Teresa Pizarro Beleza fdunl direito penal teoria da lei penal 2008/2009 1º semestre programa



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Teresa Pizarro Beleza

FDUNL


DIREITO PENAL

TEORIA DA LEI PENAL
2008/2009

1º semestre

PROGRAMA

Em jeito de Introdução:
Para que serve o Direito Penal? Qual o fundamento da sua legitimidade, quais os seus limites num Estado democrático? Quem pode impor a criminalização (ou descriminalização) de comportamentos? O que pode ser considerado crime? Haverá criminalizações obrigatórias? Um acto susceptível de ser considerado imoral deve ser considerado criminoso por lei?

A Constituição estabelece algumas regras sobre esta área tão sensível da regulação jurídica. Está em causa a liberdade sacrificada, em primeiro lugar, pela sanção-tipo, a prisão. Mas também pelas proibições de agir que estão contidas nas normas penais (ou, em poucos casos – por exemplo, o artº 200º do Código Penal - a injunção de agir). Além disso, a condenação penal implica um juízo público de censura que é muitíssimo mais forte e danoso do que qualquer outra forma de responsabilidade conhecida pela nossa ordem jurídica.

O conteúdo do Direito Penal actual tem semelhanças com ordenamentos mais antigos, mas também profundas diferenças. O mesmo se poderá dizer da comparação entre o conteúdo de um Direito Penal de um Estado democrático e o de um Estado totalitário, de raiz confessional ou outra. Um dos aspectos em que essas diferenças se tornam evidentes é o campo do Direito Penal sexual, ou dos chamados crimes sexuais.

Oscar Wilde foi julgado e condenado por práticas homossexuais, na Inglaterra Vitoriana, em 18951. O processo tornou-se caso célebre e o sofrimento do escritor deu origem a alguns textos literários belíssimos, como o De Profundis (Epistola in carcere et vinculis) e a “Balada da prisão de Reading” (Wilde cumpriu parte da pena a que foi condenado em Reading). Hoje o Direito inglês já não criminaliza os relacionamentos dessa natureza, desde que sejam levados a cabo entre adultos livres em privado.

A lei portuguesa também evoluiu nesta matéria – e uma das últimas marcas de diferenciação entre homossexualidade e heterossexualidade na lei penal portuguesa, posta em causa por decisões tomadas recentemente pelo Tribunal Constitucional, foi abolida na recente revisão do Código Penal, a XXIII desde que entrou em vigor em 1983 (o CP é de 1982). A revisão foi levada a cabo pela Lei nº 59/2007, de 4 de Setembro.

Tratava-se essencialmente de saber se é constitucionalmente justificado o tratamento diferenciado entre “actos homossexuais com adolescentes” (artº 175º CP, versão anterior a Set 2007) e “actos sexuais com adolescentes” (artº 174º CP, versão anterior a Set 2007). Já não está em causa a criminalização de actos de certas características, como nas velhas Ordenações, nem a aplicação de medidas de segurança a praticantes habituais de actos “contranatura”, como previsto na nossa lei penal ainda no séc. XX, mas a diferenciação ou equiparação de situações de abuso de inexperiência de pessoas abaixo de uma certa idade consoante se trate de duas pessoas do mesmo sexo ou de sexo diferente.

Os acórdãos do TC são interessantes também pela divisão de opiniões (no Ac. 351/05)2.
1. Acórdão 247/05

Relatora: Conselheira Maria João Antunes



2. Acórdão 351/05

Relator: Conselheiro Vítor Gomes


Estes textos podem servir para uma primeira reflexão sobre o Direito Penal: o que deve o legislador considerar crime? Que distinções pode/deve fazer?


I - Primeiras noções de Direito Penal
O Direito Penal como ramo do Direito que sanciona actos gravemente ilícitos (crimes) com sanções de máxima gravidade (penas). Variação histórica e geográfica dos crimes e das penas. O paradigma da intervenção mínima. A expansão contraditória da legiferação “à flor da pele” (Costa Andrade). Exemplo: a pressão da ameaça terrorista.

Conceito formal e material de crime. A legalidade (ou tipicidade) no Direito Penal contemporâneo.

A XXIII Revisão do CP, operada pela Lei nº 59/2007, de 4 de Setembro. Principais aspectos das alterações. Em especial, a aceitação da responsabilidade penal das pessoas colectivas por alguns crimes previstos no CP (ao contrário da versão anterior).

II - Os princípios fundamentais; em especial, a “Constituição penal” (ou “Direito Penal Constitucional”).
1. As restrições e orientações constitucionais em matéria de conteúdo material do Direito Penal. A protecção de “bens jurídicos” como tarefa do Direito Penal (Constituição, artº 18º, nº2; Código Penal, artº 40º). A necessidade de uma perspectiva crítica.
2. O chamado Direito de Mera Ordenação Social e a purificação do Direito Penal. Princípios e características do DMOS (Decreto-lei nº 433/82, de 27 de Outubro).
3. Princípios constitucionais em matéria de Lei penal : as especialidades quanto às fontes, interpretação e aplicação (V. infra).
4. O princípio da culpa, a dignidade humana e a integridade moral inviolável da pessoa (Constituição, artºs 1º e 25º).
5. As Penas: a proibição da pena de morte, da prisão de duração perpétua ou indefinida, da tortura, das penas cruéis ou degradantes (princípio dito da “humanidade” das penas); a obrigação de proporcionalidade (consequência da igualdade); a proibição de transmissão das penas (a responsabilidade penal é estritamente individual).

A discussão sobre a prisão perpétua (ratificação do Estatuto do TPI e luta contra o terrorismo no contexto da União Europeia).

A privação da liberdade como sanção típica do Direito Penal actual: a sua contingência histórica e as chamadas “medidas alternativas” - multa, admoestação, prestação de trabalho a favor da comunidade... (Código Penal, artºs 40º ss).
6. Aplicação judicial (artº32º da CRP) (ao contrário do Direito de mera ordenação social, por exemplo, em que as coimas são aplicadas por autoridades administrativas). Hipóteses de diversão. A existência de controlo judicial. Crimes públicos e não públicos (ditos semi-públicos, ou ainda ditos particulares). Remissão (7).

7. As Vítimas: A atenção contemporânea à vítima; os desenvolvimentos recentes da Vitimologia; a referência constitucional; a figura do assistente no Dtº Português (CPP, artºs 68ºss); a relevância da vontade da vítima no desencadear do processo-crime: os chamados crimes semi-públicos e particulares.

A nova Lei de Mediação Penal (Lei nº 21/2007, de 12 de Junho).
8. Breve referência ao Direito Penal Europeu e ao Direito Penal Internacional.

III - A Lei penal (fontes, interpretação e aplicação):

o princípio da legalidade estrita e seus desdobramentos
1. Feitura: reserva relativa de competência para legislar em matéria penal (CRP, artº 168º, nº1, c). A Assembleia da República (poder democraticamente legitimado, órgão legislativo por excelência) deve ser o forum da discussão das alterações da Lei penal.

O problema das chamadas leis penais “em branco”, ie, leis penais que deixam parte da determinação do seu conteúdo a actos normativos de categoria inferior à de lei (a sua ilegitimidade resulta dos artºs 29º e 168º da CRP, em primeira linha; mas v. tb a actual redacção do artº 115º da CRP, sobre “Actos normativos”).


2. Características: Lei expressa (não à analogia, não à interpretação extensiva), clara, precisa. Também por esta razão as “leis penais em branco” são condenáveis. A lei penal deve evitar conceitos vagos ou indeterminados.
3. Aplicação: a irrectroactividade como consequência directa e óbvia do grande e genérico princípio da legalidade em matéria penal - só pode ser condenado quem pratique um facto que à luz da lei (vigente no momento da prática do facto) seja considerado crime (artº29º, nº1 da CRP).
4. Mas a lei penal mais favorável deve, em homenagem ao princípio da intervenção mínima, ser aplicada retroactivamente, como impõe a própria CRP; a ressalva do caso julgado, operada pelo CP na sua versão original de 1982 (artº 2º) considerada inconstitucional, foi abolida pela Revisão de 2007 – artº29º, nº4. A actual solução do CP é no sentido de ultrapassar o caso julgado condenatório, ainda que com alguns limites.
5. As regras de aplicação espacial da lei penal (referência ao Direito Penal Internacional). Territorialidade e pessoalidade. Os artºs 4º, 5º e 6º do CP. A questão da extradição e outras formas de cooperação judiciária internacional em matéria penal, como o mandado de detenção europeu.

O Acórdão do TC sobre a concessão de extradição em caso de pena de morte: a distinção entre pena abstractamente aplicável e pena concretamente aplicável. A “comutação” prévia da pena.


6. Igualdade e imunidades constitucionais de titulares de certos cargos. Os “crimes de responsabilidade” (dos titulares dos cargos políticos: Lei nº 34/87, de16 de Julho; Lei nº 27/96, de 1 de Agosto). A legislação especial sobre “jovens adultos” (Decreto-lei nº 401/82, de 23 de Setembro). As alterações recentes do “Direito de Menores” (separação entre delinquentes e menores em perigo ).

IV - O concurso de normas
As regras do Concurso de normas; distinção entre os chamados concurso de normas e concurso de crimes; aquele enquadra-se na teoria da lei penal, este na teoria da infracção (que será estudada no Direito Penal II: Teoria do Crime).

Especialidade (furto simples/qualificado), subsidiaridade (abuso de poder), consunção (ofensas corporais/roubo).



V - A chamada Teoria dos fins das penas.

1. A discussão “clássica”:

Os fins de retribuição (teorias absolutas) e prevenção (teorias relativas ou utilitaristas).

As versões Kantiana (imperativo categórico de justiça) e Hegeliana (negação dialéctica do crime pela pena) das teorias absolutas.

A Escola Positiva Italiana (Lombroso, Ferri, Garofalo) - a prevenção especial negativa ou positiva consoante a “corrigibilidade” dos condenados; a obsessão classificatória do Positivismo na transição do séc. XIX para o XX.
A distinção entre prevenção geral e especial, positivas e negativas:

- a prevenção geral negativa ou de intimidação (as penas servem para assustar as pessoas, com a ameaça do castigo, para que não cometam crimes): Beccaria, Feuerbach.

- a prevenção geral positiva ou de integração (as penas devem reforçar o sentimento de crença na vigência e validade do Direito): Durkheim, Jakobs, Figueiredo Dias.

- a prevenção especial negativa (elimina-se o criminoso com a pena de morte ou restringe-se a possibilidade de cometer crimes privando-o da sua liberdade). A manutenção da pena de morte em vários países do mundo - EUA, China, Tailândia, Singapura, alguns Estados Africanos...

- a prevenção especial positiva ou de reintegração (a condenação em pena de prisão ou outra e muito em especial a execução da pena devem ter como objectivo fundamental a reintegração do delinquente na sociedade - artº 40º do CP). F. Dias, Roxin...

2- A discussão contemporânea:

2.1. O ideal da “reinserção social” e a sua crítica (V. Ministério da Justiça: Cidadão Delinquente - Reinserção Social? 1983)

2.2. As “desilusões” oficiais e as novas tentativas de legitimação do Direito Penal: as teorias neo-retributivas e as chamadas teorias da prevenção-integração. A importância da Vitimologia. A legislação sobre indemnização a vítimas de crimes violentos. A “Comissão de Protecção às Vítimas de Crimes” (Portugal). As ONGs que trabalham neste campo - APAV, etc.

2.3. As perspectivas radicais: o Abolicionismo. As concepções de Foucault. A “psiquiatrização” do Direito Penal: Menninger, A. Plack. A Criminologia Crítica (A. Baratta, etc).

2.4. “Reconstruções”: a justiça reparadora, a mediação, as propostas de resolução “informal” de casos penais pouco graves.

2.5. A insistência do discurso oficial nas penas “alternativas”.

VI - As Penas no actual Direito Português

Medidas privativas e não privativas de liberdade.

As “alternativas” à prisão.

Medida abstracta (ou legal) e medida concreta (ou judicial) da pena. As circunstâncias, modificativas (modificam os limites abstractos da pena, daí o nome!) agravantes (= qualificativas; ex. premeditação no homicídio, artº 132º); modificativas atenuantes (= privilegiadoras; ex. compaixão no homicídio, artº 133º); comuns agravantes e atenuantes (funcionam dentro dos limites abstractos da pena: todas as enunciadas no artº 71º).

As penas aplicáveis às pessoas colectivas.

Bibliografia básica

(outras indicações complementares serão referidas ao longo do semestre)


BELEZA, Teresa Pizarro (1985) Direito Penal (I) Lx: AAFDL.
BELEZA, Teresa Pizarro (2008) “A Morte e a Donzela” in Dez Anos da Faculdade de Direito da UNL, Coimbra: Amedina.
CARVALHO, Américo Taipa de (2003) Direito Penal – Parte geral – Questões fundamentais.
CONDE, Francisco Muñoz e ARÁN, Mercedes García (2004) Derecho penal : parte general 6ª ed., rev. y puesta al día. Valencia : Tirant lo Blanch
DIAS, Jorge de Figueiredo (2004) Direito Penal – tomo I – Questões fundamentais. A doutrina geral do crime Coimbra: Coimbra Editora. 2ª ed. 2007.
PALMA, Maria Fernanda (2006) Direito constitucional penal Coimbra.
ROXIN, Claus (2001) Derecho penal : parte general traducción por Diego-Manuel Luzón Pena, Miguel Diáz y García Conlledo, Javier de Vicente Remesal. Madrid : Civitas. Tomo 1º: Fundamentos. La estructura de la teoria del delito
SILVA, Germano Marques da (1997-98) Direito Penal Português 2 vols, Lx: Verbo.
Textos de Apoio de Direito Penal Lx: AAFDL, 1980


Elementos essenciais de trabalho, que devem trazer convosco para as aulas
Constituição da República
Código Penal
Exemplo de endereço onde podem verificar as sucessivas actualizações do Código Penal

www.pgdlisboa.pt


Avaliação

A avaliação é baseada nas seguintes provas:



- um exame final escrito, em Janeiro

- um teste intermédio escrito, facultativo. Nos termos do Regulamento, a classificação só será ponderada em favor dos alunos (artº 28º). A ponderação será de 50% da nota final. Data: Quinta-feira, 20 de Novembro.


Atendimento: Terças-feiras, às 19h. Agradeço aviso prévio à Srª Drª Fernanda Xavier.
Setembro de 2008

1 Ver “Famous Trials”, na Jurist – http://jurist.law.pitt.edu/famoustrials/wilde.php Uma interessante recriação cinematográfica recente da vida de Oscar Wilde pode ser vista em Wilde, real. Brian Gilbert, UK, 2007.

2 Ver página do Tribunal Constitucional: http://www.tribunalconstitucional.pt.





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