The judiciary power and the efficacy of the social rights


O Poder Judiciário no Estado liberal



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1.1. O Poder Judiciário no Estado liberal

O liberalismo percorreu todo o século XIX, prolongando-se até a Primeira Guerra Mundial. Em razão de seu longo período de duração, o liberalismo mostrou-se importante para a consolidação do modelo judicial moderno dentro de um contexto onde, em razão da teoria da separação dos poderes, o Poder Legislativo assume o papel de protagonista em relação aos demais, circunstância que neutraliza o Poder Judiciário do ponto de vista político. (SANTOS et al, 2009, on line)



A teoria clássica da divisão dos poderes, construída com um claro acento anti-hierarquizante e com a finalidade de implodir a concepção mono-hierárquica do sistema político, iria garantir, de certa forma, uma progressiva separação entre política e direito, regulando a legitimidade da influência política no governo, que se torna totalmente aceitável no Legislativo, parcialmente no Executivo e fortemente neutralizada no Judiciário, dentro dos quadros ideológicos do Estado de Direito.

[...]

De fato, a neutralização do Judiciário é uma das peças importantes na caracterização do Estado de Direito burguês. Ela se torna, no correr do século XIX, a pedra angular dos sistemas políticos desenvolvidos. Em consonância com o princípio da tripartição dos poderes, ela será o eixo que permitirá a substituição da unidade hierárquica, concretamente simbolizada pelo Rex, por uma estrutura complexa de comunicação e controle entre forças mutuamente interligadas. A neutralização assinalará a importância da imparcialidade do juiz e o caráter necessariamente apartidário do desempenho de suas funções. (FERRAZ JÚNIOR, 1994, p. 14-15)

A neutralização política do Poder Judiciário decorre da estrita observância do princípio da legalidade, impedindo que os tribunais decidam em descompasso com o ordenamento jurídico posto, e do princípio da subsunção racional-formal, por meio do qual se estabelece que a aplicação do direito é uma subsunção lógica de fatos a normas e, como tal, desprovida de referências sociais, éticas ou políticas. Desta forma, no âmbito do liberalismo, os tribunais atuam dentro de um quadro jurídico-político pré-constituído, apenas lhes competindo garantir concretamente a sua vigência. Assim, o poder dos tribunais possui a característica da retroatividade, ou seja, atuam no sentido de reconstituir uma realidade normativa plenamente constituída. (SANTOS et al, 2009, on line)



O sistema de valores inerentes à função judiciária do Estado liberal é marcado pela ideologia da fidelidade à lei. A rígida delimitação da competência do sistema judicial – marcadamente distinta da competência administrativa e legislativa – reforça a imagem do juiz técnico, esterilizado politicamente e que faz da adjudicação um silogismo capaz de garantir, dogmaticamente, a certeza do Direito. Essa tipificação já foi chamada de “folclore judicial1”. A hermenêutica jurídica do Estado liberal, vale dizer, de uma concepção de Estado de Direito exclusivamente preocupada com a preservação da liberdade jurídica, “tinha uma orientação de bloqueio – interpretação de bloqueio – conforme princípios de legalidade e estrita legalidade como peças fundantes da constitucionalidade2”. O juiz liberal é aquele que circunscreve as atividades do Estado e as funções do próprio Judiciário. (CAMPILONGO, 1994, p. 123-124)

O Poder Judiciário, no contexto liberal, é reativo, isto é, atua somente a partir de uma provocação das partes ou de outros setores do Estado e, por este motivo, a disponibilidade dos tribunais para a solução das lides mostra-se abstrata, somente se convertendo numa oferta concreta na medida em que ocorre uma procura social efetiva. De se destacar que os tribunais não devem exercer qualquer influência a respeito do tipo e do nível concretos da procura de que são alvo. (SANTOS et al, 2009, on line)

No liberalismo, o Poder Judiciário ocupa-se de litígios individualizados no duplo sentido de que têm contornos claramente definidos por critérios estritos de relevância jurídica e de que ocorrem entre indivíduos. De se destacar, ainda, que as decisões judiciais a respeito de tais conflitos de interesses somente possuem força, a priori, para aqueles que participam diretamente da lide, não tendo validade geral, sendo que na solução dos litígios prioriza-se o respeito do princípio da segurança jurídica, este calcado na generalidade e na universalidade da lei e na aplicação, idealmente automática, que ela possibilita. A insegurança substantiva do futuro é assim contornada, tanto pela estrita observância das regras de processo quanto pelo princípio da coisa julgada. (SANTOS et al, 2009, on line)

De se destacar, ainda, que no Estado liberal a independência dos tribunais reside em estarem total e exclusivamente submetidos ao império da lei. Tal forma de independência mostra-se como uma garantia eficaz da proteção da liberdade, entendida esta como vínculo negativo, ou seja, como prerrogativa de não-interferência. Nestes termos, a independência dos Tribunais diz respeito ao controle do processo decisório e, desta forma, ganha a possibilidade de coexistir com a dependência administrativa e financeira dos Tribunais face ao Poder Legislativo e ao Poder Executivo. (SANTOS et al, 2009, on line)



Nesses quadros, a neutralização do Poder Judiciário transforma o sentido da aplicação do Direito. Antes encarava-se o Direito como uma expectativa ética de padrão de comportamento, predeterminado por valores-fins, donde o juízo como um ato da razão e a jurisdição como uma atividade decorrente da virtude da justiça: agora, o Direito é visto como um programa funcional, hipotético e condicional (se... então), donde uma certa automaticidade do julgamento, que se libera de complicados controles de finalidades de longo prazo e se reduz a controles diretos, caso a caso [...]. Só assim é possível lidar-se, no Judiciário do Estado de Direito burguês, com altos graus de insegurança concreta de uma forma suportável: a segurança abstrata, como valor jurídico, isto é, como certeza e isonomia, é diferida no tempo pela tipificação abstrata dos conteúdos normativos (generalidade da lei) e pela universalização dos destinatários (igualdade de todos perante a lei), aparecendo como condição ideologicamente suficiente para a superação das decepções concretas que as decisões judiciais trazem para as partes. (FERRAZ JÚNIOR, 1994, p. 16)

Cumpre observar, entretanto, que o perfil da atuação do Poder Judiciário sofreu profundas modificações com o surgimento do welfare State, conforme destacamos a seguir.



1.2. O Poder Judiciário no Estado social

Após a Segunda Guerra Mundial surgiu nos países centrais uma nova forma de Estado, o social.

Neste novo modelo há uma predominância do Poder Executivo, circunstância que acarreta uma mudança na conformação da teoria da separação dos poderes. O Executivo passa a se utilizar de novos instrumentos jurídicos que entram em confronto com o âmbito judicial clássico, acarretando uma sobrejuridificação da realidade social, que põe fim à coerência e à unidade do sistema jurídico. Surge um caos normativo, que torna problemática a vigência do princípio da legalidade e impossível a aplicação da subsunção lógica”. (SANTOS et al, 2009, on line)

A passagem do Estado liberal para o Estado social revelará, constantemente, os limites da “ideologia da fidelidade à lei”. A “complicada convivência” do Estado de Direito com o chamado Estado de bem-estar social fica evidenciada pelo necessário recurso a novas categorias cognitivas da parte do intérprete. Caminha-se, assim, da hermenêutica de bloqueio para a hermenêutica de “legitimação de aspirações sociais” (cf. Tercio Sampaio Ferraz Jr.). A força persuasiva da ideologia do juiz subordinado à lei não se coaduna mais com a difusão de uma cultura sociológica que, geralmente de modo sutil, incorpora-se à tradição jurídica legalista. (CAMPILONGO, 1994, p. 124)

O principal fator de distinção entre o modelo de Estado social e o modelo de Estado liberal é o forte componente promocional do bem-estar existente no primeiro, caminhando ao lado de uma acentuada tendência repressiva. A previsão constitucional dos direitos sociais e econômicos acarreta a “juridificação da justiça distributiva”. A concretização desta modalidade de direitos passa a exigir prestações positivas, sendo que o Estado traz para si a responsabilidade de gerir a tensão, que ele próprio cria, entre justiça social e igualdade formal; dessa gestão são incumbidos, ainda que de modo diferente, todos os órgãos e poderes do Estado. (SANTOS et al, 2009, on line)



No campo jurídico, o tribunal, tradicionalmente uma instância de julgamento e responsabilização do homem por seus atos, pelo que ele fez, passa a ser chamado para uma avaliação prospectiva e um “julgamento” do que ele é e poderá fazer. É nesse quadro de projeção do sentido do Direito para o futuro, para a sua realizabilidade mais do que para a sua consistência pré-constituída, que se há de entender o advento do chamado Estado do bem-estar-social.

O crescimento do Estado social ou Estado do bem-estar-social reverteu alguns dos postulados básicos do Estado de Direito, a começar da separação entre Estado e sociedade, que propiciava uma correspondente liberação das estruturas jurídicas das estruturas sociais. Nessa concepção, a proteção da liberdade era sempre da liberdade individual enquanto liberdade negativa, de não impedimento, do que a neutralização do Judiciário era uma exigência conseqüente. O Estado social trouxe o problema da liberdade positiva, participativa, que não é um princípio a ser defendido, mas a ser realizado. Com a liberdade positiva, o direito à igualdade se transforma num direito a tornar-se igual nas condições de acesso à plena cidadania. Correspondentemente, os Poderes Executivo e Legislativo sofrem uma enorme expansão, pois deles se cobra a realização da cidadania social e não apenas a sustentação do seu contorno jurídico-formal. (FERRAZ JÚNIOR, 1994, p. 18)

Os direitos sociais, que se caracterizam como produtos típicos do welfare State, não são somente normativos, na forma de um a priori formal, mas têm um sentido promocional prospectivo, colocando-se como exigência de implementação. Tal circunstância modifica a função do Poder Judiciário, a quem, perante os direitos sociais ou sua violação, não cabe apenas julgar no sentido de estabelecer o certo e o errado com base na lei (responsabilidade condicional do juiz politicamente neutralizado), mas também e sobretudo examinar “se o exercício discricionário do poder de legislar conduz à concretização dos resultados objetivados (responsabilidade finalística do juiz que, de certa forma, o repolitiza)”. (FERRAZ JÚNIOR, 1994, p. 18)

Devemos observar, neste ponto, que a extensa massificação social gerou uma sociedade de consumidores, onde constatamos a presença de um processo de produção massificada, comercialização massificada e consumo massificado, reduzindo quase todas as atividades humanas, da arte ao lazer, da ciência à cultura, a objetos de consumo, ou seja, a objetos descartáveis após o uso. Por esta razão, transformou-se a velha concepção dos direitos subjetivos como direitos individuais, uma vez que passaram a ser exigidas proteções coletivas – direitos coletivos – e até proteções impossíveis de ser individual ou coletivamente identificadas – direitos difusos. (FERRAZ JÚNIOR, 1994, p. 18-19)

Em conseqüência, os litígios judiciais passam a admitir e a exigir novas formas de direito de ação (class action, ação civil pública). Altera-se, do mesmo modo, a posição do juiz, cuja neutralidade é afetada, ao ver-se ele posto diante de uma co-responsabilidade no sentido de uma exigência de ação corretiva de desvios na consecução das finalidades a serem atingidas por uma política legislativa. Tal responsabilidade, que, pela clássica divisão dos poderes, cabia exclusivamente ao Legislativo e ao Executivo, passa a ser imputada também à Justiça.

Em suma, com base em condições sociopolíticas do século XIX, sustentou-se por muito tempo a neutralização política do Judiciário como conseqüência do princípio da divisão dos poderes. A transformação dessas condições, com o advento da sociedade tecnológica e do Estado social, parece desenvolver exigências no sentido de uma desneutralização, posto que o juiz é chamado a exercer uma função socioterapêutica3, liberando-se do apertado condicionamento da estrita legalidade e da responsabilidade exclusivamente retrospectiva que ela impõe, obrigando-se a uma responsabilidade prospectiva, preocupada com a consecução de finalidades políticas das quais ele não mais se exime em nome do princípio da legalidade (dura lex sed lex). Não se trata, nessa transformação, de uma simples correção da literalidade da lei no caso concreto por meio de eqüidade ou da obrigatoriedade de, na aplicação contenciosa da lei, olhar os fins sociais a que ela se destina. A responsabilidade do Juiz alcança agora a responsabilidade pelo sucesso político das finalidades impostas aos demais poderes pelas exigências do Estado Social. Ou seja, como o Legislativo e o Executivo, o Judiciário torna-se responsável pela coerência de suas atitudes em conformidade com os projetos de mudança social, postulando-se que eventuais insucessos de suas decisões devam ser corrigidos pelo próprio processo judicial. (FERRAZ JÚNIOR, 1994, p. 19)

Atualmente, vivenciamos período marcado pela crise do Estado social, circunstância que enseja a necessidade de uma nova abordagem a respeito da missão do Poder Judiciário no âmbito da sociedade pós-moderna.



1.3. O Poder Judiciário no Estado pós-social

Já no final da década de 1970 e início da década de 1980 começaram a surgir nos países centrais os primeiros indicadores de uma crise do Estado social, crise esta que se prolonga até os dias atuais e se caracteriza, fundamentalmente, pela “incapacidade financeira do Estado para atender às despesas sempre crescentes da providência estatal, tendo presente o conhecido paradoxo de esta ser tanto mais necessária quanto piores são as condições para a financiar”. (SANTOS et al, 2009, on line)

Constatada esta realidade, a pergunta que se mostra pertinente é a seguinte: qual a influência da crise do Estado social no âmbito do Poder Judiciário?

Em primeiro plano, vale destacar as conseqüências da desregulamentação da economia. Com a consolidação do modelo neoliberal, foi ganhando importância na agenda política a idéia da desvinculação do Estado enquanto elemento regulador da economia. Depois de décadas de absoluto controle estatal, houve a necessidade de se promover uma nova produção legislativa tendente à desregulamentação da economia, acarretando, assim, uma nova sobrecarga legislativa. (SANTOS et al, 2009, on line)

De se observar, ainda, o surgimento do fenômeno da globalização econômica, assumindo, hoje, proporções sem precedentes, dando azo à emergência de um novo direito transnacional, trazendo mais um elemento complicador ao já alarmante caos normativo na medida em que este novo direito deve conviver com o direito nacional, ainda que em algumas situações mostrem-se contraditórios. Desta forma, surge um pluralismo jurídico de natureza transnacional. Esta nova característica do pluralismo jurídico é, simultaneamente, causa e conseqüência da erosão da soberania do Estado nacional que verificamos em nossos dias, trazendo consigo a erosão do protagonismo do Poder Judiciário na garantia do controle da legalidade. (SANTOS et al, 2009, on line)

No que diz respeito mais diretamente aos direitos fundamentais sociais, o problema que se põe, nesse momento de redefinição das funções do Estado, é o de se saber quais as correspondentes inovações no plano da atividade judicial. (CAMPILONGO, 1994, p. 124)


Com a afirmação do Estado social, inúmeras expectativas materiais transformaram-se em autênticas pretensões jurídicas. No Brasil, especialmente ao longo da década de 80, tanto a Constituição de 1988 quanto a legislação infra-constitucional caminharam nessa mesma direção. Ainda que tardiamente, nem bem terminado o trabalho da Assembléia Nacional Constituinte, recrudesceu a discussão sobre a “crise do Estado” e, no seu bojo, o debate sobre a intervenção no domínio econômico, a carga tributária e, em última análise, a viabilidade do sistema compensatório e redistributivo nacional.

Desformalização, deslegalização e desregulamentação são algumas das palavras de ordem desse momento de crise do Estado. Remanesce a impressão de que tanto o primado da norma geral e abstrata utilizada para a “interpretação bloqueio” quanto as normas programáticas, as políticas públicas e as regras promocionais instrumentalizadas para a “interpretação de legitimação” são inadequados para o enfrentamento de parte da nova seletividade do sistema jurídico. Os filtros restritivos da racionalidade formal e os inclusivos da racionalidade material são criticados exatamente por suas limitações na promoção dos ajustes entre uma sobrecarga de demandas sociais e um contexto de crescente escassez de recursos a serem distribuídos socialmente. Ora, é exatamente nesse momento de luta hobbesiana pela manutenção de nacos dos poucos recursos partilháveis que entram em cena novos critérios seletivos. Dentre eles, as várias estratégias desregulamentadoras vão facilitar, então, uma redistribuição despida de transparência e de imparcialidade. É esse o grande risco da racionalidade jurídica conjuntural.

Ao combinar as hermenêuticas de bloqueio e legitimação com uma interpretação reflexiva – isto é, que espelhe a correlação de forças sociais, o momento econômico e a capacidade circunstancial de resposta do sistema político –, as práticas do Estado pós-social nada mais fazem do que calibrar, em função da escassez de recursos, as expectativas e pretensões jurídicas. Começam a ganhar corpo, no discurso jurídico, teses como a da “impossibilidade material” de aplicação do direito, da “ineficácia absoluta das decisões”, do “direito supralegal”. Dois aspectos podem ser ressaltados: primeiro, que esse esforço conceitual é produto da “crise do Estado”, das dificuldades de enfrentamento das questões jurídicas daí decorrentes, e das limitações dos instrumentos que a vulgata do formalismo jurídico coloca à disposição do exegeta; segundo, que a “flexibilização” do Direito provocada pela interpretação reflexiva multiplica a instabilidade interna do sistema normativo e a insegurança externa dos destinatários da regra jurídica. (CAMPILONGO, 1994, p. 124-125)
Diante deste quadro, o Poder Judiciário assume papel de profunda relevância. Existe uma tendência dos sistemas jurídicos contemporâneos voltada para a criação de novas técnicas de garantia de efetividade a sempre novos direitos vitais. Por esse motivo, mostra-se acertada a afirmação de que o progresso da democracia mede-se precisamente pela expansão dos direitos e pela sua afirmação em juízo. (CAMPILONGO, 1994, p. 125)
A multiplicação de subsistemas jurídicos diferenciados e que rejeitam a intervenção do Direito estatal traz consigo uma perigosa arma de invalidação do Direito por meio de ameaças privadas. A universalização dos direitos sociais é trocada pelo favorecimento de setores sociais específicos. Se a ordem jurídica aspirar à supressão de seus vazios de eficácia, longe do caminho da regulação auto-referencial, poderá encontrar no resgate da norma jurídica um importante critério objetivo de redistribuição de direitos e de justiça social. Daí a importância, para a consolidação da democracia entre nós, da afirmação de um Judiciário sintonizado com as características do seu tempo. (CAMPILONGO, 1994, p. 124-125)
Dentro desta perspectiva, importante se mostra uma análise mais detida a respeito da atuação do Poder Judiciário nos países periféricos, onde a necessidade imperiosa da concretização dos direitos fundamentais, sobretudo os de segunda dimensão, mostra-se ainda mais evidente quando em comparação com a realidade dos países centrais.
2. O Poder Judiciário e a efetivação dos direitos fundamentais nos países de modernidade tardia
A análise da atuação do Poder Judiciário no âmbito dos países subdesenvolvidos ou em desenvolvimento (países de modernidade tardia), deve tomar em consideração fatores distintos daqueles utilizados para a mesma espécie de análise quando o objeto de estudo são os países centrais.

O nível de desenvolvimento econômico e social afeta o desempenho dos tribunais por duas vias principais.

Em primeiro plano, temos que o nível de desenvolvimento afeta a modalidade e o grau de litigiosidade social e, portanto, de litigiosidade judicial. Inegável a constatação de que uma sociedade rural, marcada por uma economia de subsistência, não gera o mesmo tipo de litígio que uma sociedade fortemente urbanizada e com uma economia desenvolvida. De se destacar, ainda, que os sistemas políticos nos países de modernidade tardia têm sido, em geral, muito instáveis, com períodos mais ou menos longos de ditadura alternados com períodos mais ou menos curtos de democracia de baixa intensidade. Tal circunstância acarreta forte impacto no âmbito da função judicial. (SANTOS et al, 2009, on line)

Tomando em conta a inter-relação entre a função judicial e o sistema político, temos que os três períodos anteriormente abordados não se adequam de forma exata às trajetórias históricas dos países subdesenvolvidos e em desenvolvimento.


Durante o período liberal, muitos desses países eram colônias e continuaram a sê-lo por muito tempo (os países africanos); outros só então conquistaram a independência (os países latino-americanos). Por outro lado, o Estado providência é um fenômeno político exclusivo dos países centrais. As sociedades periféricas e semi-periféricas caracterizam-se em geral por chocantes desigualdades sociais que mal são mitigadas pelos direitos sociais e econômicos, os quais, ou não existem, ou, se existem, têm uma deficientíssima aplicação. Aliás, os próprios direitos da primeira geração, os direitos cívicos e políticos, têm uma vigência precária, fruto da grande instabilidade política em que têm vivido esses países, preenchida com longos períodos de ditadura. (SANTOS et al, 2009, on line) 
A precariedade dos direitos revela-se como conseqüência direta da fragilidade do regime democrático, e, desta forma, o tema relativo à independência dos tribunais se coloca de forma diversa nos países da periferia e nos países centrais. Nestes últimos, os três períodos correspondem a três tipos de prática democrática desenvolvidos em um ambiente de estabilidade, o que não ocorreu nos países periféricos, que viveram, nos últimos cento e cinqüenta anos, longos períodos de ditadura. (SANTOS et al, 2009, on line).
A independência, segundo a matriz liberal, dominante no primeiro período, é atribuída aos tribunais na exata medida em que estes são politicamente neutralizados por uma rede de dependências de que destacamos três: o princípio da legalidade que conduz à subsunção lógico-formal confinada à microlitigação; o caráter reativo dos tribunais que os torna dependentes da procura dos cidadãos; e a dependência orçamental e administrativa em relação ao Poder Executivo e ao Poder Legislativo. Ora, é este o tipo de independência que domina nos países periféricos e semi-periféricos até os nossos dias e talvez só agora esteja a ser confrontado com os tipos mais avançados de independência.

[...]

Como se compreende, as situações variam enormemente de país para país. No que respeita ao caso que mais nos interessa, o dos países semi-periféricos, a consolidação dos direitos cívicos e políticos é muito superior à dos direitos da segunda ou da terceira geração. Essa discrepância é fundamental para compreender o desempenho judicial nesses países e as vicissitudes da luta pela independência face aos outros poderes.

Nesses países que passaram por processos de transição democrática nas três últimas décadas, os tribunais só muito lenta e fragmentariamente têm vindo a assumir a sua co-responsabilidade política na atuação providencial do Estado. A distância entre a Constituição e o direito ordinário é, nesses países, enorme, e os tribunais têm sido, em geral, tíbios em tentar encurtá-la. Os fatores dessa tibieza são muitos e variam de país para país. Entre eles podemos contar, sem qualquer ordem de precedência: o conservadorismo dos magistrados, incubado em faculdades de Direito intelectualmente anquilosadas, dominadas por concepções retrógradas da relação entre Direito e sociedade; o desempenho rotinizado assente na justiça retributiva, politicamente hostil à justiça distributiva e tecnicamente despreparado para ela; uma cultura jurídica “cínica” que não leva a sério a garantia dos direitos, caldeada em largos períodos de convivência ou cumplicidade com maciças violações dos direitos constitucionalmente consagrados, inclinada a ver neles simples declarações programáticas, mais ou menos utópicas; uma organização judiciária deficiente com carências enormes tanto em recursos humanos como em recursos técnicos e materiais; um Poder Judicial tutelado por um Poder Executivo, hostil à garantia dos direitos ou sem meios orçamentais para a levar a cabo; a ausência de opinião pública forte e de movimentos sociais organizados para a defesa dos direitos; um direito processual hostil e antiquado. (SANTOS et al, 2009, on line)
Tal constatação não impede o reconhecimento de que, no Brasil, desde a década de 1980, alguns membros do Poder Judiciário assumiram uma postura mais ativa e agressiva na defesa dos direitos fundamentais. Esta nova forma de interpretar o ordenamento jurídico mostra-se mais presente entre os juízes de primeira instância, ou seja, entre os que estão mais próximos das flagrantes discrepâncias entre igualdade formal e justiça social, que criaram uma corrente jurisprudencial assente na constitucionalização do direito ordinário e orientada para uma tutela mais efetiva dos direitos, valendo destacar as questões inerentes aos direitos fundamentais de segunda dimensão, os sociais. (SANTOS et al, 2009, on line)

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