Teoria geral dos direitos fundamentais



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André Alencar dos Santos DIREITO CONSTITUCIONAL

PARTE vii – direitos e garantias fundamentais

  1. TEORIA GERAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

NOMENCLATURA ADEQUADA


Tanto a referência à direitos humanos quanto à direitos fundamentais são adequadas e no geral querem se referir aos direitos fundamentais da pessoa humana, se alguma distinção pode ser feita será referente à origem ou à positivação.

DIREITOS HUMANOS


A referência a direitos humanos tem origem norte-americana e, em essência, diz respeito aos direitos que pertencem às pessoas humanas, independentemente do tempo e do espaço. Seriam direitos invariáveis no tempo e no espaço e por isso, ainda que não declarados, são sempre inatos aos seres humanos.

No texto constitucional atual são previstos como princípio a ser prevalecente nas relações internacionais da República Federativa do Brasil (Art. 4º II).

Também são previstos como fundamentos da República Federativa pelo fato de estarem contido dentro do princípio da dignidade da pessoa humana.

Além disso há remissão a tratados internacionais sobre direitos humanos no Art. 5º §3º.


DIREITOS FUNDAMENTAIS


A expressão direitos fundamentais tem origem alemã e também procura designar um conjunto de direitos que são essenciais às pessoas humanas, são fundamentais. A tradição brasileira tem preferido tal expressão. Podemos dizer que direitos fundamentais dizem respeito aos direitos positivados, ou seja, pode-se dizer que são espécies de direitos humanos, porque são direitos humanos reconhecidos e declarados por uma determinada ordem jurídica. Neste sentido, porém, variam no tempo e no espaço posto que dependem do reconhecimento de cada Estado dentro de seu ordenamento jurídico.

Pode-se dizer que os direitos fundamentais na Constituição de 1988 são os direitos humanos reconhecidos, declarados e protegidos pelo Estado Brasileiro atualmente.

Esta expressão será a mais utilizada neste trabalho devido, principalmente, ao fato de ter sido utilizada pelo texto constitucional em vigor.

LIBERDADES PÚBLICAS


A expressão liberdades públicas já não é aconselhada para qualquer direito humano ou fundamental, porque, em essência, designa apenas os direitos fundamentais de status negativo, ou seja, aqueles direitos que impõem ao Estado um não fazer, um não atuar, uma inação nas liberdades individuais.

As liberdades públicas referem-se a um grupo mais restrito de direitos, apenas aqueles que são exigidos contra o próprio Estado.

Liberdades públicas são direitos fundamentais (ou humanos) relacionados à propriedade, intimidade, liberdade... mas não são úteis para se referenciar direitos de igualdade material, direitos sociais e outros.

CLASSIFICAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS


Os direitos e garantias fundamentais (direitos humanos do Brasil) são agrupados, topograficamente na Constituição em cinco espécies.

Direitos individuais e coletivos (Art. 5o);

Direitos sociais (6o ao 11);

Direitos relacionados à nacionalidade (12 e 13);

Direitos políticos (14 a 16);

Direitos relacionados aos partidos políticos (17).


CONCEITOS


Para um melhor aprendizado é necessário diferenciar alguns conceitos que permeiam tal matéria e podem muito bem ser confundidos até mesmo pelos mais experientes estudiosos, vejamos:

DIREITOS


São as disposições declaratórias, é o que se atribui a alguém. O que se pretende proteger.

Direitos são disposições contidas em normas que atribuem a alguém a titularidade de uma prerrogativa sobre um bem, um valor ou ainda sobre faculdades reconhecidas pela ordem jurídica.


GARANTIAS


São as disposições assecuratórias. São normas instrumentais para garantir os direitos declarados. São instrumentos formais (procedimentos, processos e ou meios) que a ordem jurídica disponibiliza para os sujeitos do ordenamento jurídico com a finalidade de evitar lesão ao direito declarado ou, havendo lesão, reparar ou minimizar os efeitos da lesão, ou ainda, fazer com que o sujeito de um direito declarado possua a capacidade de exigir dos outros sujeitos e do próprio Estado o respeito ao seu direito declarado.

Garantias fundamentais gerais


Correspondem às garantias genéricas, atribuídas pela ordem jurídica como forma de proteção a diversos tipos de direitos declarados. Procuram proteger os indivíduos contra o arbítrio estatal e são basicamente:

B.Art. 5º II: ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei – Princípio da legalidade: Assegura aos sujeitos da ordem jurídica a proteção contra exigência de conduta que não esteja prevista em lei. O princípio da legalidade, conforme será analisado de forma mais profunda em seguida, gera aos particulares a liberdade de poderem atuar conforme ou não contrário à ordem jurídica estabelecida.

C.Art. 5º XXXV: a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito; - Princípio do amplo acesso ao Poder Judiciário: Assegura às pessoas a proteção de que os direitos poderão ser exigidos e tutelados em juízo, de que a lei não poderá afastar a lesão ou ameaça ao direito declarado, da proteção pelo Poder Judiciário que goza de autoridade suficiente para impedir a lesão ou repará-la.

D.Art. 5º LIII: ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente – Princípio do juízo natural (também do promotor natural): Significando que a possibilidade da jurisdição ser exercida em desfavor do sujeito só se dará em razão de um órgão de acusação e de julgamento previamente investidos e com previsão constitucional. Impede, principalmente, a formação de tribunais de exceção (5º XXXVII) porque o juiz natural é aquele que detém competência constitucional para julgar e imparcialidade necessária para julgar de forma justa.

E.Art. 5º LIV: ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal – Princípio do devido processo legal: Princípio de grande conteúdo jurídico e de essencialidade indiscutível. Analisado em vertente formal ou judicial mostra que o processo deve ser um encadeamento de atos capaz de invadir a liberdade ou a propriedade de alguém de maneira justa, previsto em lei e conduzido de forma imparcial. O Devido processo legal impõe o direito que todos têm de não serem privados da liberdade e da propriedade, ambos em sentido amplo, sem um processo em que se assegure às partes a igualdade, o conhecimento, o contraditório, a defesa, a capacidade de provar as alegações...

F.Art. 5º LV: aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes – Princípio do contraditório e da ampla defesa: Permite que todos possam interagir no processo (judicial ou administrativo) tomando ciência e tendo direito de intervir para formar a convicção do julgador com elementos probatórios lícitos, só assim o processo poderá ser devido.

G.Art. 5º LX: a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem – Princípio da publicidade dos atos processuais: Permite que todos tenham a garantia de que o processo é conduzido de forma devida, legal, honesta, imparcial. Quando o povo ou os interessados podem tomar ciência dos atos processuais é maior a possibilidade de evitarem-se fraudes e abusos.

Garantias fundamentais específicas – Remédios Constitucionais


Tem por função proteger os direitos declarados de forma singular ou pelo menos de forma mais direta, a própria ordem jurídica instrumentaliza os meios e procedimentos para que se busque tutelar os direitos por ela declarados, como serão estudados de forma mais profunda em capítulo à parte, fica apenas a menção aos remédios do habeas corpus, habeas data, mandado de segurança, mandado de injunção e ação popular.

Garantias fundamentais nas próprias normas jurídicas


Não só de garantias genéricas ou de remédios os sujeitos da ordem jurídica tem proteção aos direitos declarados pelo texto constitucional, no próprio rol de direitos e garantias podem ser citados:

Ao direito à vida corresponde a garantia da proibição, como regra, de pena de morte;

Ao direito à liberdade correspondem garantias de Direito Penal e de Processo Penal;

À liberdade de manifestação do pensamento há a garantia da proibição de censura;

À inviolabilidade da liberdade de consciência e de crença e liberdade de exercício de cultos religiosos exige-se a garantia, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e suas liturgias.

À liberdade de associação existe a proibição do Estado de exigir autorização para criação de associações, a proibição de interferência estatal em seu funcionamento e a exigência de decisão judicial transitada em julgado para a dissolução compulsória das associações.


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