Tomo I – o estado e os sistemas constitucionais



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Universidade de Lisboa

Faculdade de Direito

Manual de Direito Constitucional

Tomo I – O Estado e os sistemas constitucionais



Prof. Doutor Jorge Miranda

Luís Manuel Lopes do Nascimento/ Ana Marta Esteves Patrício



2003/2004

Título I – O Estado na história

Capítulo I – LOCALIZAÇÃO HISTÓRICA DO ESTADO



. O Estado, espécie de sociedade política

Ao longo dos séculos diferentes realidades donimaram a história da humanidade: Sociedade, Sociedade Política, Estado. Existem várias perspectivas de encarar esta relação;

1. Estado e sociedade política identificam-se, sendo tomado como fenómeno humano permanente e universal.

2. O estado é a mais importante espécie de sociedade política;

O Estado que hoje conhecemos, define-se através de 3 elementos: 1. Povo; 2. Território; 3. Poder político
. O aparecimento histórico do Estado

Nas diversas civilizações tem aparecido constantemente, embora com contornos diferentes, o conceito de Estado: Estado Grego, Romano, Chinês, Asteca, Mali...

Os factores que levam ao seu aparecimento do Estado:


  1. Necessidade de um mínimo de organização.

  2. Necessidade de situar no tempo e espaço o Estado.

  3. Constante transformação das organizações políticas.

  4. Conexão entre heterogeneidade e complexidade da sociedade e crescente diferenciação política.


. Sociedades políticas pré-estaduais

Sociedades históricamente antecedentes do estado, embora não conduzam sempre a formação deste, são família patriarcal, tribo, gens romana, fratria grega, senhorio feudal. Distinção necessaria entre sociedades que já possuem algumas instituições, sociedades com poder anónimo e sociedades com poder individualizado.

A globalização e heterogeneidade da sociedade á diferenciação especialização e complexidade da rede de funções estatais.
. Processos de formação do Estado
Formação Pacífica De acodo com as leis vigentes

de

Estados Violenta Contra as leis vigentes


Desenvolvimento interno

Influência externa


Formação de Estados Conquista

no plano da antropologia Migração

histórica Aglutinação por laços de sangue

Evolução social Complexificação


Formação de Estados Elevação a Estado de comunidade

no plano do Dir. Constitucional dependente

e do Dir. Internacional Secessão

Desmenbramento


. Características gerais do estado

Caracteristicas comuns aos varios tipos de Estado:



  1. Complexidade de funções, necessidade de uma organização complexa.

  2. Sedentariedade territorial, definição de fronteiras; imposição de uma mística sobre a nacionalidade.

  3. Coercibilidade, monópolio do uso da força, competindo ao Estado o uso desta.

Permanência, estabilidade, continuidade e institucionalização do Poder; subsistência de regime apesar da mudança de lideres.
. O desenvolvimento histórico do estado

O Estado, processo histórico a par de muitos outros, não se cristaliza numa fórmula acabada. Esta em constante desenvolvimento:



  1. Isolado: Civilizações do Mediterrêneo, da Índia, África subsariana, Extremo oriente, America pré-colombiana.

  2. Oposto: Antiguidade clássica e da Antiguidade oriental, Europa cristã e do Islão.

  3. Interdependente: Na europa desde o Império romano e no resto do mundo desde a colonização e descolonização.

Hoje, determinante é a influência das formas europeias de Estado.
. Redução das formas históricas de Estados a tipos

Duas prespectivas de encarar tipos de estado:



  1. Como equivalentes no plano da história jurídico-política compararda as civilizações(Estado grego-civilização grega; Estado romano-civilização romana...)

  2. Como momentos de um processo histórico mais ou menos linear (Estado grego, Estadoromano, a organização política medieval como fases do processo que desemboca no estado Moderno europeu)


Jellinek: Tipos fundamentais de Estado (com relação histórica com o Estado actual): Estado oriental, grego, romano,medieval (não houve aqui um verdadeiro Estado) e o moderno (necessário subdistinguir períodos bem caracterizados).

Existem outras tipologias: Marxista – diversos tipos de estado correspondem diversos modos de produção.


. O Estado Oriental

Traços do Estado no Médio Oriente:



  • Teocracia, poder político reconduzido ao poder religioso.

  • Forma monárquica, o monarca é adorado como Deus.

  • Ordem desigualitária, hierárquia e hierática da sociedade.

  • Reduzidas garantias jurídicas dos indivíduos.

  • Larga extensão territorial e aspiração a constituir um império universal.


. Estado Grego

Traços da polis:



  • Prevalência do factor pessoal (Estado é a comunidade dos cidadãos – relembre-se a existência dos metecos e escravos)

  • A comunidade religiosa é fundamento da comunidade dos cidadãos (embora as autoridades não tenham natureza divina)

  • Relativa pouca importância do factor territorial

  • Deficiência ou inexistência da liberdade fora do Estado ou redução da liberdade individual à participação no governo da Cidade

  • Diversidade de formas de governo (Atenas-Comercio e filosofia, Esparta-militarismo e autoridade)

O contributo mais original para o pensamento político-constitucional situa-se no periodo da democracia. Embora, este conceito seja diferente nos dias de hoje, não só pela concepção de liberdade como por apenas terem direitos políticos os cidadãos de certo estrato da população, e apenas os homens em exercisio de governo directo; a igualdade perante a lei também só dizia respeitoaos cidadãos.


Benjamin Constant: Liberdade dos antigos e liberdade dos modernos

Antigamente: Soberano nos assuntos públicos, escravo nos

assuntos privados.

O individuo :

Hoje: Independente na vida privada, não é soberano senão

na aparência (não tem poder político).

É na Grécia que o poder político é, pela primeira vez, questionado e objecto de especulação intelectual. É a matriz do pensamento político ocidental, tanto filosófico como científico. Nela surgem os primeiros quadros classificatórios de sistemas políticos.
. O Estado romano

Semelhanças entre Roma e as Cidades da Grécia. Era um Estado de base municipal, ainda quando organizou um vastíssimo império em três continentes.

Peculiaridades do Estado romano:


  • O desenvolvimento da noção de poder político como supremo e uno, cuja plenitude pode ou deve ser reservada a uma única origem e a um único detentor (foi em Roma que pela primeira vez o povo na totalidade apareceu corporizado numa única pessoa, o princeps.).

  • Consciência da separação entre o poder público(do estado) e o poder privado(Pater familias) e a distinção entre Direito público e Direito privado

  • Consideração como direitos básicos do cidadão romano não apenas do jus suffragi (direito de eleger), jus honorum (direito de acesso às magistraturas), jus connubii (direito de casamento legítimo) jus commercii (direito de celebração de actos jurídicos).

  • Progressiva atribuição de direitos aos estrangeiros e a formação do jus gentium

  • Expansão da cidadania num largo espaço territorial (Caracala, concederá em 212, a cidadania a todos os habitantes do império).

Grande interesse do Estudo do Direito público romano está no longo periodo de tempo a observar, com uma rica evolução política (realeza, república, principado) e social (do Estado patrício ao Estado plebeu).

O Cristianismo viria a abalar as principais concepções sociais romanas, ao reconhecer à pessoa uma nova posição dentro da comunidade política e ao contestar o carácter sagrado do imperador. A pessoa torna-se um valor em si, e todos os homens são pessoas com igual dignidade.



. O pretenso Estado medieval

Idade média europeia duas grandes fases, a das invasões e a da reconstrução. Dá-se a passagem da insegurança geral à pequena segurança local, a passagem da ausência de poder a uma situação complexa com poder real estreitado entre a autoridade universal da igreija e o poder parcelar dos barões e dos senhorios corporativos.

Não há estado como geralmente se concebe, na quase totalidade do continente. Não são de esquecer o Império Romano no Oriente, as invasões bárbaras, o Império Carolíngio e os ínicios do Sacro Império Romano Germânico. Estes foram Estados, mas, de modo algum identificadores das concepções e das formas políticas medievais.

As concepções jurídico-políticas romanas apagam-se diante das concepções cristãs e germânicas.

A Cristandade envolve toda a vida medieval e projecta-se no plano político. -Contradição entre lei humana e lei natural, viria a enfrentar o problema da lei injustae a admitir o direito de resistência em certas condições-.

Por seu turno, as concepções germânicas colocam o príncipe, não a Cidade, como centro da vida política(daí que, os senhorios e depois os Estados europeus venham a adoptar a forma monárquica.)

Com o feudalismo dissolve-se a ideia de Estado. A ordem hierárquica da sociedade traduz-se numa hierarquia de tiutularidade e exercísio do poder, numa cadeia de soberanos e vassalos. A realeza fica reduzida a uma dignidade no cimo da ordem feudal. O poder privatiza-se, e em vez do conceito de imperium vem o de dominum, em conexão com os princípios da familia e da propriedade: investidura hereditária, direito de primogenitura, inalienabilidade do domínio territorial. É esta concepção patrimonial do poder, acabaria por subsistir quase até ao constitucionalismo.

Para além do poder religioso, as estruturas urbanas autónomas que vão surgindo, desenvolvem-se à margem de qualquer estrutura administrativa centralizada.

Não há uma relação directa entre o poder do Rei e os súbditos,os direitos são a estes conferidos enquanto membros dos grupos em que se integram. A Igreja preenchia as limitações administrativas, contrapondo-se e mantendo relações com a sociedade.
. O Estado moderno europeu

Ressurge a noção de Estado, na plena acepção. O poder concentra-se no rei e toda a autoridade pública passa a emanar dele; ele atinge todos indivíduos e o território adquire limites precisos e a todas as parcelas o governo central faz chegar a sua lei. Dá-se a concentração e a institucionalização do Estado.

O Estado moderno de tipo europeu, características muito próprias:


  • Estado nacional: o Estado tende a corresponder a uma nação ou comunidade histórica de cultura; o factor de união política deixa de ser a religião, a raça, a ocupação bélica ou a vizinhança para passar a ser uma afinidade de índole nova.

  • Secularização ou laicidade: A separação dos poderes políticos e religioso. O poder político não prossegue fins religiosos.

Soberania: Poder supremo, que confere ao Estado não só a capacidade para vencer as resistências internas à sua acção como para afirmar a sua independência em relação aos outros Estados.
A ordem estatal revela-se, doravante, como um projecto racional de humanidade. Os Estados europeus combinariam, em certa medida, as virtudes dos impérios e das Cidades estado.

Capítulo II – O DIREITO PÚBLICO MODERNO E O ESTADO EUROPEU
. O sistema político medieval

Idade Média europeia, a ausência de Estado neste período deve-se tanto à força dos vínculos feudais, senhoriais e corporativos que no interior de cada reino limitam e repartem o poder central. O Ocidente apresenta unidade de civilização, de fé, política e social (Respublica Christiana). Esta unidade é reforçada pela ameaça do Islão. As fraquezas deste sistema: localismo da vida social, precaridade das estruturas económicas, grosseira tutela dos direitos dos individuos, deficiência intwerna resultante da contraposição entre o Papa e o Imperador, entre o poder espiritual e o temporal.


. A substituição do sistema político medieval

Séculos XIII-XIV, crise do sistema, reflexo da crise geral da mentalidade e da vida medieval (Descobrimentos, Renascimento). Papel importantíssimo têm então 2 factos:



  1. O despontar das nações europeias, como comunidades de laços novos e especiais assentes em afinidades de espírito e de interesses e no sentimento comum.

  2. O Direito romano, estudado e divulgado pelos legistas preparados nas universidades, irá por em causa as concepções jurídico-políticas de origem germânica.

Os nomes dos paises são agora nomes dos povos, e não de terras. Outros elementos como a língua, a procura de origem comum, a idêntica vivência da religião, os santos, os interesses comuns, dão origem ao sentimento de nacionalidade. Cada Estado será talhado à medida de uma nação.
. O processo de criação dos Estados europeus

Consiste na realização de esforços dos reis para se libertarem dos vínculos internos e externos e ao desenvolvimento da plenitude do seu poder:

Internamente: centralização do poder e quebra dos privilégios medievais (feudalismo e reintegração das faculdades jurisdicionais).

Externamente: emancipação política-religiosa.

Este processo possui natureza jurídica e é um bom exemplo de como o Direito é sobretudo um elemento condicionador da evolução social e política.
. A soberania e a organização do Estado

Moderna ideia de Estado tem o seu expoente na ideia de soberania.



Jean Bodin: Fez do Estado um conceito jurídico unitário.
. Variedade dos momentos de aparecimento do Estado

Ler pag.71


. O caso português

Ler pag.72


. Condições gerais de desenvolvimento do Estado Europeu

O Estado europeu(Desde o séc. XVI) move-se e é agentede mudança, sendo a sua evolução condicionada por:



  1. Condições espirituais: Renascimento, Reforma, Contra-Reforma, espírito científico, rebeldia contra o espírito religioso, progresso técnico, difusão da cultura de massas.

  2. Condições socioeconómicas: decadência da nobreza rural, ascenção da burguesia, desenvolvimento do capitalismo, revolução industrial, aparecimento da classe operária, amplitude dos conflitos sociais.

A cultura e o progresso material passam a ser encarados como dois fins públicos, e a ordem estatal como projecto racional de humanidade em volta do próprio destino terreno.

Por outro lado, a expansão marítima e colonial leva à planetarização das concepções e das formas jurídico-políticas. O modelo europeu (sistema de Estados) é mundializado após a 2ª guerra. Na época moderna a ordem social é repensada, com o homem como centro e agente de reformulação (Utopias, novas doutrinas de contrato social, iluminismo).


. Períodos de evolução

Perspectivas da evolução do Estado:



  1. Prespectiva cultural da evolução do Estado: Estado em cada época como expressão da civilização. Concepções filosóficas sociais e jurídicas que legitimam o poder. Os períodos que distingue são Estado do Renascimento (sec.XV-XVI), Estado da Ilustração (sec.XVII-XVIII), Estado do Romantismo (sec.XIX e possivelmente XX).

  2. Prespectiva de natureza política e jurídica-positiva: Estado processo político e jurídico de agir. Esta prespectiva, volta-se paraa legitimidade política, organização, e técnica de limitação do poder dos governantes bem como dos direitos e deveres do cidadão. Distingue-se aqui o Estado Estamental, o Absoluto e o Constitucional. É esta prespectiva que nos interessa.


. O Estado estamental

Estamentos = a Ordens. Também chamado de monarquia limitada é uma forma política de transição. A ideia básica é a dualidade política rei-estamentos, constituindo estes a comunidade política. Embora o rei tenha a legitimidade e a efectividade do poder central, tem de contar com as ordens da Idade Média.Fala-se de estado corporativo, em que existe uma sociedade complexa de unidades sociais e territoriais. Os direitos das pessoas estão fragmentados e estratificados.

A principal forma de participação dos estamentos são as assembleias estamentais (Parlamentos, Estados-Gerais,Cortes).

A monarquia vai converter-se em absoluta, e só em inglaterra os Estamentos iram sobreviver como formas políticas.


. O Estado Absoluto

Quando se declara que o poder do rei é absoluta, não significa ilimitado, pois nenhum Estado existe à margem do Direito. Estado absoluto como aquele em que se opera a máxima concentração do poder no rei significa



  1. A vontade do rei é lei;

  2. As regras jurídicas são exíguas, vagas, parcelares e quase todas não reduzidas a escrito.

Desdobramento Estado-Fisco: Dá-se o desdobramento do Estado em Estado propriamente dito, e em Fisco, entidade de Direito privado e sem soberania. Apenas o Fisco entra em relações jurídicas com os particulares.
Dois subperíodos na evolução do absolutismo:

  1. Até princípios do século XVIII, a monarquia afirma-se de “direito divino”.

  2. Procura-se atribuir uma fundamentação racionalista dentro do ambiente de iluminismo dominante. É o “despotismo esclarecido” ou “Estado de polícia”. O Estado como uma associação para a consecução do interresse público e devendo o príncipe ter plena liberdade nos meios para o alcançar.

O critério principal para a acção política é a razão de Estado e não a justiça ou a legalidade. Enaltece-se o poder pelo poder, posto ao serviço do Estado soberano, que assume a função “histórica” de reconstruir a unidade do Estado e da sociedade.

Século XVIII, a lei prevalece sobre o custume como fonte do Direito e esboça-se o movimento de codificação, reforma-se a justiça, consolida-se a função pública, criam-se exércitos nacionais. Assiste-se ao contraste crescente entre o poder económico da burguesiae a sua falta de poder políco.

Em Portugal o único grande obstáculo ao absolutismo era o poder da igreja, sempre muito ligada a Roma. Começando com D.João II, passa por D. João IV, D. José, e D.Maria, será contudo a figura de Pombal o representante maximo do absolutismo. Com D. José é aplicada a Lei da Boa Razão, e com D. Maria I prepara-se o código do Direito Público.
. O Estado constitucional, representativo ou de Direito

As correntes filosóficas do contratualismo, do individualismo e do iluminismo(Locke, Rousseau, Kant) e importantes movimentos económicos conduzem ao Estado Constitucional. O ponto de viragem é a Revolução francesa (1789-1799), mas já em Inglaterra o processo inicia-se um século antes com a revolução industrial, e os Estados Unidos com a primeira constituição escrita em sentido moderno.

Semelhanças com o modelo antigo: demonstrando assim que existe uma continuidade histórica (as Constituições escritas reforçam a institucionalização jurídica do poder político; a soberania nacional, una e indivisível, a sua unidade; o povo como conjunto de cidadãos iguais em direitos e deveres).

Diferenças do modelo antigo: divergência no plano das ideias e das regras jurídico positivas. Em vez de tradição, o contrato social, em vez da soberania do príncipe, a soberania da nacional e a lei como expressão da vontade geral, o estado como executor de normas jurídicas, o exercísio do poder por muitos, eleitos pela colectividade.

Os instrumentos técnicos-jurídicos principais tornam-se a Constituição (traz consigo uma limitação nova limitação, que envolve todo o Poder) , o princípio da legalidade, as declarações de diretios, a separação de poderes, a representação política.

Ler a opinião de Kant pag.84.


Estado constitucional: Estado assente numa Constituição reguladora tanto de toda a sua organização como da relação com os cidadãos e tendente à limitação do poder.

Governo representativo: Forma de governo em que se opera uma dissociação entre a titularidade e o exercício do poder, radicado no povo, na nação, e sendo este conferido a governantes eleitos

Estado de Direito: aquele em que para a garantia dos direitos dos cidadãos, se establece juridicamente a divisão do poder e em que o respeito pela legalidade se eleva a critério de acção dos governantes.

. O Estado constitucional: Estado liberal burguês XVIII-XIX

O estado constitucional surge como liberal, assente na ideia de liberdadee, em nome dela empenhado em limitar o poder político internamente(pela sua divisão) externamente(pela redução ao mínimo das suas funções perante a lei)

Apesar de concebido em termos abstratos, não pode desprender-se da realidade social, económica e política, exibindo-se como Estado burguês, em que a burguesia tenta conquistar o poder político e económico.

Realce das liberdades jurídicas do indivíduo, como a liberdade contratual; a absolutização da propriedade privada a par das liberdades. Algumas liberdades trazidas pelo liberalismo: a abolição da escravatura, a transformação do Direito e do processo penal, progressiva supressão dos privilégios de nascimento.

Pela primeira vez na história, introduziram-se a liberdade política, a liberdade-autonomia e liberdade-participação, a acrescer à liberdade civil.

O Estado liberal é um Estado de reacção contra o absolutismo. O Estado é a associação política dos cidadãos. Esta sociedade política subordina-se à burguesia.

Agrava-se a questão social, e denuncia-se o facto de a aparente igualdade ser extremamente injusta. A maioria dos cidadãos não tem condições concretas para utilizar a liberdade política.

Por outro lado o sufrágio é ainda essencialmente sensitário: Só os cidadãos com determinadas posses, é que votam; esta situação justifica-se pela responsabilidade social que é ter um cargo político, sendo perigoso para o próprio liberalismo atribuir aos rurais o voto, pois estes não têm ainda consciência política.


. A situação da Estado no século XX – Estado social –

Século marcado por convulsões bélicas, crises económicas, mudanças sociais e progressos técnicos, acelarando-se o ritmo dos eventos políticos. O Direito público sofre embates; à fase liberal do Estado vai seguir-se uma fase social.

A primeira guerra trás consigo o fim da ideologia liberal e o aparecimento e triunfo de correntes políticas novas: Fascismo, Socialismo, Estado social de Direito.

Marxismo: Priveligia os direitos sociais e não tanto as liberdades individuais; construcção do socialismo.

Fascismo: Priveligia a ordem corporativa e enaltece uma posição estática do cidadão dentro da sociedade. Poder autoritário.

Correntes democráticas: Mantém a separação de poderes, consagram os direitos sociais, culturais, não nega as liberdades individuais enaltece-as.

Quatro as linhas de força dominantes do pós 1 guerra:



  1. Transformações do Estado num sentido democrático, social, intervencionista, bem contraposto ao laissez faire liberal.

  2. Aparecimento, desaparecimento de regimes autoritários e totalitários de diversas inspirações.

  3. Emancipação dos povos coloniais, distribuição por toda a Huminidade por Estados.

  4. Organização da comunidade internacional e protecção internacional dos direitos do homem.

Apartir de 1989, marco que assinala a ruptura da corrente marxista, considera-se (por alguns autores) que se dá o aparecimento do Estado Pós-Social. Há uma dificuldade das ideologias do século XX em adaptarem-se aos novos conflitos: Regionalismos, Globalização, Neoliberalismo, Problema Ambientais. Por outro lado assiste-se ao emergir de Lobbies e pressões corporativas(Estudantes, agricultures, magistrados, etc). Dá-se ainda o fenómeno da falência do Estado Social, por ruptura de meios financeiros.

Contudo a instituição Estado é insubstituivel, pois é o único garante do Direito e da Estabilidade.

Título II – Sistemas e familias constitucionais




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