Teoria geral dos contratos



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TEORIA GERAL DOS CONTRATOS




Gisele Pereira Jorge Leite
(Gisele Leite)

professoragiseleleite@yahoo.com.br
















Sumário

1. Programa da disciplina 1

1.1 Ementa 1

1.2 Objetivos 1

1.3 Conteúdo programático 1

1. Teoria Geral das Obrigações. 2. Por um novo paradigma de contrato. 3. O contrato contemporâneo. 4. Vício redibitório e evicção 5. Abordagem sobre a classificação dos contratos. 6. Roteiro sobre a boa-fé objetiva. 7. Considerações sobre o contrato de adesão. 8. Considerações sobre a extinção dos contratos. 9. Comentários sobre o contrato de prestação de serviços e empreitada. 10. A controvérsia sobre prescrição e decadência em face do NCC. 1

1.4Metodologia 1

Exposição áudio-visual, tarefas coletivas e individuais, realização de casos concretos. Exposição doutrinária, reflexiva e crítica sobre a disciplina legal instituída sobre os contratos. 2

1.5 Bibliografia recomendada 2

Curriculum resumido do professor 3

2. Introdução 4

1. Programa da disciplina

1.1 Ementa

Os novos princípios contratuais. Interpretação dos contratos. Classificação. Contratos Preliminares. Circulação e efeitos dos contratos. Invalidade e Ineficácia dos contratos. Resolução por onerosidade excessiva. Revisão dos contratos e a teoria da Imprevisão. Lesão nos contratos.

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1.2 Objetivos



Propiciar reciclagem no conhecimento jurídico sobre a teoria geral dos contratos, tipos e, fundamentalmente nas feições do contrato contemporâneo com foco no Código Civil de 2002, no CDC, na Constituição Federal Brasileira de 1988, portanto, com plena articulação do chamado “diálogo das fontes”. Abordar principais correntes doutrinárias e jurisprudenciais praticadas pelos tribunais brasileiros.

1.3 Conteúdo programático

1. Teoria Geral das Obrigações. 2. Por um novo paradigma de contrato. 3. O contrato contemporâneo. 4. Vício redibitório e evicção 5. Abordagem sobre a classificação dos contratos. 6. Roteiro sobre a boa-fé objetiva. 7. Considerações sobre o contrato de adesão. 8. Considerações sobre a extinção dos contratos. 9. Comentários sobre o contrato de prestação de serviços e empreitada. 10. A controvérsia sobre prescrição e decadência em face do NCC.

1.4Metodologia

Exposição áudio-visual, tarefas coletivas e individuais, realização de casos concretos. Exposição doutrinária, reflexiva e crítica sobre a disciplina legal instituída sobre os contratos.

1.5 Bibliografia recomendada

GAGLIANO, Pablo Stolze, Rodolfo Pamplona Filho. Novo curso de direito civil. Tomo 1(Teoria Geral), volume IV, São Paulo, Saraiva.
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil, volumes I e III, Rio de Janeiro, Forense.
ASCENSÃO, José de Oliveira. Alteração das Circunstâncias e Justiça Contratual no Novo Código Civil. IN: Questões Controvertidas – Sèrie Grandes Temas de Direito Privado. V. II, São Paulo, Editora Método.
AZEVEDO, Álvaro Villaça. O Novo Código Civil Brasileiro: Tramitação; Função Social; Boa-fé Objetiva; Teoria da Imprevisão e, em Especial, Onerosidade Excessiva (Laesio Enormis). In: Questões Controvertidas – Série Temas de Direito Privado. Coord. Luiz Delgado e Jones Figueiredo Alves. São Paulo. Método.
BESSONE, Darcy. DO Contrato – Teoria Geral. São Paulo: Saraiva.
DE MELO, Marco Aurélio Bezerra. Novo Código Civil anotado, volume III, Tomo I (arts. 421 a 652) , Rio de Janeiro, 2003, Editora Lúmen Juris
FARIAS, Cristiano Chaves. Das obrigações. Rio de Janeiro, Lúmen Iuris.
GOMES, Orlando. Obrigações. Rio de Janeiro. Forense.

_____________. Contratos, Rio de Janeiro. Forense.

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, v.I, II e III, São Paulo, Saraiva.
MATTIETO, Leonardo. O Direito Civil Constitucional e a Nova Teoria dos Contratos. In: Problemas de Direito Civil Constitucional, coord. Gustavo Tepedino. Rio de Janeiro, Renovar.
MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado. Rio de Janeiro: Borsoi, 1958, t. XXII.
NERY JR., Nelson , Rosa Maria de Andrade. Contratos no Código Civil. In: Estudo em Homenagem ao Prof. Miguel Reale. São Paulo, LTr.
___________________________________. Código Civil Anotado e Legislação Extravagante. São Paulo: RT.
TARTUCE, Flávio. Direito Civil. Série Concursos Públicos Teoria Geral dos Contratos e Contratos em Espécie, volume 3, São Paulo, 2006, Editora Método
TEPEDINO, Gustavo, Heloisa Helena Barboza, Maria Celina Bodin de Moraes. Código Civil interpretado conforme a Constituição Federal Brasileira, Rio Janeiro, 2004, Editora Renovar

Curriculum resumido do professor



Gisele Leite é Mestre em Direito pela UFRJ, Mestre em Filosofia pela UFF, Doutora em Direito pela USP. Pedagoga e advogada.

Vencedora do prêmio Brazilian Web Corporation em primeiro lugar como a doutrinadora mais lida na internet brasileira ( na área de artigos jurídicos) em 2003; Ganhadora do Prêmio Pedro Ernesto do 43º Congresso Científico do Hospital Universitário Pedro Ernesto na qualidade de co-autora no trabalho sob o título” A terceira idade e a cidadania com dignidade: Reflexões sobre o Estatuto do Idoso”, em 26/08/2005;

Conselheira Chefe do Instituto Nacional de Pesquisas Jurídicas (INPJ);Articulista de vários sites jurídicos, www.jusvi.com , www.uj.com.br, www.forense.com.br, www.estudando.com , www.lex.com.br, www.netlegis.com.br. Revista Justilex, Revista Consulex. Revista Eletrônica Forense.

Professora universitária há mais dezoito anos. Professora da EMERJ – Escola de Magistratura do Estado do Rio de Janeiro.

2. Introdução

2.1 Teoria Geral das Obrigações


A importância dos direitos das obrigações compreende as relações jurídicas que constituem as mais desenvoltas projeções da autonomia privada na esfera patrimonial. Dotado de grande influência na vida econômica, regula as relações da infra-estrutura social de relevância política, as de produção e as de troca. Também é nos direitos das obrigações que percebemos as limitações impostas à liberdade de ação dos particulares retratando a estrutura econômica da sociedade.

Dentro de nosso C.C. a palavra obrigação comporta vários sentidos. Podem designar-lhe o lado ativo, também chamado crédito, e o lado passivo, denominado débito.

Obrigação é o crédito considerado sob ponto de vista jurídico; crédito é a obrigação sob ponta de vista econômico. A mais antiga definição remonta das Institutas primando ser um vínculo jurídico que necessita adstringir o devedor a cumprir a prestação ao credor.

 Destaca que a obrigação é uma relação jurídica entre o credor e o devedor caracterizada pelo vínculo jurídico, destacando o conteúdo como uma prestação e externar-lhe também a sua peculiar coercibilidade. Há uma ressalva exagerada do devedor e, certo ostracismo do credor. Segundo Clóvis não faz a distinção entre obrigação e qualquer dever juridicamente exigível.

Já a definição de Paulo não chega a definir obrigação, mas evidencia os seus elementos: sujeitos prestação e vínculo jurídico. É através de tal definição que podemos abalisadamente estabelecer a contraprestação entre direitos reais e direitos obrigacionais; descreve com maior exatidão o conteúdo e o objeto do vínculo; revela a essência ou substância da obrigação (vínculo entre duas pessoas).

O vocábulo obligatio é recente tanto que não foi utilizado na Lei das XII Tábuas, o vocábulo primitivo empregado para externar o vínculo obrigacional, era nexum (advindo do verbo nectere significando atar, unir, vincular).

A obligatio caracterizava-se como direito de garantia sobre a pessoa física do obrigado, tal submissão do devedor ao credor só veio a cessar com a Lex Poetelia Papiria que no século IV a.C., substituiu o vínculo corporal pela responsabilidade patrimonial onde os bens e, não o corpo do devedor deveriam responder pelas suas dívidas.

Alguns Códigos definiram obrigação como o Código de Obrigações da Polônia (art. 2 º § 1º), já o Código Civil (BGB) Alemão prefere conceituar a obrigação pelo lado oposto, ou seja, do credor em relação ao devedor (art. 241).

O Código Civil Brasileiro escudou-se da tarefa definitória assim como o Código Civil Francês.

Apreciemos algumas das definições sobre obrigações fornecidas pelos nossos melhores doutrinadores:

Clóvis Bevilácqua: Obrigação é a relação transitória de direito, que nos constrange a dar, a fazer ou não fazer alguma coisa economicamente apreciável em proveito de alguém, que, por ato nosso ou de alguém conosco juridicamente relacionado, ou em virtude de lei, adquiriu o direito de exigir de nós essa ação ou omissão.

Não alude tal definição ao elemento responsabilidade Washington de Barros Monteiro assim definiu: obrigação é a relação jurídica, de caráter transitório, estabelecido entre devedor e credor e, cujo objeto consiste numa prestação pessoal econômica, positiva ou negativa, devida pelo 1 º ao 2 º, garantindo-lhe adimplemento através de seu patrimônio.

Apesar de impecável, tal definição exagera pleonasticamente ao caracterizar a prestação tendo em vista que deverá ser sempre economicamente apreciável ainda que tal fato só advenha da vontade das partes.

Como relação jurídica, o direito obrigacional sedia-se no campo jurídico e seu adimplemento é devido à espontaneidade do agente que não pode ser compelido a qualquer prestação.

O caráter provisório evidencia que uma vez cumprida e satisfeita a prestação, quer amigavelmente, quer pelos meios jurídicos disponíveis ao credor, exaure-se a obrigação, o devedor resta liberado e ao credor cabe a extinção de seu direito.

Não há obrigações perpétuas nem mesmo as de direito família puro que quando muito poderão perdurar enquanto vida tiver o alimentado.

Radbruch afirma que o direito do crédito traz em si o germe de sua morte. À obligatio sempre se contrapõe, a solutio ( do verbo solvere, desatar, soltar), ou seja, a exoneração do devedor através do pagamento. A obligatio liga, ata e a solutio desata, libera.

Desta forma, a locação indefinida degenera em servidão, tanto assim que a lei fixa-lhe a duração máxima (art. 1.220 CC) mesmo o contrato de sociedade chega por alguns motivos legais de dissolução (art. 1.399). O usufruto instituído para pessoa jurídica, extingue-se com esta.

A obrigação corresponde a uma relação pessoal que induz a responsabilidade patrimonial, mas seria exagero concordar com Gaudemet e Polacco que vislumbraram na obrigação um vínculo entre dois patrimônios sob uma ótica despersonalizada do vínculo.

Trabucchi assinalava que nos últimos tempos, quanto a essa tutela judicial, é visível a aproximação entre os direitos reais e os direitos obrigacionais.

A patrimonialidade constitui assim o caráter específico da obrigação. Quanto ao objeto da prestação, pode ele ser positivo ou negativo que constitui a coisa ou o fato devido pelo obrigado ao credor.

Dentre as inúmeras evoluções sofridas pelo direito das obrigações podemos destacar em especial a que corresponde à viabilidade de indenização para o dano moral ainda que dele não advenham prejuízos materiais em face da Constituição Federal de 1988.

A idéia da obrigação encerra três elementos conceituais o vínculo jurídico; as partes na relação obrigatória, isto é, credor e devedor, um objeto da prestação que é devido por uma parte à outra.

Vínculo é qualificado como jurídico por ser disciplinado por lei e acompanhado de sanção.

No direito moderno destacam-se dois elementos: a dívida e a responsabilidade. O elemento dívida (Schuld) consiste no dever que incumbe ao sujeito passivo de presta aquilo que se compromete. O elemento responsabilidade (haftung) é representado pela prerrogativa conferida ao credor ocorrendo inadimplência, de proceder à execução do patrimônio do devedor, para obter a satisfação de seu crédito. Da maneira que o devedor se obriga, seu patrimônio responde.

Processualistas como Alfredo Buzaid fundados nesta diferença, sustentam que o elemento dívida (schuld) é de direito privado e o elemento responsabilidade (haftung) é instituto do direito processual.

A prestação consiste em dar, fazer ou não fazer. Ou seja, entrega de um bem, numa prestação de serviço ou numa omissão ou abstenção.

Silvio Rodrigues ensaia uma definição de obrigação é o vínculo de direito pelo qual um sujeito passivo fica adstrito a dar, fazer ou não fazer alguma coisa em favor de um sujeito ativo, sob pena de se não o fizer, espontaneamente, seu patrimônio responder pelo equivalente.

Quanto à distinção entre os reais e pessoais podemos dizer que os primeiros incidem diretamente sobre a coisa; e a segue em poder de quem quer que a detenha (seqüela); é erga omnes; é perpétua enquanto que os segundos dependem de uma prestação de um devedor.

Emilio Betti aduz que o direito real propõe um problema de atribuição, o direito pessoal propõe um problema de cooperação (ou de reparação se advier obrigação de ato ilícito).

Fontes das obrigações são atos ou fatos nos quais estas encontram nascedouro. Gaio, no direito romano diz que a obrigação vem do delito ou surge do contrato e, ainda, recorrem as possíveis causas genéricas das obrigações. Justiniano enumera fontes, a saber: contrato, o delito (atos ilícitos), o quase-contrato (atos lícitos tais como gestão de negócios) e o quase-delito.

A formula das Institutas vai ser acolhida por Pothier que adiciona a lei às demais fontes.O CC Brasileiro declaradamente nomeia três fontes de obrigações; o contrato, a declaração unilateral da vontade e o ato ilícito.

As obrigações sempre derivam da lei, sendo que nalguns casos, embora esta apareça como fonte mediata, outros elementos despontam como causa imediata dos vínculos, como por exemplo, a vontade humana ou o ato ilícito. Silvio Rodrigues classifica as obrigações como as que têm fonte imediata à vontade humana; obrigações que têm fonte imediata o ato ilícito e as obrigações que têm fonte direta à lei.

A etimologia da obrigação advém do latim ob + ligatio contém uma idéia de vinculação, de liame, de cerceamento de liberdade de ação, em benefício de pessoa determinada ou determinável.

A causa genitrix da obligatio tanto pode ser autodeterminada como pode provir de uma heterodeterminação. Toda obrigação há um liame, um laço entre os sujeitos, vínculo que o Professor Serpa Lopes assinalava que não é de subordinação e, sim de coordenação porque respeita a essência da liberdade humana.

Savigny: A obrigação consiste na dominação sobre uma pessoa estranha, não sobre toda pessoa (pois que importaria em absorção da personalidade).

Caio Mário sucinto definiu a obrigação como o vínculo jurídico em virtude do qual uma pessoa pode exigir de outra a prestação economicamente apreciável. Nela está caracterizado o requisito objetivo (a prestação) que deverá ser dotada de patrimonialidade, e ainda é de vislumbrar a dualidade de aspectos, o débito e a responsabilidade.

Nela está caracterizado o requisito objetivo (prestação) que deverá ser dotada de patrimonialidade, e ainda é de vislumbrar a dualidade de aspectos, o débito e a responsabilidade.

Dentro do quadro evolutivo histórico da obrigação ela ocorreu primeiramente com caráter coletivo, ocorrendo o vínculo e a sanção comprometendo o grupo inteiro. Bem mais tarde, ela se individualiza e surge o nexo obrigacional e sobrevive a punição do infrator dirigida ao seu próprio corpo.

Na passagem da obrigação coletiva para individual conservou-se ainda o sentido criminal, ou seja, delitual de responsabilidade.

O nexum e o manus iniectio em razão da pessoalidade do vínculo estabelecia o poder do credor sobre o devedor, compatível com a redução do obrigado à escravidão.

O direito obrigacional romano é de extremado formalismo, recheado de cerimônias e rituais que prevaleciam completamente sobre a manifestação de vontade. A sacramentalidade jamais abandonou o direito romano.

A Lex Poetelia Papiria 428 a.C. aboliu a execução sobre a pessoa do devedor, projetando-se a responsabilidade sobre seus bens – e constitui uma autêntica revolução no conceito obrigacional.

O Direito medieval dotado de maior espiritualidade via mesmo a falta de execução de obrigação como se fosse peccatum equiparada à mentira, e condenada toda quebra de fé jurada. Por amor à palavra empenhada que os canonistas e os teólogos instituíram o pacta sunt servanda o respeito aos compromissos assumidos.

No direito moderno atribui-se a vontade plena como força geradora do vínculo e também a impessoalidade da obrigação. A relação obrigacional é entre pessoas e, não entre pessoa e bens. Somente na execução da obrigação que se atinge o patrimônio do devedor, como garantia geral do cumprimento.

Barassi salienta que a atividade pessoal ocupa o centro ativo do patrimônio mesmo.

O direito obrigacional moderno já inova as concepções dominantes e registra a predominância do princípio de ordem pública.

A obrigações decompõem-se em três elementos distintos: sujeitos, objeto e vínculo jurídico.

 Quanto ao elemento subjetivo este há de ser duplo e distinto (não-coincidente). É relevante a questão da determinação subjetiva, sendo mesmo a determinabilidade indisponível, nem que seja no momento da solutio (do pagamento) como é o caso do título ao portador ou título à ordem.

Toda obrigação há de ter um objeto que é a prestação do devedor. Não confundi-la com a coisa em que a prestação se especializa.

A prestação é sempre um fato humano, uma atividade do homem, se é um facere consistirá numa prestação de serviço, se for um non-facere será uma omissão, uma abstenção e se, for um dare será de efetuar a entrega daquele bem (tradição).

O objeto da obrigação poderá variar, será positivo quando for um dare ou um facere e, será negativo quando se fala que há obrigação negativa implica num não-fazer.

Exige-se da prestação que tenha possibilidade, liceidade, determinabilidade e a patrimonialidade que são características essenciais à própria integração jurídica da obligatio.

Finalmente, o objeto há de ter caráter patrimonial, revestida de cunho patrimonial, seja por conter em si mesmo um dado valor, seja por estipularem as partes uma pena convencional para o caso do descumprimento que é antecipação estimativa das perdas e danos.

Desta forma, a patrimonialidade se inscreve como qualidade essencial para Savigny, Dernburg, Kohler, Brinz, Endemann, Oser, Giorgi, Ruggiero, Salvat, Mazeaud, Bevilácqua, Orozimbo Nonato.

Já na trincheira oposta encontram-se Windscheid, von Ihering, Demogue, Ferrara, Alfredo Colmo, Barassi, Saleilles e Eduardo Espínola.

Em prol da patrimonialidade erguemos dois fortes argumentos; o primeiro por que a lei o admite implícito tanto assim que o converte em equivalente pecuniário, o devedor que culposamente falta a cumprir a prestação.

Como argumento em contrário, invoca-se que a reparação do dano moral. Como fato voluntário gera obrigações da prestação patrimonial, também o delito cria o dever de prestar pecuniariamente (sem que se possa tecnicamente definir obrigação) de objeto patrimonial, senão preexistia o dever negativo de respeitar a integridade jurídica alheia (o principio de não lesar a ninguém).

Para alguns doutrinadores italianos como Pacchioni a patrimonialidade pode não significar o valor de troca ou economicamente intrínseco. Porém subsiste o valor de afeição (o pretium affectionis) e, nem por isso inábil a configuração da obrigação.

Apesar de se admitir que o interesse do credor possa ser apatrimonial, a prestação deve ser suscetível de avaliação em dinheiro.

O débito (schuld) é o dever de prestar e que não deve ser confundido com o objetivo da obrigação. O schuld é o dever que tem o sujeito passivo na relação obrigacional poderá ser um facere ou um dare ou um non facere.

Haftung há um princípio de responsabilidade e que permite ao credor carrear uma sanção sobre o devedor, sanção sobre o devedor, sanção que outrora ameaçava a sua pessoa e, hoje tem sentido puramente patrimonial.

Betti ensina que a responsabilidade é um estado potencial de dupla função: preventiva visto que cria uma situação de coerção, e a outra é de garantia, para assegurar a efetiva satisfação do credor.



Haftung é o fiador; debitum é o afiançado.

A obrigação natural é um débito sem responsabilidade, isto é, é um dever sem garantia. Diferentemente da obrigação civil, pois temos de um lado o sujeito ativo, ou credor, e, de outro lado o sujeito passivo, o devedor, como objeto à prestação e o estabelecimento de um liame entre os sujeitos que contém uma garantia, o vínculo jurídico, que faculta aos reus credendi a mobilizar o aparelho do Estado para perseguir a prestação, com a projeção no patrimônio do reus debendi.

A obrigação natural é um tertium genus, uma entidade intermediária entre o mero dever de consciência e a obrigação juridicamente exigível, por isto, no meio do caminho entre moral e o direito.

É mais que um dever moral e menos que uma obrigação civil. Falta-lhe o poder de exigibilidade. O traço de distinção mais visível entre a civilis e a naturalis era a actio, presente na primeira e, ausente na segunda, e isto lhe retirava a qualidade de vínculo jurídico.

É uma obrigação civil degenerada. Era uma obrigação civil que perdia a actio e se convertia em natural. Mas em compensação, o direito lhe conferia a soluti retentio, cujo principal efeito era a retenção do pagamento não credenciando o devedor requerer a restituição.

O débito está contraído, mas não existe o haftung, porém, se o sujeito voluntariamente solve, reconhecendo-lhe, portanto a responsabilidade, o outro (credor) é protegido pela soluti retentio que não dá origem à obrigação, porém, consolida o seu efeito.

As obrigações propriamente ditas chamadas indevidamente de pessoais.É intruncada a questão quanto a categorias de direitos para uns como Demogue (que negam uma diferenciação fundamental entre os direitos de crédito e os direitos reais, afirmando ser uma só natureza de todos os direitos, só distintos entre si, pela intensidade (direitos fracos e direitos fortes). E outros, como Thon e Scholossman que entendem que a diversificação é artificial).

Outros, no entanto, filiados à corrente clássica (Vittorio Polacco) enxergam nos direitos uma relação de subordinação da coisa mesma ao seu titular, traduzindo um assenhoreamento ou dominação direta.

Alguns como Windscheid e Planiol situam a diferença respectiva da noção de relatividade dos direitos de créditos e absolutismo dos direitos reais.

Já a teoria personalista situa a diferença na caracterização do sujeito passivo – o devedor: o direito de crédito implica numa relação que se estabelece entre o sujeito ativo e passivo criando uma faculdade para aquele de exigir uma prestação positiva ou negativa.

Ao revés, o direito real, com o sujeito ativo determinado tem por sujeito passivo uma generalidade anônima de pessoas (pois é erga omnes).

A situação jurídica-creditória é oponível a um devedor enquanto que a situação jurídica-real é oponível a todos (erga omnes).

O direito de crédito realiza-se mediante a exigibilidade de um fato, a que o devedor é obrigado: o direito real efetiva-se mediante a imposição de uma abstenção, a que todos se subordinam. Na relação creditória, o objeto é um fato. Na relação real, o objeto é uma coisa.

A obrigação ius in re é devida pelo labor dos juristas canonistas conforme assinala Rigaud que erige uma terceira categoria que corresponde à obrigação stricto sensu ou propter rem.



Situamos assim como uma obrigação acessória mista. Quando a um direito real acende uma faculdade de reclamar prestações certas de uma pessoa determinada. Há uma relação jurídico-real em que se insere, adjeto à faculdade de não ser molestado, o direito a uma prestação específica.

Tem caráter acessória e mista, pois dotada de prestação especifica incrustada em um direito real. São as chamadas obrigações híbridas (uma mistura de direito pessoal com direito real) podem ser incluídas as com ônus reais e as com eficácia real. É também denominada de obrigação ambulatorial.

As normas de direito de vizinhança, a de condomínio, o IPTU, a conservação de tapumes divisórios, os ônus reais são obrigações que limitam o uso e gozo da propriedade, constituindo direitos reais sobre coisas alheias, oponíveis erga omnes.

Já as de eficácia real transmitem-se e são oponíveis a terceiros que adquire o direito sobre determinado bem, é o caso do art. 1.197 CC.

Obrigação de dar consistem na tradição constitutiva de direito, ou seja, a efetiva entrega da coisa com a transferência de domínio.

É bom lembrar que em nosso direito só se efetiva a transferência inter vivos da propriedade com a tradição quando for coisa móvel, ou através da inscrição do imóvel (que é uma tradição solene) quando se tratar de imóvel.

Na restituição, ocorre em todos os casos em que o detentor deve recambiar ao dono coisa havida temporariamente em seu poder como se dá na locação ou no penhor.

A classificação das obrigações em divisíveis e indivisíveis não tem em vista o objeto, porém este em atenção aos sujeitos, ou um deles, já que seu interesse somente se manifesta quando ocorre pluralidade subjetiva (Clóvis Bevilácqua, Hudelot et Metmann). Pode-se, em linhas gerais, dizer que são divisíveis as obrigações suscetíveis de cumprimento fracionado, e indivisíveis as que somente podem cumprir-se na sua integralidade. O que se fraciona é prestação.

O legislador francês destacou, no entanto apenas duas indivisibilidades.

A indivisibilidade material e a jurídica, contrariamente a opinião de Colmo para quem toda a indivisibilidade é material.

A divisibilidade jurídica corre em paralelo com o fracionamento que o objeto pode suportar. E quando as partes em que se fracione não percam as características essenciais do todo e nem sofrem depreciação acentuada, e indivisível, o justamente oposto.

Casos há em que o imóvel, a exemplo do módulo rural não pode suporte divisibilidade em razão de lei, onde exista a fixação de um mínimo, temos aí a indivisibilidade jurídica, não obstante a divisibilidade material, resultante da impropriedade da coisa ao preenchimento de sua finalidade natural e sua destinação econômica.

A obrigação de restituir é, em regra, indivisível já que o credor não pode ser compelido a receber pro parte a coisa que se achava na posse alheia, salvo se nisto consentir.

Também a obrigação de fazer poderá ser divisível ou indivisível, dependendo se a realização do trabalho é por si mesmo friccionável.

A obrigação de não fazer é, via de regra, indivisível, pois sendo o devedor obrigado a uma abstenção, deve-a por inteiro, não sendo cabível ser parcelada.

Mas é admissíveis a divisibilidade da prestação negativa, e conseguintemente da obligatio non faciendi, quando o objeto consiste num conjunto de omissões que não guardem entre si relação orgânica.

É lícita a convenção no sentido de tornar a indivisibilidade juridicamente divisível. Ou vive-versa, é o que chamamos de indivisibilidade convencional (e Barassi denomina de teleológica).

A regra, segundo o Código Civil de 1916, é a indivisibilidade da prestação ex vi o art. 889CC. Se há, todavia, pluralidade de sujeitos, quer ativa ou passivamente, decompõem-se a obrigação em tantas outras iguais e distintas, quanto os credores ou os devedores, se a obrigação for divisível (o art. 890CC) o caso de não haver estipulação em contrário.

Na unidade de devedor e de credor, a prestação é realizada na integralidade, a não ser que as partes tenham ajustados o contrário. Na pluralidade de sujeitos, a prestação reparte-se pro numero virorum, criando obrigações distintas, e recebendo cada credor do devedor comum, ou pagando cada devedor ao credor comum, a sua cota-parte – concursi partes fiunt.

Cada devedor se exonera pagando a sua parte. Porém, se ao contrário, a prestação é insuscetível de fracionamento, não tem qualquer devedor o direito de solver pro parte. Qualquer credor tem o poder de demandar o devedor pela totalidade da dívida (devedores solidários).

Para restabelecer o princípio de justiça que a solutio integral desequilibrou, o devedor solvente fica sub-rogado no direito do credor, em relação aos demais coobrigados. A fórmula de partilhar entre eles a responsabilidade é prescrita no título, e no silêncio deste mediante divisão em partes iguais. Consubstanciando que solidariedade não se presume, ou advém do contrato ou da lei.

Indivisibilidade e solidariedade substancialmente muito diferem, a par desta exteriorização comum, pois que numa e noutra a solutio pro parte não pode fazer-se, mas a prestação da dívida inteira; intimamente diversificam-se:

1º a causa da solidariedade é o título, e a da indivisibilidade é (normalmente) a natureza da prestação;

2º na solidariedade cada devedor pago por inteiro, porque deve por inteiro, enquanto que na indivisibilidade solve a totalidade, em razão da impossibilidade jurídica de repartir em cotas a coisa devida.

3ºa solidariedade é uma relação subjetiva, e indivisibilidade objetiva em razão de que, enquanto a indivisibilidade assegura a unidade da prestação, a solidariedade visa facilitar a exação do crédito e o pagamento do débito;

4º a indivisibilidade justifica-se, às vezes, com a própria natureza da prestação, quando o objeto é em si mesmo insuscetível de fracionamento, enquanto que a solidariedade é sempre de origem técnica, resultado ou da lei ou da vontade das partes, porém, nunca um dado real e concreto.

5º a solidariedade cessa com a morte dos devedores, mas a indivisibilidade subsiste enquanto a prestação suportar;

6º a indivisibilidade termina quando a obrigação se converte em perdas e danos enquanto que a solidariedade conserva este atributo.

A solidariedade para se vislumbrar é mister que haja concorrência de mais de um credor, ou de mais de um devedor, ou de vários credores e vários devedores simultaneamente. Aponta-se a unidade.

Não há solidariedade sempre que for incompatível com o fracionamento do objeto

Pluralidade subjetiva e unidade objetiva é a essência da solidariedade que numa obrigação em que concorram vários sujeitos ativos e passivos e haja uma unidade de prestação, ou seja, cada credor pode receber a dívida inteira e cada um dos devedores tem a obrigação de solvê-la integralmente.

A indivisibilidade que se opõe ao parcelamento da solutio, enquanto que a solidariedade não decorre ex re (da coisa), não provém da incindibilidade do objeto, mas possui origem puramente técnica, pode ser imposta pela lei ou pela vontade das partes.

O princípio consursu partes fiunt não se presume, a solidariedade convencional deve ser expressamente ajustada.

Alguns sistemas como o francês e o belga, admitem uma extensão da solidariedade afora legalmente previstos, a qual recebeu a denominação de solidariedade jurisprudencial ou costumeira, e não se acha acolhida pelo sistema pátrio.

Para nós, a obrigação solidária possui uma só natureza: uma obrigação com unidade objetiva. Na solidariedade existe unidade de prestação e unidade de vínculos. Mas há doutrinadores que entendem pela pluralidade de vínculos.

Não é a qualquer tempo que o pagamento feito ao credor solidário exonera o devedor, pois somente se ocorre antes da prevenção judicial.

A prevenção judicial tem sentido de exceção, sentida estritamente interpretada não pode ser ampliada para fora do âmbito literal do dispositivo.Merece a preferência àquele que tomou à iniciativa de perseguir a solutio. Perdura a prevenção judicial enquanto permanecem os efeitos jurídicos da demanda ajuizada.
3. Por um novo paradigma de contrato

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Temos hoje um novo paradigma de contrato, conforme já foi ressaltado por mim em dois artigos: “O contrato contemporâneo” e “Abordagem a classificação dos contratos” disponíveis no site www.forense.com.br.



Nas sábias palavras de Eros Roberto Grau :”todo contrato instrumenta a jurisdicização de uma ou mais relações negociais travadas entre as partes que dele participam e, por ele se obrigam.”

O vínculo contrato instaura uma certeza e segurança jurídicas de sorte que havendo descumprimento da avença, poderá o contratante prejudicado recorrer aos meios jurídicos adequados à obtenção de reparação ou mesmo da execução coativa do contrato.

A alteração dos paradigmas clássicos do contrato bem esculpida nas últimas décadas, impõe uma releitura da teoria geral do contrato.

Salienta ainda Eros Grau que a crise do contrato nos revela e nos remete a certos doutrinadores que chamam de “morte do contrato” (Gilmore), mas que na verdade resulta da superação da clássica acepção liberal do contrato, com a limitação da liberdade contratual e com quid plus extra da função social atribuída a esse nouveau contrato.

É evidente que a antiga versão contratual do Estado Liberal se mostra inadequada e retrógrada, quando, por exemplo, nos deparamos com o e-commerce, por exemplo. Aliás, urge que se disciplinem os contratos eletrônicos e as negociações pela internet.

É certo que o contrato não é instituto único e uno e, sim, um feixe de institutos jurídicos assim como o é, a propriedade. E, tanto o contrato como a propriedade passam pela releitura da função social, ora alterando-se o conteúdo, ora alterando-lhe a amplitude e os direitos que se conferem aos seus titulares.

Note-se que ambos conceitos (contrato e propriedade) receberam princípios norteadores que transcenderam o original e egoísta modelo que tiveram nos ordenamentos jurídicos do mundo. E até mesmo a ciência econômica sofreu essa releitura, passando a se preocupar mais com o social, o que redundou numa ideologia mais humanitária e menos ferozmente capitalista.

Arruda Alvim destaca que os diversos mandamentos que se encontram expressos no novo Código Civil significam uma maior sintonia com os diplomas mais recentes, como ,por exemplo, o Código Civil Português, o Código Civil italiano, Código Civil grego.

Na verdade, a tão propalada “morte do contrato” por Gilmore expõe publicamente o fim da teoria clássica do contrato que mormente cede lugar aos interesses concretos que o acordo entre as partes, expressa, mas dos interesses substanciais, o que corresponde a maior objetivação e despersonalização do contrato.

O contrato que se enfatiza como fruto da autonomia privada, como negócio jurídico inter partes, na qual as intervenções (tanto do legislador como a do juiz) devem ser consideradas como atos de exceção, é a concepção contratual baseada “na entidade do contrato”, como queria Pothier como “lei entre as partes”, não mais se coaduna com a realidade hoje vivida.

Já outra concepção, admite o contrato como “fato das partes” e, exposto portanto às intervenções externas consentidas pelo ordenamento jurídico. É como “fasto” pode ser criado pelo poder Judiciário e pode ser delineado livremente também pelo legislador, é o que corresponde a versão mais contemporânea do direito contratual que importa transcendência da “privatezza ” do negócio jurídico.

A teoria clássica do contrato sendo inepta para enxergar detalhes importantes quanto à espécie contratual e, ainda, quanto às pessoas envolvidas, a antiga inspiração ideológica do “laissez faire”, fundada que está na liberdade das partes pressupõe uma limitada atuação do judiciário e, por conseguinte do Estado.

Não é só a maior magnitude do dirigismo contratual que enfatizamos na realidade, vige efetivamente maior força vinculante do contrato posto que se pune o seu descumprimento e, se passa a tutelar ostensivamente, a parte mais fraca, exatamente para que o contrato continue a desempenhar sua função de circulação de riquezas.

Frise-se que a objetivação do contrato e a despersonalização em nada alteram a essência funcional do contrato dentro do sistema jurídico.

Reflexos dessa repaginação do contrato são sentidos no âmbito da responsabilidade, que outrora era estreitamente limitada e subjetiva. E hoje, nos defrontamos com a consagração da responsabilidade objetiva não só no âmbito consumerista mas também associada ao princípio da vedação do enriquecimento sem causa, inclusive nos chamados pré-contratos, contratos preliminares (como as promessas de contrato).

Outro aspecto relevante do “nouveau contrato” refere-se a noção de que o direito subjetivo que não mais se reduz a facultas agendi. Reafirmar-se como permissão jurídica para o uso das faculdades humanas, concedias por normas jurídicas.

Assim, ser titular de um direito subjetivo, é estar juridicamente autorizado a transformar em ato a potência. Que somente pode ser exercida dentro dos limites dessa autorização.

Desta forma, pontifica-se que o direito subjetivo não é um atributo de vontade do indivíduo. A princípio, a liberdade de contratar é ilimitada e corresponde ao direito de celebrar contratos, é inerente a todo indivíduo, por força de ditames constitucionais.

Enquanto que a liberdade contratual é limitada quer pelas normas de ordem pública (arts.421, 422 do C.C.) quer, pela função social do contrato, quer pelo princípio da boa fé objetiva.

Há, portanto, uma imprecisão terminológica contida no art. 421 do C.C., desta maneira, um contrato poderá ser tido como nulo, e conseqüentemente não produzirá nenhum dos efeitos desejados se, não se adequar aos condicionamentos legais que atingem a liberdade contratual de forma objetiva, isto é, no bojo contratual, em seu conteúdo.

Nem sempre os contratantes poderão livremente regulamentar suas vontades posto que a função social é uma das limitações da liberdade contratual como resultado da publicização do direito privado, o que Miguel Reale chama de princípio da sociabilidade que tanto influencia o contrato como também a propriedade, a empresa, exigindo uma postura mais humana e menos egoística das pessoas ao entabularem suas convenções.

O terceiro e derradeiro aspecto reflexivo da reformulação da teoria geral do cotnrato diz respeito à interpretação do direito que envolve a criação da norma pelo intérprete autêntico, conforme o entendimento de Kelsen.

É atividade essencialmente alográfica, onde se dá uma recriação da doutrina pelo leitor; da legislação pelo jurista ou juiz que terá que aplicar a lei ao caso concreto, captando a norma in abstrato e, produzindo a norma in concreto.

É o enunciado normativo que não se completa no sentido expresso pelo legislador senão através das fórmulas de integração da norma, e, sim pela interpretação que recorrerá sempre aos princípios jurídicos quando não aos princípios gerais de Direito.

Significa que o texto normativo visando a solução dos conflitos (lides) reclama intérprete que compreenda e reproduza a fim de aplicá-lo à determinado litígio e, ainda, prover-lhe decisão normativamente fundamentada sem esquecermos do aspecto fático-probatório.

Ex positis a hermenêutica labora a vigorosa ponte entre o caráter geral das normas e a necessária aplicação particular destas, através da qual se realiza sua inserção na vida social.

A interpretação como processo intelectivo permite acesso ao conteúdo normativo e, franqueia ao hermeneuta a produção de outra norma desvendada e desnuda de seu original invólucro e, diante de suas disposições, faça-a brotar plena para realidade.

Na interpretação dos contratos clássicos o texto não se encontrava meramente no direito posto pelo Estado, e sim, pelo direito posto pelas partes.

Mas, o contrato tido como “fato das partes”, como fonte de obrigações, o texto está mesmo no direito posto pelo Estado e, não naquele produzido pelos agentes econômicos.

Tanto na versão clássica de contrato regida pelo império do pacta sunt servanda quanto na versão contemporânea, as partes não exercitam livremente suas vontades. Há liberdade contigenciada.

Pactuam as partes dentro dos limites do direito positivo, porque o direito subjetivo é a permissão jurídica para o uso da facultas agendi. O juiz como intérprete autêntico e necessário não se limita a confrontar o comportamento das partes com que o direito positivo prescreve.

É, em verdade o juiz quem produz as normas, in concreto veiculadas quer pelas disposições contratuais, quer pelo texto legal.

Por mais que isso revolte em muito a doutrina, é fato que a segurança e a previsibilidade dos contratos, passam necessariamente pelo crivo interpretativo das cortes judiciais.

Não é a lei em ultima ratio que dá segurança e permite calcular a previsibilidade e a certeza aos agentes econômicos, mas o Poder Judiciário.

O Estado atua provendo a circulação mercantil e a fluência de intercâmbio de riquezas. É indispensável atualizar a teoria dos contratos cujo conteúdo é uniformizado por meio de condições gerais para que permaneça funcionando regularmente a economia de mercado.

Assim, o direito continuará a desempenhar sua dupla missão: de viabilizar e justificar as relações jurídicas que fluem segundo as regras da economia de mercado possibilitando sua preservação.

Cabe ao Estado, portanto, em sua intervenção nos contratos, a atribuição de terceiro regulador e de árbitro. Desde segunda metade do século passado, o direito dos contratos é assolado por imposições de ordem pública, é a normatividade do Welfare State.

Cada vez menos como livre construção da vontade humana do que como contribuição da atividade dos agentes econômicos, o contrato ergue uma arquitetura geral da economia definida pelo Estado contemporâneo.

Assim, cede o pacta sunt servanda para o rebus sic stantibus acarretando a teoria da imprevisão , onerosidade excessiva.

Cede a relatividade dos contratos para uma nova eficácia, mormente transubjetiva destes. E mesmos nos contratos aleatórios que escaparem da álea normal também são passíveis de exceptio non adimpleti contractus.

Já se cogita da responsabilidade pré-contratual e também da post factum finitum fundadas no princípio da boa fé subjetiva.

O Estado contemporâneo por sua desestruturação lacaniana funciona mais como regulador e expedidor de normativos vinculantes para equilibrar a atuação dos agentes econômicos.

Evidentemente diferentes ramos do Direito se entrelaçam e conclamam sentidos diferentes para a intervenção do Estado nos contratos.

Mas, esse novo dirigismo estatal é perpetrado pelo Estado na qualidade de provedor da circulação mercantil e da fluência das relações de intercâmbio.

É flagrante a tutela especial destinada a parte que detém menor força negocial (o consumidor) se justifica menos por solidariedade e mais muito mais, por uma expressiva estratégia para promoção e fluência do mercado.

De sorte que a tutela especial e protetiva que recebe o empregado, o consumidor, o locatário e o aderente nos contratos de adesão é uma estratégia possibilitadora da sobrevivência da economia de mercado.

O mesmo se dá em relação aos contratos de trabalho, os administrativos e, etc.,.. Prima-se pela executoriedade possível dos contratos ainda que se tenha de revisá-los, mas o tenhamos ainda como o mais importante instrumento do direito privado.




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