiah. A Busca do Ideal. Bisâncio. Lisboa. 1999.



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