Trata-se de Embargos da Fazenda Pública Estadual contra decisão cameral absolutória por maioria de votos na fase cameral, pedindo a manutenção do crédito tributário, nos termos do voto vencido



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Encontro05.08.2016
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VOTO



Trata-se de Embargos da Fazenda Pública Estadual contra decisão cameral absolutória por maioria de votos na fase cameral, pedindo a manutenção do crédito tributário, nos termos do voto vencido.
A autuação deveu-se pela Apreensão por parte do Fisco de um caixa extra contábil da empresa, porém, não foi realizado qualquer confrontação com os livros e recolhimentos do período em questão, ou seja, não foi feito qualquer levantamento fiscal.
Todo ato administrativo e o lançamento tributário é uma espécie desse gênero, goza do princípio da presunção de legitimidade em favor da administração, porém, tal princípio não é absoluto e sem qualquer limites, muito pelo contrário, deve ser interpretado à luz de dois outros princípios, igualmente importantes, o da Legalidade e o da Verdade Material, especialmente, quando tal procedimento for contestado pelo pólo passivo.
Os artigos 145 e 149 do CTN, sinalizam com a possibilidade, real e concreta, de poder haver revisão do lançamento tributário de ofício ou por solicitação do pólo passivo, que, neste caso, deverá romper com a sua inércia, conforme foi feito.
Uma vez contestado o crédito tributário na esfera administrativa temos o que se pode chamar de início da sua fase contenciosa e deste instante em diante vigoram outros princípios em matéria processual que devem ser analisados para perfeita solução do caso em questão.
Não resta dúvida que o Fisco não precisa provar os seus atos pela presunção de legitimidade, mas se estes atos forem, efetivamente, contestados pelo pólo passivo ou por revisão de ofício da própria Administração, o Fisco deve ter reunido meios de sustentá-lo e ter agido de forma motivada, sob pena de negligência, que pode levar ao descrédito de toda uma instituição.
Para fundamentar nossa maneira de ver a questão vamos a seguir reproduzir, as palavras precisas de Celso Ribeiro Bastos, Maria Sylvia Zanella de Pietro e José Souto Maior Borges:
No confronto entre uma afirmação administrativa e uma afirmação de um particular, prevalece a administrativa, enquanto o particular não fizer acompanhar a sua manifestação com provas que habilitem o julgador, se for necessário pelo ingresso no Poder Judiciário, a verificar as razões alegadas pelo particular.(...)Os atos administrativos trazem em si certos atributos dos quais não desfrutam os atos jurídicos entre particulares. Isto se explica pela qualidade dos interesses que incumbe à Administração Pública proteger. Já vimos que os atos administrativos perseguem sempre uma finalidade de interesse público. Não há, portanto, como poderia parecer à primeira vista, privilégio em favor da administração, e sim um tratamento especial em razão da função que ela desempenha. Nesse sentido é que os atos administrativos são portadores de atributos peculiares, que os distinguem dos atos jurídicos privados, como a presunção de legitimidade, a imperatividade e a auto-executoriedade.”(Celso Ribeiro Bastos. Curso de Direito Administrativo, Saraiva: 1996)
Esse princípio que alguns chamam de princípio da presunção de legalidade, abrange dois aspectos: de um lado, a presunção de verdade, que diz respeito a certeza dos fatos; do outro, a presunção da legalidade, pois, se a Administração Pública se submete à lei, presume-se, até prova em contrário, que todos os seus atos sejam verdadeiros e praticados com observância das normas legais pertinentes.”(Maria Sylvia Zanella de Pietro. Direito Administrativo. Atlas: 1999)
O fisco tem o dever - não o ônus - de verificar a ocorrência da situação jurídico tributária, com independência das chamadas provas pré-constituídas ou presunções de qualquer gênero. (...) Não é exato supor, ao contrário do que geralmente se pensa, tenha o fisco o ônus da prova e até o ônus do lançamento. (...) A atuação do fisco, no procedimento administrativo tributário é imparcial. Porque nele o fisco persegue, como se disse, a descoberta da verdade material; é então indiferente ao objeto do processo sejam os fatos apurados “favoráveis” a contestação do débito tributário ou “desfavoráveis” ao fisco. Essa posição processual do fisco, e não sem razão, é a de uma parte imparcial. Parte porque intervém no processo, na qualidade de sujeito ativo da relação tributária. Imparcial, porque a sua atuação está desvinculada dos interesses que se controvertem no processo, sem consideração a interesses parciais de qualquer ordem.”(José Souto Maior Borges. Lançamento Tributário. Forense: 1981)
Deste forma, à luz dos princípios retrocitados, caberia ao Fisco, nestes autos, ter realizado, de forma clara e cristalina, um levantamento fiscal cotejamento os elementos apreendidos com os que foram registrados legalmente no período, ou provar não ter havido movimento fiscal na e empresa, sob pena de tornar o respectivo ato administrativo nulo de pleno direito, por insegurança na determinação da infração.
Outrossim, o lançamento tributário deve descrever um crédito tributário que goze da presunção relativa de certeza e liquidez, para que possa fazer justiça ao consagrado princípio da presunção de legitimidade, sem o que não poderá jamais prosperar, em respeito aos Princípios da Verdade Material, da Legalidade, da Economia Processual e da Lealdade entre as Partes.
No caso em questão não houve por parte do Fisco a demonstração segura da infração que só teria ocorrido com um levantamento fiscal que fizesse o cotejamento do caixa extra contábil com os livros e documentos fiscais da empresa.
Com estas fundamentações, não vislumbramos segurança na determinação da infração capaz de justificar a autuação, ou seja, não está documentado, nos autos, a ocorrência do ilícito descrito e narrado, às folhas 03.
A Fazenda Pública Estadual, com base nos documentos apreendidos, pode, a seu juízo de valor, solicitar a reautuação, por meio de procedimento legalmente exigido em tais casos, nos termos do inciso II, art. 173 do CTN.
Diante destes fatos e das provas irrefutáveis apresentadas, voto por acolher a preliminar de insegurança na determinação da infração, levando a um cerceamento ao direito de defesa do sujeito passivo (§3.º, do art. 16 da Lei 12.935/96). Considerando, de conseqüência, nulo ab initio o respectivo lançamento tributário, nos termos da legislação em vigor, preservando, como prova válida, os documentos legalmente apreendidos pelo Fisco.




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